Sentencia Administrativo Nº 931/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 521/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2015/0003887

Recurso de Apelación 521/2015

RECURSO DE APELACIÓN 521/2015

SENTENCIA NÚMERO 931/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos. Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí

Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a dos de diciembre de dos mil quince. Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 521/2015, interpuesto por INSTITUTO SINDICAL DE COOPERACIÓN AL DESARROLLO (ISCOD), representado por el Procurador Sr. González Fernández, contra el Auto de fecha 5 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Suspensión nº 92/2015. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 5 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 33 de los de esta ciudad, en la Pieza Separada de Suspensión nº924/2015, se dictó auto desestimando la solicitud de medida cautelar instada en las presentes actuaciones.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 19 de junio de 2015 la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 23 de junio de 2015 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, que presentó escrito de oposición con fecha 16 de julio de 2015.

CUARTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera, señalándose el día 26 de noviembre de 2015 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación el Auto reseñado en el primer antecedente de hecho de esta resolución, que acordó denegar la medida cautelar de suspensión de la resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 21 de enero de 2015 estimatoria parcial del recurso de reposición deducido frente a la resolución de 16 de septiembre de 2014, acordándose el reintegro parcial por importe total de 56.537,62 euros (41.790,67 euros de principal y 14.746,95 euros de intereses) de la subvención concedida para el proyecto 'Emprendimiento para el autoempleo de jóvenes de Madrid. Nicaragua'.

La parte apelante sostiene que es una fundación privada sin ánimo de lucro que carece del patrimonio necesario para hacer frente de manera inmediata a la cantidad que se le reclama, remitiéndose al informe contable que adjuntó en primera instancia que justifica, según sostiene, tal imposibilidad de pago y los documentos bancarios de no poder obtener aval bancario. Que el Ayuntamiento ha aceptado que se mantenga la suspensión que ya se acordó en vía administrativa en el documento de fecha posterior que aporta y que se si exige la prestación de caución cuando ésta es de imposible obtención se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva.

El Ayuntamiento de Madrid, parte apelada, se opone al recurso de apelación deducido de adverso.

SEGUNDO.-El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el art. 103.1º de la Constitución , unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el art 57.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos ( art. 56 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso, según se desprende del art. 111.1º de la citada Ley .

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución , reclama que el control Jurisdiccional previsto en el art. 106.1º de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podrían derivar de aquélla.

En materia tributaria el Tribunal Supremo ha afirmado reiteradamente, desde la sentencia del Pleno de 7 de marzo de 2005 , por todas la sentencia de 23 de junio de 2011 , que en el seno del proceso contencioso administrativo, en materia de medidas cautelares, 'la suspensión no opera con el automatismo con el que se produce en la vía administrativa, siendo necesario una ponderación de los intereses en juego.'Prosigue la referida STS: ' Como esta Sala y Sección ha dicho reiteradamente, 'obviamente, si ello es así tratándose de sanciones, se impone idéntica solución, en cuanto a las liquidaciones tributarias, por lo que no basta con alegar y asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria, debiendo estarse a los criterios que señala el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción '» (FD Quinto) (En igual sentido, Sentencias de 18 de septiembre de 2008 (rec. cas. núm. 4539/2007), FD Tercero ; y de 6 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 1999/2007 ) FD Cuarto).

Así pues, el citado art. 129.1 de la LJCA establece que «(l)os interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia», añadiendo el art. 130.1 del mismo texto legal que, «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso», y precisando en el apartado 2 del mencionado precepto que «la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada».

Interpretando estos preceptos, hemos señalado en la Sentencia de 27 de abril de 2004 (rec. cas. num. 6491/2001 ) que se deben destacar dos aspectos: «en primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. Así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998.

La exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones:

'a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada » (FD Sexto; en igual sentido, Sentencia de 15 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 653/2006 ), FD Tercero; y de 14 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 1906/2009 ), FD Tercero).

