Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 931/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 76/2021 de 18 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0002352

Recurso de Apelación 76/2021

Recurrente: Dña. Lorenza

LETRADA Dña. MARTA SALAS MANSO

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 931/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 18 de noviembre de 2021.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 227/2020 de 15 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 50/2020, en el que ha sido parte apelante Dña. Lorenza defendida por la letrado doña Marta Salas Manso y parte apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 227/2020 de 15 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 50/2020, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2021, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 227/2020 de 15 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 50/2020.

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de 15 de noviembre de 2019 del Delegado del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'FALLO

Que desestimando la demanda contencioso-administrativa formulada por DOÑA Lorenza, representada y defendida por la Letrada DOÑA MARTA SALAS MANSO, contra la Resolución de fecha 15.11.2019 de la Delegación de Gobierno en Madrid, en el expediente NUM000, que acordó decretar la expulsión de la hoy actora natural de República Dominicana, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/00 , por encontrarse irregularmente en territorio español.

Declaro la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y, en consecuencia, la confirmo.'

Tras la cita de la jurisprudencia que considera aplicable, la ratio decidendide la sentencia se contiene en su fundamento de derecho tercero en los siguientes términos:

'En el caso de autos en el momento de la detención el 07.06.2019 la recurrente no acreditó documentación de hallarse regularmente en España, ni lo ha hecho con posterioridad.

Señaló domicilio.

Con fecha 11.02.2012 se le extinguió una autorización de residencia de larga duración y consta archivo de 14.11.2018 de autorización de residencia de larga duración.

No acredita arraigo familiar, social ni tampoco laboral o económico.

En consecuencia, ante dichas circunstancias y a la luz de las sentencia del TJUE (Sala 4ª) de 23-04-15 , STS Sala Contencioso-Administrativo, Sección 5ª nº 980/2018 de 12.06.18 , Rec. Casación 2958/2017 y art. 53.1c) LOE , acreditada la infracción, resulta conforme a Derecho la sanción de expulsión por un periodo de tres años impuesta.

Por lo que respecta a la motivación, en el fundamento de derecho cuarto se indica que ' decir que la resolución impugnada ofrece a la interesada los elementos de hecho y de derecho que ha tenido en cuenta la Administración para adoptar la medida, teniendo la misma pleno conocimiento como se demuestra del presente recurso contencioso-administrativo, por lo que se ha dado cumplimiento a la obligación de motivar el artículo 35 Ley 39/15, de 1 de Octubre , del PACAP y además no ha existido indefensión'.

Finalmente, en cuanto al principio de audiencia, se señala en el fundamento de derecho quinto que 'consta en el expediente que se le notificó el acuerdo de incoación dándosele traslado para alegaciones que realizó. No siendo necesaria la notificación del informe propuesta al no constar en el expediente otros hechos ni otras pruebas que los ya conocidos por el recurrente. No existiendo, en todo caso, indefensión.

Todo lo expuesto con anterioridad nos conduce a declarar la conformidad a Derecho de la resolución impugnada en la fecha en la que se dictó.'

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante solicita que se dicte sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que frente a lo aducido en la sentencia en relación a lo poco relevante del arraigo ha de reiterar sus circunstancias personales, si se analiza la documentación aportada en el escrito de alegaciones al expediente de expulsión y obrante en los autos (expediente administrativo), tal y como se manifestó en el acto de la vista, se puede observar con claridad el arraigo de la Sra. Lorenza y la vida familiar denegando que concurran las causas alegadas en el expediente administrativo de expulsión.

Aduce que no estaba indocumentada habiendo aportado datos de su entrada en España y de su filiación.

Defiende que tiene arraigo suficiente en España y lleva viviendo aquí desde el año 2013.

Señala que ha trabajado continuamente desde que llegó a España y en este momento se encuentra trabajando como limpiadora y que no le consta reseña alguna.

Señala que en fecha 3 de junio de 2019, solicito el desarchivo del expediente de autorización de residencia por larga duración cual consta de la documentación aportada como DOC-5 EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.

Indica que tiene tramitada SOLICITUD DE PERMISO DE TRABAJO Y RESIDENCIA no existiendo culpa o negligencia en dicha situación.

Se ha aportado copia de inscripción padronal de Lorenza y copia de pasaporte de Lorenza y copia de tarjeta de residencia aportados en el escrito de alegaciones a la incoación del expediente sancionador.

Señala que Lorenza desde que se encuentra en España ha desarrollado actividad laboral.

Concluye que a la vista de lo expuesto ha quedado suficientemente acreditado el arraigo familiar y la existencia de una vida familiar consolidada en territorio español de doña Lorenza, debiendo prevalecer la vida familiar, tal y como establece la Directiva.

Señala que es evidente, que en virtud, de lo argumentado, concurriendo las excepciones a que alude el art. 5 y los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva (interés superior del niño, protección de la vida familiar), circunstancias que han sido acreditadas documentalmente, no procede la expulsión de la demandante doña Lorenza, debiendo estimarse el presente recurso de apelación contra la sentencia 227/2020 de quince de octubre de dos mil veinte, dejando sin efecto la expulsión decretada.

La Administración General del Estado solicita que se dicte Sentencia que desestime el recurso en todos sus puntos, confirmando la legalidad de la sentencia recurrida.

Invoca la desnaturalización del recurso de apelación, por tratarse de una mera repetición de los argumentos enjuiciados en la instancia.

Tras la cita de la jurisprudencia y de la legislación que considera aplicable alega que el recurso de apelación planteado por la actora se limita a reproducir todos los argumentos vertidos en su escrito de demanda.

Señala que nada hay nuevo en el mismo, como una mera lectura del recurso de apelación acredita. Dado que la apelante se limita a reproducir las alegaciones que sustentaban la pretensión de instancia, la Sentencia 15 de Octubre de 2020, y dada la meridiana claridad de sus términos, se remite íntegramente a sus Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el art. único 56 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular ('Directiva 2008/115/CE') dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone que:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo matizó la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/2011, en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, señaló que la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40. En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...)Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'. Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha vuelto a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su Sentencia de 8 de octubre de 2020, en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, y que viene a matizar las conclusiones de su sentencia de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, en interpretación de la Directiva 2008/115/CE. La cuestión prejudicial planteada tiene por objeto determinar si es posible aplicar directamente la Directiva para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé en su artículo 55.1.b) que la sanción aplicable en caso de infracción grave del artículo 53.1.a) - 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'- es una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Por esta Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desde la perspectiva de la interpretación conforme, hemos seguido la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018, y advertíamos que, en todo caso, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretación contra legem se advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.

Actualmente, el análisis de la cuestión suscitada exige tomar en consideración la Sentencia de17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020. El caso era relativo a una orden de expulsión por infracción de estancia irregular en España, con prohibición de entrada de 2 años, de un ciudadano de Colombia, sin concurrencia de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, que había venido a España aproximadamente un año y medio antes de la orden de expulsión, entrando por el Aeropuerto de Barajas, y que se había empadronado en Madrid, realizado cursos de formación para el empleo, y carecía de antecedentes penales ni policiales, el cual alegó que vivía con su hermano y la familia de éste, aunque sin acreditarlo, como tampoco que existiera dependencia económica. La sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo, y confirmada en sede de recurso de apelación, consideró que no existía pendencia en vía administrativa de resolución tendente a regularizar la situación del demandante en España como tampoco efectiva vida familiar en nuestro país ni medios lícitos de vida con que poder pagar la multa, y no consideró necesario plantear cuestión prejudicial de inaplicación directa de la Directiva de Retorno en perjuicio del extranjero por la defectuosa transposición de la misma.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la sentencia que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación 'entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique --ello comporta el juicio de proporcionalidad-- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.

El juicio de proporcionalidad ha de estar en la motivación de cada orden de expulsión, que ha de adoptarse de manera individualizada y valorando todos los derechos afectados por la decisión, porque la motivación de la orden de expulsión es algo más que una exigencia formal, ya que afecta a derechos fundamentales.

Pero, a salvo lo anterior, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

La interpretación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias 732/2020 y 733/2020, ambas de 23 de octubre, y en las dictadas con posterioridad, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá de valorarse de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona la proporcionalidad de la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España, y su examen ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021.

En el caso que nos ocupa, Doña Lorenza, nacional de República Dominicana, fue detenida en Leganés a las 10:35 horas del día 07/06/2019.

Con esa misma fecha se inició procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente, en el que se indica que ' con motivo de las actuaciones realizadas a las 10:15 horas del día 07/06/2019 en la AVDA UNIVERSIDAD DE LEGANÉS la que exhibiendo pasaporte ordinario acreditó ser Lorenza, nacido/a el NUM001/1970 en SANTO DOMINGO, REPÚBLICA DOMINICANA h/ de Jose Carlos y de Alicia, titular del/de pasaporte Ordinario número NUM002, con domicilio en CALLE000, Núm. NUM003 DE MADRID.'

Con fecha 9 de junio de 2019, se presentó por la actora escrito de alegaciones, junto con el que se aportó, entre otra documentación, copia del pasaporte, copia del NIE certificado de empadronamiento y escrito a la Delegación del Gobierno solicitando el desarchivo del expediente de autorización de residencia, así como contrato de arrendamiento.

Tras la elaboración de la propuesta de resolución, se dictó con fecha 15 de noviembre de 2019 la resolución de expulsión en última instancia recurrida.

Así las cosas, la valoración de las circunstancias expuestas nos lleva a concluir la procedencia de estimar el presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la antedicha sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, que no pudo ser tomada en consideración por la juzgadora de instancia al ser posterior al dictado de la sentencia, al no resultar apreciables circunstancias agravantes que cualifiquen y aumenten el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión.

En efecto, la actora en vía administrativa, en el momento mismo de su detención, exhibió su pasaporte e indicó su domicilio; Junto con su escrito de alegaciones, aportó copia del pasaporte y copia del volante individual del padrón municipal de habitantes. A lo que se añade que no le consta ninguna reseña anterior a su detención. Con estos datos, no puede apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia negativa que pueda determinar el desvalor preciso para que proceda la expulsión impuesta.

La actora insiste en su recurso en que como se indica en el propio acuerdo de inicio, le constan varios trámites, siendo el más relevante, ' tener extinguida una autorización de residencia de larga duración con fecha 11/02/2012y ' tener archivada la autorización de residencia de larga duración con fecha de archivo el 14/11/2018'.Ahora bien, también se aportó por la actora, junto con su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio, escrito presentado ante la Delegación del Gobierno en Madrid, con fecha 4 de junio de 2019, en el que se indica que en fecha 09/04/2018 aportó 'toda la documentación que se requería para proceder a la renovación de mi tarjeta' y que ' En fecha 10 de agosto de 2018 se procede a solicitar el correspondiente silencio positivo en cuanto que han pasado más de los trese meses previstos legalmente para contestar a la renovación'a lo que se añade que ' en fecha 14 de noviembre de 2018 compruebo que dicha solicitud ha sido archivada como consecuencia de la no cumplimentar un requerimiento que a día de hoy nadie me sabe indicar. Dicha información de archivo ha sido colgada en internet en el mes de marzo de 2019.' En el escrito se solicita por la actora 'la revocación del archivo procediéndose a revisarse el expediente y la consiguiente concesión al mismo', sin que conste la contestación a este escrito,lo cual, en todo caso, no afecta al principal motivo de estimación de este recurso consistente en la ausencia de datos negativos.

Finalmente, y aunque es cierto que, como se afirma en la sentencia de instancia no puede considerarse que en este caso se haya acreditado suficientemente un arraigo familiar ni social tan cualificado que pudiera servir para impedir la sanción de expulsión en caso de que resultara procedente, también lo es que, como se ha indicado, no es el arraigo alegado lo que debe determinar la anulación de la sanción de expulsión sino que la anulación obedece a la ausencia de circunstancias agravantes, que con arreglo a la jurisprudencia antes reproducida, determina que no pueda imponerse en este caso la sanción de expulsión.

Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada en la precitada sentencia del Tribunal Supremo, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, por las razones expuestas que, como se ha indicado, no pudieron ser apreciadas por la juzgadora de instancia por tratarse de una doctrina jurisprudencial posterior al dictado de la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

Primero.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Lorenza contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 227/2020 de 15 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 50/2020, QUE REVOCAMOS, ACORDANDO EN SU LUGAR LA ANULACIÓN de la resolución recurrida en el procedimiento principal, consistente en la resolución de 15 de noviembre de 2019 del Delegado del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Segundo.-No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0076-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0076-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.