Sentencia Administrativo Nº 931/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1325/2014 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0026628

251658240

Procedimiento Ordinario 1325/2014

Demandante:CHINA INTERNAL SL

PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 931

RECURSO NÚM.: 1325-2014

PROCURADOR D. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

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En la Villa de Madrid a 8 de septiembre de 2016

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1325-2014 interpuesto por CHINA INTERNAL S.L. representado por el procurador D. JOAQUÍN DE DIEGO QUEVEDO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 29/09/2014 reclamación nº 28/07062/003 Y 7214/2013 interpuesta por el concepto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo, la audiencia del día 6-9-2016 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 29 de septiembre de 2014, en las reclamaciones económico-administrativas números 28/07062/13 y 7214/13, interpuestas contra acuerdo de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, declarando inadmisible por extemporáneo recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de liquidación provisional, concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2010, cuantía 1.410,29 € y sanción derivada de la anterior regularización, cuantía 669,35 €.

La indicada resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid acordó desestimar la reclamación 28/7062/13 confirmando la extemporaneidad del recurso de reposición y estimar la reclamación 28/7214/13, anulando el acto administrativo impugnado.

SEGUNDO:La entidad recurrente solicita en su demanda que declare la disconformidad a derecho de la Resolución del TEAR dictada el 29-9-14 y declare haber lugar al recurso de nulidad presentado contra liquidación por impuesto sobre Sociedades de 2010, anulando dicha liquidación, lo actuado en el o los expedientes administrativos de que dimana, y los actos posteriores, con los pronunciamientos que en derecho proceda, con los fundamentos que resulten aplicables.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que presentó en tiempo y forma declaración por Impuesto sobre Sociedades de 2010, ingresando los 237,76 € resultante, la liquidación se hizo aplicando el tipo del 25% previsto para las sociedades de reducida dimensión. El 14-11-11 recibió notificación de inclusión en el sistema de notificaciones electrónicas, y el 15-11-11 cursó escrito solicitando que se les excluyera de ese sistema, 'por no tener los medios informáticos y telemáticos necesarios para poder recibir las notificaciones, de manera que no podremos recibirlas ni por tanto dar cumplimiento al trámite que sea'. No ha recibido contestación. El 18-12-12 fueron embargados 1.692,35 € de la cuenta que la empresa tiene en Cajamar, sin haber mediado ningún tipo de notificación ni aviso. Acudieron a las oficinas de la AEAT para preguntar el origen del embargo, siendo informados de que había una serie de resoluciones que se habían 'notificado', de las cuales procedía la deuda del embargo y otras en curso, pero si querían saber de donde procedían esas deudas, teníamos que acceder a la llamada 'Dirección electrónica habilitada.' (DEH.) 'buzón electrónico' o 'tablón de anuncios electrónico', para lo cual había que realizar una serie de trámites consistentes en obtener una certificación del Registro Mercantil, acceder por vía electrónica para solicitar un certificado, luego acudir a las oficinas de la AEAT y allí obtener el alta en notificaciones electrónicas.Realizados estos trámites a través de un tercero, recibieron de la Fábrica N. de Moneda y Timbre el certificado necesario para acceder a los citados DEH, 'buzón electrónico' o 'tablón de anuncios electrónico', en el que encontramos los siguientes actos:1.- Requerimiento expedido el 27-4-12 para 'acreditar la condición de empresa de reducida dimensión' en relación con el Impuesto sobre Sociedades de 2010.

2.- Propuesta de liquidación de 27-6-12 del Impuesto sobre Sociedades 2010, 3- Acuerdo de inicio de expediente sancionador de 16-8-12. 4.- Liquidación provisional de 20-8-12 por Impuesto de Sociedades 2010.

5.- Providencia de apremio de 29-10-12 por la liquidación 1. Soc. 2010, con un principal de 1.410,29 € más 282,06 de apremio, total los 1.692,35 E embargados.

6.- Acuerdo de imposición de sanción por infracción tributaria de 20-12-12.

7.- Diligencia de embargo de cuentas por 1.692,35 E, expedida 25-12-12.