Y lo cierto es que, en la instancia, la parte ahora recurrente no desarrolla razonamiento alguno dirigido a acreditar que concurren los requisitos para que se pueda acordar la suspensión en la vía jurisdiccional.'

TERCERO.-En este caso el juzgador a quo denegó la medida cautelar, cuando lo cierto es que el Ayuntamiento de Madrid, en su escrito de contestación a la solicitud de suspensión cautelar manifestó que no se oponía siempre y cuando se garantizase debidamente la deuda tributaria. Y en esta segunda instancia su escrito de oposición al recurso de apelación se basa en la necesidad de prestación de garantía.

Es por ello por lo que ante la existencia de conformidad entre las partes sobre la suspensión del acto recurrido, debe accederse a la misma. Cuestión distinta es la atinente a la necesidad o no de prestar garantía o caución suficiente en los términos establecidos en el art. 133 LJCA .

Sin perjuicio de analizar posteriormente las concretas circunstancias del presente supuesto, hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial en materia de suspensión cautelar de acuerdos administrativos, como el que aquí nos ocupa, de reitengro de subvenciones, en el sentido expuesto en la STS de 12 de diciembre de 2012 (recurso nº 4812/2011 ):

'Convenimos con la parte recurrente en la afirmación general de que la medida contracautelar no ha de acompañar, siempre y necesariamente, a la suspensión. Por el contrario, la cláusula abierta de medidas contracautelares del artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional otorga un amplio margen a los órganos jurisdiccionales para configurar, en cada caso concreto, la tutela cautelar que demanda ese caso concreto, ponderando y conciliando todos los intereses que están afectados.

Sin embargo, no compartimos la conclusión que alcanza. Para efectuar el juicio contracautelar ha de tenerse en cuenta la intensidad del periculum in mora y la intensidad de los daños que la medida cautelar pueda causar al interés público.

(...) Tampoco podemos aceptar que el interés público en obtener el reintegro posea una intensidad 'baja' que haga innecesaria la contracautela. Como ha señalado la Sentencia de la Sala Tercera, sec 4º, del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009 (rec. 5171/2008 ) 'No se puede olvidar que las subvenciones suponen beneficios que entrañan distorsiones en el mercado y que por ello existe un claro interés público, habida cuenta de que estos dineros públicos dedicados a fines de interés social y público deben tener una correcta aplicación, de que en la subvención concedida de forma condicionada al cumplimiento de determinadas condiciones, de fondo y forma, se hayan cumplido íntegramente los condicionantes.

El que en materia de subvenciones públicas, sea de destacar, la existencia de un indiscutible interés general y público en el reintegro inmediato ya ha sido destacado por la jurisprudencia del TS: '... en que se cumplan las condiciones que determinaron el otorgamiento de la subvención, no sólo por el efecto ejemplificador que ello supone, sino por la necesidad de que los recursos disponibles para la actividad de fomento sean utilizados en forma adecuada y conforme a la legalidad, sin que se conviertan en liberalidad a quienes no cumplen los compromisos asumidos.' ( Auto TS 25-2-1988 Rec. 520/1997 )'.

(...), y, en este punto, el artículo 133 de la LJ , no establece ninguna limitación al respecto de quien haya de aportarla.

(...) No se trata ya de que estas entidades puedan garantizar la deuda de un tercero -incluso pagarla, tengan o no interés en el cumplimiento de la obligación ( art 33 del Reglamento General de Recaudación )-, sino de que esta posibilidad enerva la eficacia de alegación de no poder hacer frente a la garantía por parte de (...).

(...) Hay que hacer hincapié en que de acuerdo con el artículo 133.2 de la Ley Jurisdiccional , 'la caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho'. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no limita la tipología de medidas contracautelares. Cuando se trata de asegurar el abono de cantidades de dinero la regla general, de acuerdo con el artículo 728 en relación con el artículo 529.3 segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 224 y 233 de la Ley General Tributaria , es, aparte del depósito de dinero efectivo, el aval bancario solidario pagadero a primer requerimiento, pero no se excluyen otras formas de garantía . Por ello, atendiendo a las circunstancias del caso, no se exigió en el Auto recurrido la aportación de aval bancario hablándose de ' garantía suficiente'. Y por la importancia de la deuda, una garantía hipotecaria pudiera se idónea.'.