Manifiesta que el 11-1-13 presentó escrito con la documentación y aclaraciones que entendimos pertinentes para justificar que la sociedad tiene una cifra de ingresos inferior a 8 millones de euros, y a efectos del art. 108 LIS se hacía constar que la sociedad no pertenece a ningún grupo de sociedades ni está participada por otra sociedad, ni está obligada a declarar cuentas en régimen de consolidación. En escrito de 14-1-13 solicitó la anulación del embargo y que se declarase la nulidad de actuaciones en el o los expedientes previos al embargo. Figura en el expediente administrativo, 'Interposic rec rep Soc 2010', y en él se vuelve a designar un domicilio para que las notificaciones fueran efectivas. De nuevo sería ignorado, pues todos los trámites subsiguientes se 'notificaron' vía DEH.

Que La liquidación administrativa aplica el tipo impositivo general, esto es, el 30%, en lugar del 25% previsto para empresas de reducida dimensión. El motivo es que 'La entidad comprobada no desarrolla una actividad económica, tal y como aparece definida en el art. 27 de la Ley 35/06 del IRPF '. Ello porque no cuenta con un local destinado exclusivamente a la gestión de la actividad y se utiliza al menos una persona empleada con contrato laboral y jornada completa, de modo que se consideran 'entidades de mera tenencia de bienes' que no desarrollan actividad económica y por tanto no tendrían la consideración de empresas, sino de 'generadores de rentas pasivas'.

Tras la 'notificación' (virtual) de la liquidación provisional, que tampoco llegó a nuestro conocimiento y por eso no hubo posibilidad de ingresar el importe en periodo voluntario ni tampoco de recurrir contra ella, se 'notificó' la providencia de apremio por la misma vía del tablón de anuncios virtual, con la misma consecuencia de que tampoco conocimos su existencia, de manera que se perdió la posibilidad de ingresar con el recargo del 10% en lugar del 20%. También por edictos se emitió la diligencia de embargo.

Que el 19-2-13 encontró en el 'buzón electrónico':

1° 'Acuerdo de inadmisión por extemporaneidad' expedido el 18-2-13, referido al recurso de nulidad presentado el 14-1-13. Se considera extemporánea la solicitud de nulidad porque 'el acto recurrido se notificó el 31-8-12' (por vía electrónica).

2° 'Acuerdo de resolución recurso de reposición', también expedido el 18-2-13, desestimando el escrito (que califica como 'recurso') presentado el 28-12-12 solicitando noticias sobre el mismo embargo y pidiendo su anulación.

Alega que el procedimiento seguido por la AEAT ha producido indefensión, citando el art, 24 CE , pues la AEAT ha usado las 'notificaciones' electrónicas, a sabiendas de que el contribuyente no llegaría a conocerlas, porque le constaba que todavía no estaba de alta en el sistema de notificaciones electrónicas. En los 'certificados de notificación electrónica', alguien, no figura quien, hace constar que no se ha accedido a las 'notificaciones' y que se considera hecha la notificación. ¿Es esto correcto? ¿La exigencia de notificación queda satisfecha con una certificación de la propia AEAT, que no está firmada por nadie concreto, diciendo que se ha puesto a disposición y no se ha accedido en 10 días? ¿Ya no hay obligación de realizar alguna otra gestión para que el ciudadano sepa que hay un procedimiento abierto contra él?. Cita la STC 27-4-10 que remite a SIC 245/2006 de 24-7-06 y STC 15-9-08 .

Considera que el procedimiento seguido por la AEAT es contrario a la Ley 11/2007, porque según art. 28.4 de la Ley 11/2007, durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir al gano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el art. 59 de la Ley 30/1992 y que esta norma ha sido vulnerada por la actuación de la AEAT. Apoya este argumento el art. 3 del R.D. 1363/2010 .

Alega que el recurso de nulidad no tiene plazo y en el escrito de 14-1-13 solicitaba la nulidad de actuaciones por haber existido indefensión, pues el art. 217 LGT cuando regula el recurso de nulidad de pleno derecho, no establece plazo para su ejercicio. Cita la sentencia de esta Sección de 23-5-13 dictada en el recurso 794/2010 .

Invoca su disconformidad con la interpretación del art 114 LIS , porque ni este precepto ni el art. 108 LIS emplea el término 'empresa' sino 'entidad'. Entendemos que tampoco procede la aplicación analógica del art. 27 L1RPF, porque en el Impuesto sobre la Renta existen normas diferenciadas que regulan los 'rendimientos del capital inmobiliario' y otras que regulan los 'rendimientos de actividades empresariales y profesionales', mientras que en él. Impuesto sobre Sociedades no existen esas normas diferenciadas. Además, esta sociedad ha tenido actividad empresarial y personal empleado, corno tiene acreditado con el alta en el IAE, y diversa documentación de la Seguridad Social unida al recurso de nulidad.

El recurso de nulidad se presentó dentro del plazo de un mes desde que se tiene conocimiento del embargo.

Solicita que al amparo de lo dispuesto en el artículo 35, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre , reguladora del Tribunal Constitucional, insto al Tribunal para que, de conformidad con lo establecido en el citado artículo, plantee ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 27.6 de la Ley 11/2007 de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, los arts. 32 y 36.1 del R.D. 1671/2009 de 6 de noviembre , y los arts. 3 y 4 del R.D. 1363/2010 de 29 de octubre , por entender que de la validez de dichas normas depende el fallo que deberá pronunciar en estos autos.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene que, notificado con fecha 31 de agosto de 2012 el acuerdo de liquidación, contra éste, el día 14 de enero de 2013, transcurrido el plazo legal, se dedujo por la actora recurso de reposición previo a la reclamación económico-administrativa, por lo que procede confirmar la extemporaneidad declarada por la oficina gestora y el TEAR. No procede admitir la alegación de la actora sobre falta de notificación de la liquidación. Consta en el expediente diligencia de notificación telemática en la que se manifiesta que habiendo transcurrido 10 días desde la puesta a disposición del acto reclamado en el buzón electrónico la notificación se entiende rechazada y efectuado el trámite de notificaciones, siendo el reclamante entidad incluida en el artículo 4 del RD 1363/2010 .

CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente recurso se debe tener en cuenta que de la resolución recurrida del TEAR, como antecedentes de hecho relevantes, se pueden extraer los siguientes:'Notificada con fecha 31 de agosto de 2012 el acuerdo de liquidación , contra éste, el día 14 de enero de 2013, se dedujo por el reclamante recurso de reposición previo a la reclamación económico-administrativa.

Contra el acuerdo declarando extemporáneo, el recurso de reposición el interesado interpone reclamación económico- administrativa alegando indefensión por falta de motivación.'

QUINTO:Una vez delimitadas las cuestione suscitadas por las partes, de las mismas se puede apreciar que la discrepancia se centra en determinar si es o no válida la notificación efectuada a través de la Dirección Electrónica habilitada. Sobre esta cuestión hay que precisar que Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos en su art. 28 establece lo siguiente:

'1. Para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27.6. Tanto la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos como el consentimiento citados anteriormente podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos.

2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.

3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

4. Durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir al órgano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el artículo 59 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, excepto en los casos previstos en el artículo 27.6 de la presente Ley .

5. Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dichos acceso.'

Por su parte, el art. 27.6 al que se remite en citado precepto, de la misma Ley establece que'Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.'

De otro lado el Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que en su art. 5 determina que'1. La Agencia Estatal de Administración Tributaria deberá notificar a los sujetos obligados su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada. Dicha notificación se efectuará por los medios no electrónicos y en los lugares y formas previstos en los artículos 109 a 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria . Adicionalmente, la Agencia Tributaria incorporará estas comunicaciones en su sede electrónica (https://www.agenciatributaria.gob.es/) a los efectos de que puedan ser notificadas a sus destinatarios mediante comparecencia electrónica con los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 40 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

2. En los supuestos de alta en el Censo de Obligados Tributarios la notificación de la inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada se podrá realizar junto a la correspondiente a la comunicación del número de identificación fiscal que le corresponda.

3. Cuando en aplicación del apartado 1 anterior se practique la notificación de la inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada, por medios electrónicos y no electrónicos, se entenderán producidos todos los efectos a partir de la primera de las notificaciones correctamente efectuada.'

En el presente caso consta en el expediente administrativo que la notificación de Inclusión Obligatoria en el sistema de dirección electrónica habilitada y asignación de la misma para la práctica de notificaciones y comunicaciones por la Agencia Estatal de Administración Tributaria se efectuó mediante Acuse de Recibo entregado el 14 de noviembre de 2011. Dicho acto notificado, como se aprecia en el Acuse de Recibo dirigido a la entidad recurrente, fue entregado el día referido a persona que la firma, identificada con su nombre, apellido y NIF y en el apartado de su relación con el destinatario se figura la expresión 'empleado'.

La mencionada notificación se ha efectuado de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 del Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre , por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que desarrolla lo establecido en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, siendo procedente la notificación por el indicado medio al estar incluida la recurrente en entre las entidades comprendidas en el art. 4 del referido Real Decreto 1363/2010 en relación con los arts. 27 y 28 de la Ley 11/2007 .

Por tanto es a partir de la fecha de su notificación en que estaba la recurrente obligada a recibir en dicha DEH todas las comunicaciones y notificaciones que le envíe por medios electrónicos la Agencia Tributaria.

Lo expresado determina que a partir de la fecha de su recepción estará obligada a recibir en dicha DEH todas las comunicaciones y notificaciones que le envíe por medios electrónicos la Agencia Tributaria, por lo que no puede considerarse que la Administración estuviera obligada a partir de esa fecha a notificar en el domicilio de la recurrente. Debiendo precisar que la notificación por el indicado medio no se encuentra condicionada a que la recurrente solicitara ninguna dirección electrónica, sino que la misma ya se encuentra habilitada por la Administración, indicándosele la forma de acceder a la misma.

Por tanto, no puede considerarse que se haya generado ningún tipo de indefensión al contribuyente, pues desde la comunicación efectuada el 14 de noviembre de 2011 conocía que a partir de esa fecha le serían practicadas todas las notificaciones por el sistema DEH y si no estaba de acuerdo debería haber impugnado el contenido del citado acuerdo.

La referida comunicación afectaba a todos los procedimientos que pudiera tener la recurrente con la Agencia Tributaria.

Por otro lado, en cuanto a las alegaciones de la recurrente sobre el escrito presentado el 15-11-11 solicitando que se les excluyera de ese sistema, 'por no tener los medios informáticos y telemáticos necesarios para poder recibir las notificaciones, de manera que no podremos recibirlas ni por tanto dar cumplimiento al trámite que sea', debe precisarse que, aunque se hubiera considerado como un recurso de reposición, no se producía la suspensión de los efectos de su inclusión en el citado sistema de notificaciones, como se informaba en la notificación en el sistema de notificaciones referido en la que se expresaba que'No obstante, la mera interposición del recurso o reclamación no suspende los efectos de este acuerdo'.

Hay que precisar que la recurrente no acredita en forma alguna la imposibilidad de acceder al indicado sistema, pudiendo haber presentado un escrito impugnando la citada comunicación, lo que no consta que efectuara, pero es que en todo caso, resulta obligatoria la inclusión en dicho sistema de notificaciones para el contribuyente, por lo que debe desestimarse las alegaciones de la demanda.

Por tanto, en escrito a que alude el recurrente de 15-11-2011 no produce los efectos que se pretenden en la demanda.

El Art. 28.3 de la Ley 11/2007 establece que'Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.'

En el presente caso, constan en el expediente administrativo los certificados de Notificación en Dirección Electrónica Habilitada.

Habiendo transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición del acto objeto de notificación en el buzón electrónico asociado a su dirección electrónica habilitada en el Servicio de Notificaciones Electrónicas, sin que haya accedido a su contenido, de acuerdo con el artículo 28.3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, se entiende que la notificación ha sido rechazada con la fecha que se indica, teniéndose por efectuado el trámite de notificación y siguiéndose el procedimiento.

Como ya se ha señalado anteriormente por esta Sala en otras sentencias, como la de 18 de enero de 2016 dictada en el recurso contencioso administrativo número 1275/2013 , de la que fue ponente Dª María Rosario Ornosa Fernández, '...la STS de 22 de febrero de 2011, dictada en el recurso de casación 7/2011 determina con claridad:

'Quinto. Con referencia al primero de los motivos es indudable que la Ley 11/2007 en el citado artículo 27.6 contiene una habilitación para que reglamentariamente se determine el modo en que las 'comunicaciones' pueden efectuarse. El término 'comunicaciones' comprende también las notificaciones, por lo que no ofrece dudas que las notificaciones que el Decreto impugnado regula tienen la habilitación que el precepto de la ley expresada contiene.

La misma consideración ha de ser hecha con respecto a la impugnación sustentada en la especialidad de las normas tributarias, pues es claro que al no estar reguladas las notificaciones electrónicas en las normas tributarias vigentes su regulación en las normas de derecho administrativo común constituye el mecanismo supletorio de regulación que el artículo séptimo de la L.G.T . consagra, lo que excluye la vulneración alegada.

Por último, y con respecto a la falta de mención de los requisitos a que los reglamentos deben sujetarse en materia de notificaciones y que vienen fijados en la ley, es claro, asumiendo las observaciones formuladas por la AEAT, que ha de concluirse que el ámbito subjetivo de personas afectadas por la disposición impugnada, y dadas las características de estas, no se puede aceptar que se trate de un requisito técnico que pueda considerarse de imposible cumplimiento para las entidades destinatarias de las notificaciones.

Efectivamente, el texto legal citado establece en su artículo 27.6: 'Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.'.

Se infiere del texto legal citado que los criterios establecidos en la ley sobre este punto son: 'capacidad económica', 'capacidad técnica', 'dedicación profesional' u 'otros medios acreditados'. Pero el precepto añade otra nota de no menor importancia que es la de que esté 'garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos'.

La Sala estima que, aunque en el Decreto impugnado no se contienen esas limitaciones, el ámbito subjetivo establecido impide que las mencionadas limitaciones afecten a las personas que el autor del Reglamento ha decidido incluir en el sistema de notificaciones electrónicas.

Por la naturaleza de las cosas las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento no están afectadas por las limitaciones que la ley prevé sobre 'acceso y disponibilidad' de medios tecnológicos, a efectos de imponer la asunción de las notificaciones electrónicas.'

Con ello el Tribunal Supremo determina la validez de la notificación electrónica cuestionada por la parte actora, sin que se aprecie que la citada notificación pueda ser contraria al principio de tutela judicial efectiva ya que, previamente a la notificación cuestionada, es necesario que la AEAT comunique por el sistema de notificación tradicional, previsto en los artículos 109 y siguientes LGT , la inclusión de la entidad en el sistema de notificación electrónica, lo que supone un deber por parte de la citada entidad de acceder al buzón electrónico habilitado al efecto para comprobar si le ha sido remitida alguna comunicación. Ese deber se ha establecido en una norma con rango de Ley, aunque tenga un desarrollo reglamentario, por lo que no puede apreciarse que constituya fraude o abuso alguno para el sujeto pasivo, sin que en esta Sentencia se pueda entrar a examinar si debió existir algún trámite de información general o publicidad previa del sistema, ya que excede del ámbito de este recurso.'

Pues bien, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo no ha considerado que las normas que regulan el sistema de notificación referido supongan la vulneración de ningún derecho constitucional, ni ha planteado cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, esta Sala considera, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, que no procede planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se pretende por la recurrente, por lo que debe desestimarse dicha pretensión de la demanda.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia de 26 de mayo de 2011 (Recurso de Casación núm. 5423/2008 ) en el sentido de que'A) En aquellos supuestos en los que se respetan en la notificación todas las formalidades establecidas en las normas, y teniendo dichas formalidades como única finalidad la de garantizar que el acto o resolución ha llegado a conocimiento del interesado, debe partirse en todo caso de la presunción

- iuris tantum

- de que el acto de que se trate ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado.

Esta presunción, sin embargo, puede enervarse en todos aquellos casos en los que, no obstante el escrupuloso cumplimiento de las formalidades legales, el interesado acredite suficientemente, bien que, pese a su diligencia, el acto no llegó a su conocimiento o lo hizo en una fecha en la que ya no cabía reaccionar contra el mismo; o bien que, pese a no haber actuado con la diligencia debida (naturalmente, se excluyen los casos en que se aprecie mala fe), la Administración tributaria tampoco ha procedido con la diligencia y buena fe que le resultan reclamables.

1) Con relación al primero de los supuestos, es decir cuando el acto o resolución adecuadamente notificado no llegó al conocimiento del interesado pese a que éste actuó con la diligencia debida, debe señalarse que la diligencia que se exige es del interesado y no del tercero. El supuesto que más frecuentemente se examina por los Tribunales es el de la notificación a un tercero que guarda cercanía o proximidad geográfica con el destinatario (empleada/o del hogar, conserje o portero/a de una finca, vigilante del edificio, etc.).

Con carácter general, en primer lugar, debe subrayarse que en los supuestos en los que se ha entregado la notificación a un tercero que, tal y como exige la jurisprudencia, guarda con el interesado proximidad o cercanía geográfica, la norma sólo establece -puede establecer- una mera presunción -eso sí, de cierta intensidad- de que el acto o resolución llegó a conocimiento del destinatario. Por esta razón, esta Sala ha señalado, recogiendo la doctrina constitucional, que «es verdad que cuando la notificación se practica correctamente a un tercero , si el interesado niega haberla recibido o haberlo hecho intempestivamente el órgano judicial o la Administración no pueden presumir sin más que el acto ha llegado a conocimiento del interesado, sino que deben atender a dicha alegación ( SSTC 275/1993, de 20 de septiembre ( RTC 1993, 275) , FFJJ 3 y 4; 39/1996, de 11 de marzo , FJ 2 ; 78/1999, de 26 de abril , FJ 2 ; 113/2001, de 7 de mayo ( RTC 2001 , 113) , FJ 3 ; 21/2006, de 30 de enero , FJ 3 ; 113/2006, de 5 de abril , FJ 6), pero corresponde a la parte probar dicho extremo [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5. En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 2272) (rec. cas. núm. 4789/2004), FD Tercero ; y de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ), FD Quinto)» [ Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero ; en el mismo sentido, Sentencia de 14 de marzo de 2011 ( RJ 2011, 2069) (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

Corresponde además al obligado tributario el esfuerzo de probar que, pese al cumplimiento exquisito de las normas que regulan las notificaciones, el acto o resolución no llegó a tiempo para que el interesado pudiera reaccionar contra el mismo, y tal esfuerzo debe consistir en algo más que meras afirmaciones apodícticas no asentadas en prueba alguna [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5; y Sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto ; de 15 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4789/2004 ), FD Tercero ; de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ), FD Quinto ; de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007), FD Tercero ; y de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

Finalmente, conviene precisar asimismo que lo que los interesados deben probar es que el acto o resolución no les llegó « a tiempo » para reaccionar contra el mismo ( STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6), o « que no les fue trasladado con el tiempo suficiente para reaccionar en defensa de sus derechos e intereses legítimos » ( STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6). De manera que si tuvo conocimiento del acto por el tercero cuando aún le quedaba tiempo para reaccionar, el interesado está en la obligación de hacerlo, sin que, en principio, quepa interpretar -como a menudo se hace- que el plazo para recurrir se cuenta desde que el tercero le hizo entrega de la comunicación [ STC 184/2000, de 10 de julio , FJ 3. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero, y, citando la anterior, en la Sentencia de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

En el presente caso no se ha probado por la recurrente que no tuviera tiempo para reaccionar en defensa de sus derechos e intereses desde la fecha en que recibió la notificación en el sistema de DEH hasta la fecha en la que debe entenderse notificado el acto administrativo.

Por tanto, teniendo en cuenta que se debe entender notificada la liquidación en la fecha señalada por el TEAR el 31 de agosto de 2012, cuando se interpuso el recurso de reposición el 14 de enero de 2013 se había superado el plazo de un mes establecido en el art. 223 de la Ley General Tributaria .

Por ello no puede considerarse que se produzca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por el art. 24 de la Constitución Española , pues es la propia inactividad del recurrente, la que determinó la firmeza de la liquidación. Satisfaciéndose el referido derecho a la tutela judicial efectiva con el acceso al presente recurso contencioso administrativo.

En consecuencia, al ser conforme a Derecho la inclusión de la recurrente en el sistema de Dirección Electrónica Habilitada, siendo conforme a Derecho la notificación de su inclusión en dicho sistema, deben considerarse igualmente conforme a Derecho las notificaciones efectuadas en forma electrónica en la forma prevista en las normas citadas, por lo que procede desestimar el recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer las costas al recurrente al ser rechazadas sus pretensiones.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad CHINA INTERNAL, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 29 de septiembre de 2014, sobre de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2010, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Con imposición de costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.