(...) Tiene razón y es conforme a la doctrina reiterada de esta Sala la petición de una caución para la suspensión de la ejecución de una resolución administrativa que implica el reintegro de una subvención.

(...) Por lo demás, hemos reiterado en numerosas ocasiones que, tal como también advierte la Sala de instancia, la imposibilidad de obtención de aval no es un argumento para prescindir del mismo, puesto que el reintegro de la cantidad reclamada afecta al interés público y, en principio, su reclamación por la Administración cuenta con la presunción de legalidad. En consecuencia, una imposibilidad de obtención de aval evidencia y acrecienta el riesgo de sea imposible la posterior devolución, lo que ha de ser igualmente ponderado.'.

CUARTO.-La aplicación de tales consideraciones jurisprudenciales al caso de autos impide estimar la pretensión de no prestación de caución o garantía alguna en el caso de autos.

Tal y como se recoge en el informe contable aportado por el apelante en la primera instancia, que hemos de recordar parte de datos contables suministrados por la propia parte recurrente sin haber efectuado el pertinente cierre contable del ejercicio 2014, la deuda reclamada, de ser atendida, daría lugar a un fondo de maniobra negativo de 14.446,15 euros, cantidad notoriamente inferior, al tiempo de evaluar las circunstancias concurrentes, a la exigida en total. Si a ello añadimos que según el referido informe hay una cuenta bancaria con un saldo de 113.706,11 euros, nada impide, pues no se justifica en modo alguno, que tal importe no puede ser destinado a satisfacer la deuda reclamada y no solo a atender la cobertura del fondo social, remanente y provisiones de proyecto y posibles indemnizaciones, cuando la deuda que nos ocupa es inmediatamente exigible, no simplemente posible. A todo lo cual debemos añadir que tampoco se justifica la imposible prestación de cualquier otro tipo de garantía o caución, además de aval bancario, o que como se reflejó en el informe y ya se hiciera en otra ocasión, el Patrono de la recurrente realice una donación o que se pueda pedir un préstamo bancario o incluso se pueda hacer frente mediante las cuotas de los afiliados, que es también fuente de ingresos de la recurrente.

Es por todo ello que no puede relevarse a la recurrente de la prestación de la debida caución o garantía a fin de responder de los daños y perjuicios que se podrían causar al erario municipal por la imposibilidad de reintegro de la subvención a que estos autos se contraen.

A todo lo cual no obsta el informe municipal de 10 de abril de 2015 aportado por el apelante, pues de un lado, el mismo no se pronuncia de forma expresa sobre la no necesidad de exigir caución y de otro, porque el escrito de oposición a la apelación es de fecha posterior y debe ser interpretado, en cualquier caso, como una rectificación de un posible criterio anterior, emitido además vía informe y no como parte del contenido de un acto administrativo.

QUINTO.-Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a tenor de lo establecido en el art. 139.2 LJCA , no son de expresa imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por INSTITUTO SINDICAL DE COOPERACIÓN AL DESARROLLO (ISCOD), representado por el Procurador Sr. González Fernández, contra el Auto de fecha 5 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 33 de los de Madrid, en la Pieza Separada de Suspensión nº 92/2015, que se revoca, declarando haber lugar a la suspensión cautelar de la resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 21 de enero de 2015 estimatoria parcial del recurso de reposición deducido frente a la resolución de 16 de septiembre de 2014, acordándose el reintegro parcial por importe total de 56.537,62 euros (41.790,67 euros de principal y 14.746,95 euros de intereses) de la subvención concedida para el proyecto 'Emprendimiento para el autoempleo de jóvenes de Madrid. Nicaragua', condicionada a la prestación de caución o garantía suficiente para responder del citado importe total, que podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera