Sentencia Administrativo Nº 932/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1399/2002 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00932/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 1399/2002

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente: G.A.G. CONSTRUCCIONES S.A.

Procurador: Doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo

Demandado: Instituto Nacional de Empleo MTAS

Abogado del Estado

SENTENCIA nº 932

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 12 de noviembre del año 2007, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la

Procuradora Doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo actuando en representación de G.A.G. CONSTRUCCIONES S.A. contra la Resolución de la Directora General del Instituto Nacional de Empleo de 20 de agosto de 2002 que denegó la solicitud realizada por el recurrente de abono de la cantidad de 3.462.521 ptas. (20.810 euros) en concepto de indemnización por retraso en la recepción de las obras de "construcción de inmueble para la Oficina de Empleo en Colmenar Viejo (Madrid)" y contra la Resolución de la misma Directora General de fecha 8 de mayo de 2003 que declaró no haber lugar a la modificación de la cuantía de la liquidación y revisión de precios de la misma obra, fijándose ésta en 46.254 euros.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda .

SEGUNDO.- El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de noviembre del año 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo actuando en representación de G.A.G. CONSTRUCCIONES S.A. interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Directora General del Instituto Nacional de Empleo de 20 de agosto de 2002 que denegó la solicitud realizada por el recurrente de abono de la cantidad de 3.462.521 ptas. (20.810 euros) en concepto de indemnización por retraso en la recepción de las obras de "construcción de inmueble para la Oficina de Empleo en Colmenar Viejo (Madrid)" y contra la Resolución de la misma Directora General de fecha 8 de mayo de 2003 que declaró no haber lugar a la modificación de la cuantía de la liquidación y revisión de precios de la misma obra, fijándose ésta en 46.254 euros.

El recurrente solicita la declaración de nulidad de ambas Resoluciones por entenderlas disconformes a derecho y que se condene a la Administración demandada a abonarle la cantidad de 20.810 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la recepción de las obras, más los intereses legales que se devenguen hasta el momento de su efectivo pago, y la cantidad de 33.895,95 euros como saldo a su favor en la liquidación de las obras, más 22.595,38 euros por revisión de precios, con los intereses legales incrementados en 1,5 puntos desde la fecha en que debió de tener lugar la recepción de las obras (30 de enero de 2001) hasta el momento de su efectivo pago, con condena en costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- En fundamento del recurso alega que por Resolución de 20 de julio de 1999 el INEM le adjudicó el contrato para la ejecución de las obras de "Construcción de oficina de empleo en Colmenar Viejo (Madrid)" por el precio de 73.838.244 ptas. y un plazo de ejecución de 12 meses que empezaría a correr a partir del día siguiente a la firma del acta de comprobación de replanteo que tuvo lugar en fecha 6 de agosto de 1999, por lo que las obras debían de finalizar el 6 de agosto de 2000, si bien habiéndose prorrogado por la Administración a petición del recurrente el plazo pactado, la fecha de terminación de las obras quedó fijada para el día 21 de diciembre de 2000, fecha en que alega las finalizó siendo convocado para el día 30 de enero de 2001 para la recepción de las obras, fecha en que no pudo tener lugar porque -según la Administración- al faltar las acometidas de luz y agua no se pudieron hacer las pruebas definitivas de las instalaciones ,dándose un plazo de 30 días para realizarlas ,volviéndose a intentar la recepción en fecha 28 de febrero de 2001, fecha en que de nuevo no pudo tener lugar por el mismo motivo, realizándose finalmente la recepción en fecha 21 de junio de 2001 tras conseguir las acometidas de las empresas suministradoras y poder realizar las pruebas. Entendiendo la recurrente que el retraso en la recepción de las obras no le fue imputable al no ser obligación suya dar de alta las acometidas sino de la Administración, conforme a lo dispuesto en la cláusula undécima del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigieron el contrato, solicitando de ésta la cantidad de 20.810 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la recepción de las obras , indemnización a la que entiende tiene derecho conforme a lo establecido en el art 114.3 de la LCAP ( Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas , aplicable al caso presente por razones cronológicas, en lo sucesivo LCAP ) al haber incurrido la Administración en mora accipiendi debiendo de responder de los perjuicios causados como son los mayores gastos de conservación de la obra que tuvo que asumir así como los gastos por el mayor tiempo de prestación de la garantía (aval entregado) y que cifra en la cantidad de 20.810 euros.

Alega asimismo que, una vez que la Administración recibió las obras, la Dirección facultativa presentó su liquidación en diciembre de 2001 con un saldo a su favor de 10.393.888 ptas, (incluida la revisión de precios que establecía el contrato) tras realizar la medición de las obras conforme a lo dispuesto en el art. 172 del Reglamento General de Contratos del Estado , de forma conjunta entre el director facultativo y el contratista, pese a lo cual la Administración no la aceptó ,decidiendo medir de nuevo la obra sin intervención del contratista, aprobando finalmente una liquidación con un saldo a favor del contratista de 7.696.018 ptas. (revisión de precios incluida), lo que entiende le niega el derecho al cobro de la obra realmente ejecutada - art.100 de la LCAP - y provoca un enriquecimiento injusto para la Administración, negándole también el derecho al cobro de la revisión de precios pactada con fundamento en la demora en la ejecución de las obras por el contratista, demora que alega no ha existido, alegando finalmente que tiene derecho al cobro de los intereses de demora en el pago de la liquidación y de la revisión ,calculados sobre el importe de la liquidación que finalmente se le reconozca y desde el 30 de enero de 2001 que es cuando debieron de recibirse las obras.

La Administración demandada se opone a la prosperabilidad del recurso alegando que la primera propuesta de liquidación de la obra fue repasada por la Administración con audiencia del contratista y de la Dirección facultativa en reunión celebrada el 19 de febrero de 2002 ,procediéndose a su modificación con la aprobación de la Oficina de Supervisión de proyectos tras la comprobación de las deficiencias observadas y que en lo relativo a la valoración de unidades de obra nueva no fueron objeto de modificado alguno ni fueron aprobadas por la Dirección facultativa por lo que no tiene derecho a lo que reclama , no siendo imputable a la Administración la recepción tardía de las obras, reconociendo el derecho del recurrente al abono de intereses conforme al art 148 de la LCAP sobre el saldo de la liquidación ,pero a contar desde el transcurso de seis meses desde el acta de recepción que tuvo lugar el día 21 de junio de 2001, no pudiendo ser anterior por causas imputables al contratista.

TERCERO.- En relación a la primera de las reclamaciones realizadas (indemnización de 20.810 euros en concepto de daños y perjuicios por el retraso en la recepción de las obras) ,de la certificación expedida por la Dirección de Obra ,obrante al folio 447 del expediente administrativo, resulta que a fecha 21 de diciembre de 2000 las obras habían sido finalizadas de acuerdo con el Proyecto, la documentación técnica que lo definía y las normas de la buena construcción, y que se fijó el día 30 de enero de 2001 para realizar la recepción de las obras ,fecha en que ,con la disconformidad de la contratista, no tuvo lugar por observarse la siguiente deficiencia "El edificio en esta fecha carece de acometidas de agua y de electricidad por lo que no se pueden efectuar las pruebas definitivas de todas las instalaciones que necesitan de esas fuentes de energía como aire acondicionado, detección de incendios, ascensor ya que en este momento funciona con las acometidas provisionales de obra y por lo tanto no es susceptible de poder ser entregado al uso público " ,concediéndose el plazo de 30 días a la contratista para subsanar el defecto (folio 32 del expediente administrativo). En fecha 28 de febrero de 2001 volvió a intentarse la recepción , que tampoco tuvo lugar haciéndose constar en el acta como motivo " se mantienen las observaciones formuladas en el acta de fecha del 30.1.2001" (folio 35 del expediente administrativo), finalmente las obras se recibieron en fecha 21 de junio de 2001 ,sin salvedad alguna considerándose los trabajos correctos de acuerdo con el Proyecto y las instrucciones dadas por la Dirección facultativa ,comenzando a contar el plazo de garantía.

El recurrente alega que las obras debieron de ser recibidas en fecha 30 de enero de 2001 toda vez que la obra estaba terminada en tal fecha y las acometidas hechas ,siendo imputable a la Administración, que no pagó el alta de las acometidas definitivas, que las obras no tuvieran los suministros definitivos en la fecha fijada para la recepción.

Entendemos que en este punto asiste la razón a la contratista, lo que se desprende del expediente administrativo no es que el edificio no tuviera hechas las acometidas de agua y electricidad , que sí las tenía ,estando las obras terminadas y existiendo además certificado final de obras e instalaciones realizado por Ingeniero Técnico Industrial , siendo de lo que carecía el edificio de las conexiones ó enganches definitivos para que se llevasen a cabo dichos suministros y que son realizadas por las Compañías suministradoras (Canal de Isabel II e Iberdrola) tras la solicitud de suministros que debe llevar a cabo la Administración como propietaria del edificio quien debe asimismo abonar su importe. Entendemos asimismo que, a diferencia de lo consignado en el acta, la falta de las acometidas definitivas no impedía realizar las pruebas definitivas de todas las instalaciones que necesitaban de esas fuentes de energía, toda vez que existían acometidas provisionales de obra que estaban en funcionamiento, como el propio acta reconoce y con las que podían haberse probado las instalaciones , de hecho, las obras se recibieron finalmente sin tener las acometidas definitivas realizándose las pruebas de las instalaciones utilizando un grupo electrógeno ,tal como declaró en el procedimiento el testigo Don Rogelio , arquitecto director de las obras.

La propia Administración reconoce en el Acuerdo sobre realización de pruebas de fecha 22 de marzo de 2002 (folio 107 del expediente administrativo) y en la Resolución impugnada de la Directora General del Instituto Nacional de Empleo de 20 de agosto de 2002, que la recurrente había redactado los correspondientes proyectos de las acometidas de agua y luz y realizado su legalización antes del día 30 de enero de 2001, (así resulta además de los documentos obrantes a los folios 30 y 31 del expediente administrativo) faltando la aprobación de las acometidas definitivas que debían ser realizadas por la Administración, incluso en ambos, Acuerdo y Resolución, se llega a prescindir del motivo de la no recepción de las obras que se hizo constar en el acta (carencia de acometidas definitivas de agua y de electricidad que impedían efectuar las pruebas definitivas de todas las instalaciones que necesitaban de esas fuentes de energía) diciéndose que para recepcionar y para realizar las pruebas no es imprescindible la acometida eléctrica definitiva sino que basta la contratación de una potencia suficiente para la realización de las pruebas que en este caso utilizando la acometida provisional y un equipo electrógeno no existía para realizar todas las pruebas simultáneamente; respecto de tal afirmación ,aparte de variar el motivo que consta en el acta para denegar la recepción de las obras y no figurar en ésta, no existe prueba alguna de que con las acometidas provisionales de obra y con un equipo electrógeno no se pudieran realizar las pruebas de las instalaciones ni se aprecia la necesidad de realizar todas las pruebas simultáneamente (instalación eléctrica, sistema de aire acondicionado, detección de incendios, ascensor) imponiendo a la contratista la carga añadida de ampliar la potencia eléctrica contratada de forma provisional para la realización de la obra.

Más aún, la Administración, en el Acuerdo y Resolución mencionadas, reafirmando la inconsistencia de sus razonamientos anteriores, añade, también ex novo (ya que ninguna mención a ello figura en las actas de recepción negativas), que en cualquier caso en las dos primeras fechas de recepción se carecía de presentación de proyectos, legalización y pruebas de las instalaciones de aire acondicionado y ascensor , gestiones que incumbían a la contratista según lo dispuesto en la cláusula 11.2 del Pliego de Condiciones Administrativas particulares que imponía a la empresa contratista la obligación "de realizar cuantas gestiones fueran precisas para el funcionamiento adecuado y legalizado de las instalaciones de aire acondicionado y ascensor, aún cuando hayan de ser tituladas a nombre del INEM , y cuya falta en ningún caso puede ser responsabilidad de la Administración sino de la propia empresa contratista, siendo determinante esta sola circunstancia, para impedir la recepción positiva en las sesiones de 30 de enero y 28 de febrero de 2001" .Pues bien tampoco podemos aceptar tal causa como impeditiva de la recepción en fechas 30 de enero de 2001 y 28 de febrero de 2001,por la sencilla razón de que como hemos señalado esa no fue la causa por la que las obras no se recibieron según el acta de recepción, es más , según resulta de los folios 58 a 62 del expediente administrativo , la inscripción del ascensor en el registro de aparatos elevadores de la Dirección General de Industria no se produjo hasta el 27 de junio de 2001 y la solicitud de registro, memoria técnica y certificado de montaje del aire acondicionado no se presentó en la Dirección General de Industria hasta el día 4 de julio de 2001,siendo así que la recepción de las obras tuvo lugar en fecha 21 de junio de 2001, con lo que no se acredita que con anterioridad a la recepción se contara con el legalizado de las instalaciones de aire acondicionado y ascensor.

Por todo lo expuesto, porque la causa esgrimida por la Administración para no recibir las obras en fecha 30 de enero de 2001, como hemos expuesto y la propia Administración ha terminado por reconocer, no era motivo para no recibirlas y porque las causas añadidas en la Resolución impugnada lo han sido ex novo no siendo las que constan en las actas negativas de recepción y tampoco se han demostrado como determinantes para ella, entendemos que la obra debió de recibirse en fecha 30 de enero de 2001, situación en que la Administración demandada viene obligada a resarcir al contratista, conforme a lo dispuesto en el art 114.3 de la LCAP , los daños y perjuicios que acredite producidos por el retraso en la recepción de las obras desde tal fecha hasta el 21 de junio de 2001 en que tuvo finalmente lugar.

CUARTO.- El recurrente solicita en concepto de daños y perjuicios por el retraso en la recepción de las obras la cantidad de 20.810 euros que desglosa de la siguiente forma:

-99 euros en concepto de aval del contrato del proyecto definitivo,

- 598 euros en concepto de alquiler de grupo electrógeno para la recepción,

-846 euros en concepto de limpieza interior del edificio

-12.630 euros en concepto de gastos de seguridad y vigilancia de febrero a junio ,

- 5.903 euros en concepto de dedicación parcial (50 %) del jefe de obra a la obra

-735 euros en concepto de derechos de enganche de Iberdrola

Las razones y documentos justificativos de tales perjuicios son expresados y aportados por el recurrente en los escritos y documentos obrantes a los folios 63 a 85 del expediente administrativo.

Pues bien entendemos que el recurrente tiene derecho a ser indemnizado por los gastos ocasionados por el mantenimiento de la garantía prestada como fianza definitiva para la ejecución de las obras durante los cinco meses en que se retrasó la recepción por causa imputable a la Administración, si bien no por la cantidad que él reclama sino por la de 82,03 euros que resulta de calcular el importe del gasto mensual tras dividir la prima anual que era de 196,88 euros ,según certificado emitido por la entidad Crédito y Caución en periodo probatorio y multiplicarlo por los cinco meses de retraso en la recepción.

No tiene derecho al importe del alquiler de un grupo electrógeno para la recepción de las obras toda vez que de la factura obrante al folio 76 del expediente administrativo resulta que el alquiler se refiere a los días 22 de enero de 2001 a 30 de enero de 2001, fechas en que se realizaron las pruebas de funcionamiento de la instalación eléctrica , de la instalación de fontanería, de la instalación de calefacción y de la instalación contraincendios por SERGEYCO S.A. (empresa de control de calidad contratada por la recurrente para realizar tales pruebas) comprendiendo también la fecha fijada para la primera recepción de las obras, por lo que entendemos que la contratista alquiló el grupo electrógeno por decisión propia para conseguir la energía que permitiera realizar las pruebas de funcionamiento de las instalaciones tanto por la empresa de control de calidad como por la Administración en la recepción señalada para tal fecha, incumbiendo al contratista facilitar los medios para que las pruebas puedan ser realizadas, cuestión distinta hubiera sido que se hubiera reclamado el alquiler del grupo electrógeno para las sucesivas fechas en que se fijó la recepción, ya que habiendo establecido que la recepción debió tener lugar en fecha 30 de enero de 2001 ,los gastos originados para las recepciones posteriores sí serían imputables a la conducta de la Administración. Lo mismo sucede con la reclamación de 846 euros en concepto de limpieza interior del edificio, toda vez que la factura obrante al folio 77 del expediente administrativo que justifica la reclamación es la de la primera limpieza de las oficinas de fecha 29 de enero de 2001, es decir se hizo para la primera fecha fijada como de recepción, no estando acreditado que con posterioridad y hasta el 21 de junio de 2001 en que tuvo finalmente lugar, realizara ninguna otra limpieza.

La cantidad reclamada en concepto de gastos de seguridad y vigilancia de la obra entre los meses de febrero a junio de 2001 tan solo puede ser parcialmente concedida por la cuantía de 9.317,73 euros que es la suma de las facturas obrantes a los folios 72 y 73 del expediente emitidas por Grupo 10 S.A. por servicios prestados en el nuevo edificio del INEM de Colmenar Viejo en el periodo comprendido entre el 12 al 16 y 19 al 31 de marzo de 2001, del 1 al 30 de abril de 2001 del 24 al 31 de mayo de 2001 y del 1 al 11 de junio de 2001,no procediendo conceder el resto de la cantidad reclamada que se corresponde con las nóminas y finiquito obrantes a los folios 68 a 71 del expediente administrativo del trabajador Julián en los meses de enero, febrero de 2001,1 al 20 de marzo de 2001 y finiquito, toda vez que aunque en sus nóminas figura como puesto de trabajo que ocupa el de vigilante ,no está acreditado que lo fuera de esta obra, de hecho se reclama su nómina del mes de enero de 2001 que nunca sería perjuicio imputable a la Administración toda vez que debiendo de haberse producido la recepción en fecha 30 de enero de 2001,los únicos daños indemnizables son los acontecidos entre tal fecha y el 21 de junio de 2001,sin que en ningún caso hubiera podido cargarse tampoco a la Administración su finiquito por su baja en la empresa producida en fecha 20 de marzo de 2000 por razones que se desconocen.

En relación a la cantidad reclamada en concepto de dedicación parcial (50 %) del jefe de obra a la obra durante los cinco meses de retraso en la recepción de las obras debe de reducirse al 20% ,toda vez que como hemos dicho las obras se encontraban terminadas durante dicho periodo no ejecutándose obra alguna ,pese a lo cual entendemos que al no estar aún recibidas no podemos desvincular totalmente al jefe de obra de ellas, por lo que la indemnización por tal concepto asciende a la cantidad de 1.718,89 euros que se corresponde al 20 % de las nóminas aportadas a los folios 81 a 85 del expediente administrativo.

Finalmente procede conceder la cantidad reclamada de 735 euros en concepto de derechos de enganche de Iberdrola, referidos a la acometida definitiva y que según factura obrante al folio 74 del expediente fue abonada por la recurrente, sin que le correspondiera según la cláusula 11.2 del Pliego por cuanto que solo estaba obligada a abonar los gastos de las acometidas provisionales.

De todo ello resulta que la cantidad que en concepto de indemnización de daños y perjuicios tiene derecho a percibir el recurrente con cargo a la Administración por el retraso en la recepción de las obras es de 11.853,65 euros.

Procede para finalizar el estudio de esta primera reclamación del recurrente realizar algunas consideraciones acerca de la prueba pericial practicada en el procedimiento a instancias del recurrente por el perito Don Casimiro , Arquitecto, consideraciones válidas igualmente para el examen que con posterioridad se realizará de su informe en lo referente a la segunda reclamación realizada relativa a la liquidación de las obras.

La prueba pericial no constituye en nuestro ordenamiento jurídico prueba tasada sino que debe ser valorada por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica (art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) lo que implica que deba de realizarse de ella una adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos. Por lo demás la prueba pericial es útil cuando para valorar hechos, ó circunstancias relevantes en el asunto sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos ó prácticos, pero sin poder sustituir nunca el perito al juzgador en su tarea propia de declarar probados unos hechos en función de la valoración de la prueba practicada y de los datos resultantes del procedimiento ni poder extenderse el perito al examen de cuestiones jurídicas. Así el Tribunal Supremo tiene declarado ,entre otras, en sus Sentencias de 6 de mayo de 1993 y 2 de abril de 1998 que " Ha de atenderse, en primer lugar, a la fuerza convincente de los razonamientos que contienen los dictámenes, pues lo esencial no son sus conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporciona la fuerza convincente del informe y un informe no razonado es una mera opinión sin fuerza probatoria alguna" así como que "Un tercer criterio que debe ser tenido en cuenta es la necesaria armonía de las conclusiones contenidas en los informes periciales con el resto de los elementos probatorios, cuales pueden ser, entre otros, las diversas pruebas documentales practicadas en las actuaciones".

En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta no hemos tenido en cuenta en parte el informe pericial al valorar la indemnización reclamada por el recurrente por los gastos y daños sufridos por el retraso en la recepción de las obras por las siguientes razones:

1º.- en relación a la cantidad reclamada en concepto de aval, la hemos rebajado ya que el perito no ha tenido en cuenta que ,según el certificado emitido por la entidad Crédito y Caución en periodo probatorio, la prima anual era de 196,88 euros por lo que la devengada durante los cinco meses de retraso en la recepción de las obra no podía ser la solicitada por el recurrente sino la de 82,03 euros que concedemos.

2º.- en relación a la cantidad reclamada en concepto de alquiler del grupo electrógeno para la recepción, coincidimos con el perito en que no se debe conceder si bien por los argumentos que hemos expuesto con anterioridad.

3º.- en relación a la cantidad reclamada en concepto de gastos de limpieza del interior del edificio, discrepamos con el perito en que tal cantidad deba de ser concedida, toda vez que como expusimos podría ser un gasto indemnizable pero siempre que el recurrente probara que realizó limpiezas de la obra antes de la segunda y tercera fechas señaladas para la recepción, lo que como hemos expuesto no ha acreditado, extremo no tenido en cuenta por el perito.

4º.- en relación a la cantidad reclamada en concepto de gastos de seguridad y vigilancia entre los meses de febrero a junio, discrepamos igualmente del informe pericial por las razones que ya expusimos y que resumimos en no haberse podido tener por acreditado que el trabajador Julián hubiera prestado servicios de vigilancia en esta obra, concediendo sin embargo la cantidad reclamada por la vigilancia prestada en la obra por Grupo 10 S.A.,ya que constan las facturas, siendo por tanto su importe el daño indemnizable no habiendo tampoco explicado el perito en base a qué datos ó comparativa consideraba excesiva dicha cantidad, siendo así que por su profesión entendemos además que no tiene porqué ser experto en la materia.

5º.- en relación a la cantidad reclamada en concepto de dedicación del jefe de obra hemos seguido el criterio del perito al considerarlo convincente entendiendo además que en esta materia sí deben de reconocerse al perito especiales conocimientos.

6º.- en relación a la cantidad reclamada en concepto de derechos de enganche de Iberdrola coincidimos con el perito ya que la factura del gasto está aportada al expediente por la recurrente y tales gastos no debía de abonarlos la contratista sino la propiedad según la cláusula 11.2 del Pliego.

La cantidad concedida de 11.853,65 euros devengará el interés legal desde Sentencia hasta su pago, realmente el recurrente no concreta en la demanda la fecha desde la que solicita estos intereses con lo que no podrían ser concedidos desde otra fecha al no haber sido solicitados, en cualquier caso, al haber sido modificada la cantidad solicitada en vía administrativa y en demanda, la cantidad reclamada adolecía de iliquidez ,liquidez que solo ha adquirido en Sentencia por lo que los intereses solo pueden ser concedidos a partir de ésta conforme al conocido principio "in illiquidis non fit mora".

QUINTO.- El recurrente reclama asimismo la cantidad de 33.895,95 euros como saldo a su favor en la liquidación de las obras, más 22.595,38 euros por revisión de precios, con los intereses legales incrementados en 1,5 puntos desde la fecha en que debieron recibirse las obras hasta el momento de su efectivo pago.

Para la correcta resolución de tal pretensión procede poner de manifiesto los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

1º.- en el mes de diciembre de 2001, una vez recibidas las obras, la dirección facultativa de las mismas elaboró el proyecto de liquidación de la obra que figura a los folios 448 a 647 del expediente administrativo. La liquidación recoge y expresa por capítulos las variaciones de medición habidas en las distintas unidades de obra, resultando una liquidación por importe de 80.472.564 ptas. a precios de proyecto, no recogiendo la existencia ni la realización de unidades nuevas, y habiéndose certificado en las certificaciones de obra ya expedidas la cantidad de 73.838.232 ptas. quedaba un importe líquido de la obra ejecutada y no certificada de 6.634.332 ptas.

La liquidación contenía asimismo la revisión de precios de la obra, realizada según la cláusula 14 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigieron la contratación, quedando pendiente por certificar por revisión la cantidad de 3.759.556 Ptas., lo que sumado a la cantidad de 6.634.332 ptas arrojaba un saldo total a favor del contratista y en contra del Estado de 10.393.888 ptas.

Con dicha liquidación mostró su conformidad el contratista.

2º.- En fecha 17 de diciembre de 2001 el recurrente presentó a la Administración el proyecto de liquidación (folio 648 del expediente administrativo) .La Administración mediante oficio de fecha 24 de enero de 2002 mostró disconformidad con determinados puntos de la misma, en concreto, por lo que a este pleito interesa, consideró incorrecto el cálculo de la revisión de precios, a tenor de lo establecido en el art 108 de la LCAP ,manifestando también sus dudas sobre la exactitud de algunas mediciones contempladas en la liquidación , solicitando su comprobación con presencia de la Dirección Facultativa y de la contrata citándoles a una reunión a tales efectos el día 19 de febrero de 2002 (folio 651 del expediente administrativo); tras dicha reunión se encargó a la Dirección facultativa la elaboración de una liquidación que corrigiera los errores de la anterior ,elaborando ésta un nuevo proyecto de liquidación de la obra en abril de 2002, que figura a los folios 654 a 774 del expediente administrativo, con el que la Administración mostró su conformidad no así el contratista.

En dicho Proyecto se recogen las variaciones de medición que se consideran acreditadas y las variaciones introducidas en relación con el primer proyecto de liquidación, explicándose las razones por las que se realizan las modificaciones, siendo las unidades que varían en relación con la primera liquidación las siguientes:

Capítulo V Albañilería

5.03 se aumentó la medición según documento aportado por la empresa contratista

5.04 se disminuyó la medición según documento aportado por la empresa contratista

Capítulo VII

se suprime por no haberse ejecutado

Capítulo VIII

8.06 se suprime por no haberse ejecutado

8.07 se disminuye la medición

8.19 se suprime por no haberse ejecutado

Capítulo XI

11.13 se disminuye la medición

Capítulo XVI

16.05 se disminuye la medición.

Esta liquidación también se realizó a precios de proyecto y, al igual que la primera, no recogía la ejecución de unidades nuevas, ascendiendo a la cantidad de 77.976.906 ptas. con lo que, habiéndose certificado en las certificaciones de obra ya expedidas la cantidad de 73.838.232 ptas., quedaba un importe líquido de la obra ejecutada y no certificada de 4.138.662 ptas.

La liquidación contenía asimismo la revisión de precios de la obra, realizada según la cláusula 14 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigieron la contratación, quedando pendiente por certificar por revisión la cantidad de 3.557.355 Ptas., lo que sumado a la cantidad de 4.138.662 ptas. arrojaba un saldo total a favor del contratista y en contra del Estado de 7.696.018 ptas. (46.254,00 euros) ,cantidad que fue abonada al contratista en fecha 18 de noviembre de 2002 según resulta del folio 876 del expediente administrativo.

3º.- En fecha 13 de agosto de 2002 el recurrente presentó un escrito a la Administración manifestando su disconformidad con dicha liquidación por no recoger la totalidad de las obras por ella ejecutadas, adjuntando un Anexo en que se recogían una serie de unidades de obra que según ella había ejecutado, bien en ejecución del Proyecto ó por atender las instrucciones dadas por la Dirección Facultativa, y que entendía debían serle abonadas en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, tales unidades se referían a los PC siguientes: 1001,1004,2001,2002,3001,5001,6001,6002,7012,7001,8001,8002,8003,8004,9002,10001,11001,11002,11003,11004,11005,1100 6,12001,14001,15001,15002,16005,17001 y 17002, ascendiendo el importe por ellas reclamado a la cantidad de 5.689.976 ptas ( 33.536,33 euros), (folios 779 a 793 del expediente administrativo)

4º.- En fecha 19 de septiembre de 2002 ,los profesionales encargados de la Dirección facultativa de la obra realizaron un informe sobre lo reclamado por el recurrente en que hacen constar que "desde el comienzo de la obra, en ningún momento se ha tenido conocimiento de la existencia de unidades diferentes de las del proyecto y sí de variaciones en la medición de unidades de obra, quedando así recogidas en la liquidación de noviembre de 2001 con la conformidad de la empresa GAG construcciones SA" ,pasando después a analizar ,una por una, las nuevas unidades planteadas por la empresa considerando que se trataba de unidades incluidas en el proyecto e incluidas y medidas en la liquidación de obra de las que se desconocían las modificaciones alegadas por la recurrente , excepto el PC 1.004 del que se explicaba fue incorrectamente ejecutado por la contratista por lo que no podía acarrear precios contradictorios, el PC 70.12 que se decía no estaba ejecutado siendo lo que se ejecutó una solera fratasada según la descripción de la unidad 3003 del proyecto, unidad que estaba medida e incluida en la liquidación de noviembre de 2001 y en la modificada de mayo de 2002,el PC 10.001 respecto del que se dice que la sustitución a la que se hace referencia en este punto se realiza a propuesta de la empresa constructora para facilitar su ejecución en obra sin que suponga aumento económico pues en caso de ser así se realizaría la solución del proyecto y los PC 17.001 (proyecto de instalación para la obtención de la licencia de primera ocupación, incluso gestiones y visado por industria del proyecto) y 17.002 (abono por cuenta de la Administración del importe en garantía de los consumos, con la finalidad de que esta pudiera contratar el suministro del agua a través del Canal de Isabel II) que no se consideran certificables en la liquidación según el Pliego de Condiciones y el contrato. Dicho informe obra a los folios 797 a 800 del expediente administrativo.

5º.- En fecha 27 de noviembre de 2002 la recurrente presenta nuevo escrito discrepando del informe de la Dirección facultativa e insistiendo en que había ejecutado unidades nuevas distintas de las de proyecto (folios 815 a 846 del expediente administrativo) .Recabado nuevo informe a la Dirección facultativa insiste y amplia en lo anteriormente informado (folios 856 a 861 del expediente administrativo).

SEXTO.- La recurrente alega en la demanda que el primer proyecto de liquidación fue realizado de común acuerdo entre la Dirección facultativa y ella tras realizar la medición de las obras conforme a lo dispuesto en el art. 172 del Reglamento General de Contratos del Estado , en actuación que no tenía porqué repetirse y menos sin su presencia, entendiendo vulnerado en la segunda liquidación el art 172 mencionado y la cláusula 74 del PCAG dejándole en la más absoluta indefensión y quedando el contrato al arbitrio de la Administración.

Tal planteamiento no puede ser compartido por la Sala, la liquidación de las obras debe ser aprobada por la Administración, y nada impide que, tras la realización de un primer proyecto de liquidación por la Dirección facultativa , si se pone de manifiesto que adolece de errores pueda ser modificado en determinados extremos como ocurrió en el caso presente con audiencia del contratista ,errores que evidentemente la Dirección facultativa asumió que tenía el primer proyecto de liquidación, toda vez que hizo un segundo proyecto subsanándolos y explicando las razones de la modificación; a partir de ahí es el recurrente que discrepa con las modificaciones realizadas quien debe de acreditar su incorrección y la corrección del primer proyecto de liquidación y no del segundo, lo que no ha hecho en momento alguno no habiendo aportado prueba alguna que lo acredite.

Por lo que se refiere a las nuevas unidades de obra fuera de proyecto, que el recurrente insiste haber ejecutado en sus escritos de fecha 13 de agosto de 2002 y 27 de noviembre de 2002 y en la demanda , es completamente cierto que tanto de lo dispuesto en el art. 100 de la LCAP , conforme al cual el contratista tiene derecho a cobrar la obra realmente ejecutada, como de la doctrina jurisprudencial que rechaza el enriquecimiento injusto, el contratista tiene derecho a cobrar las obras ejecutadas fuera de proyecto, ahora bien siempre que concurran determinados requisitos, en primer lugar el obvio de que se acredite que lo que se reclama ha sido efectivamente ejecutado y en segundo lugar que sean obras que han producido un enriquecimiento a la Administración y un empobrecimiento del contratista, ordenadas por el Director de la obra, que, en este punto, representa a la Administración contratante, debiendo de proceder las órdenes de quien para el contratista tuviera apariencia de efectiva potestad, supuestos en que, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1983, de 20 de octubre de 1986 y de 28 de enero de 2000 , han reconocido el derecho del contratista a cobrarlas, habiéndolo rechazado en supuestos en que no fue así , en que el contratista actuó por su cuenta y en que la reclamante tenía que conocer por ejemplo que no se daban los requisitos para acometer unas obras, y lo hizo a su riesgo y ventura, así la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 15 noviembre 2000 rechaza el cobro de unas obras ejecutadas fuera del proyecto de urbanización no aprobadas por la Administración porque "la entidad autora de las obras de urbanización parcial, dada la envergadura, importancia y experiencia de esa entidad mercantil, conocía perfectamente que la realización de tales obras no podía verificarse sin la previa aprobación de los instrumentos urbanísticos idóneos para las mismas, por lo que en aplicación a este caso concreto de dicho principio de riesgo y ventura, nos lleva a la conclusión, que a efectos indemnizatorios derivados del enriquecimiento sin causa, sólo deben ser tenidas en cuenta las obras realizadas, de hecho, conforme a lo establecido en el Proyecto de Urbanización aprobado posteriormente a la realización de las mismas".

Por su parte las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Civil ,de 27 de abril de 1999 y 1 de marzo de 2000 establecieron que no cabe proteger a quien enriquece a otro contra su voluntad, no cabiendo la institución cuando el supuesto enriquecido no la ha querido y le es impuesto.

Pues bien, en el caso presente el recurrente no ha acreditado la concurrencia de ninguno de los requisitos mencionados para tener derecho al cobro de lo que pretende por la vía del enriquecimiento injusto, toda vez que más allá de su propia afirmación no ha acreditado haber ejecutado lo que reclama y menos aún que ello lo haya sido siguiendo órdenes de la Dirección facultativa que siempre lo ha negado expresamente manifestando que en ningún momento ha tenido conocimiento de la existencia de unidades diferentes de las de proyecto y sí solo de variaciones en la medición ,unidades de obra de las que ni siquiera la recurrente hizo mención en el primer proyecto de liquidación en que no aparecían reflejadas y al que sin embargo prestó su conformidad . La Dirección facultativa siempre ha mantenido tal postura y nunca ha reconocido la ejecución por el recurrente de lo que reclama (véanse informes obrantes a los folios 797 a 800 y 856 a 861 del expediente administrativo) ,frente a ello la frase contenida en el folio 860 relativa a que "la Dirección facultativa no niega el derecho por parte del contratista de cuantas reclamaciones considere oportunas, lo que no es posible es incluir en liquidación este tipo de conceptos .No es una unidad de proyecto y no es certificable en la liquidación" ,no puede ser sacada de contexto interpretando - como pretende el recurrente- que la Dirección facultativa acepta la ejecución de más unidades de las certificadas y consignadas en la liquidación siendo lo que niega la posibilidad de incluirlas en ella , ya que dicha frase ,que solo podría estar referida a los PC 2001,8002,14001, 15001 y 17.001, no es clara respecto de que en efecto las acepte como ejecutadas bajo sus órdenes , ya que al referirse a ellas dice en el folio 800 que no ha tenido noticia de las mismas hasta la presentación del escrito del recurrente de agosto de 2002 reclamándolas ( no tener noticia implica no haberlas ordenado ni conocido antes de tal fecha), en tal situación y siendo el recurrente el que tiene la carga de la prueba de acreditar lo que reclama entendemos que no puede fundamentarse en una frase que admite varias interpretaciones para pretender tener por acreditado su derecho al cobro, cuando a él incumbía la prueba plena de los hechos y el procedimiento se caracteriza precisamente por tal ausencia de prueba , así el recurrente ,pese a haber solicitado y habérsele admitido como prueba la declaración testifical de Don Rogelio , arquitecto director de la obra y autor de los informes referidos, nada le preguntó acerca de ellos ni de la liquidación de las obras, ni intentó aclaración alguna; ningún dato útil para la resolución de las cuestiones planteadas resulta tampoco de la prueba pericial solicitada por la parte recurrente y conforme a la cual emitió informe el arquitecto Don Casimiro , toda vez que cuando el perito afirma, al responder a la primera pregunta, que efectivamente de la documentación que obra en su poder resulta un aumento de medición y algunas partidas no reflejadas en el proyecto, resulta que el aumento de medición resulta de los proyectos de liquidación de la dirección facultativa y las partidas no contempladas en proyecto y no recogidas en el proyecto de liquidación de los escritos de la empresa constructora (sic) , puntualizando al responder a la pregunta cuarta que no puede decir si las unidades nuevas se han ejecutado ó no, habiendo respondido asimismo en el acto de ratificación de su informe que ,efectivamente ,tal como resulta del mismo no ha comprobado si la constructora ha ejecutado lo que solicita de más sobre lo certificado por la dirección facultativa y que no se le ha pedido que mida la obra ; entendemos asimismo que la respuesta dada a la pregunta tercera por el perito relativa a que las modificaciones que se ejecutaron en la obra tuvieron que ser realizadas con el visto bueno de la dirección facultativa ya que en una obra siempre que se hace más cantidad ó soluciones distintas siempre lo es con el visto bueno de la dirección facultativa, aparte de partir de una hipótesis no probada que es que el recurrente ejecutó la obra que reclama, no es más que una suposición del perito y nuestra propia experiencia nos demuestra que, aunque sería deseable que toda modificación en la obra se realizara con el visto bueno de la Dirección facultativa, ello no siempre es así.

Dentro de la reclamación contenida en el escrito de fecha 13 de agosto de 2002, y reiterada con posterioridad, el recurrente solicita la inclusión en la liquidación de dos gastos los PC 17.001 (proyecto de instalación para la obtención de la licencia de primera ocupación, incluso gestiones y visado por industria del proyecto) y 17.002 (abono por cuenta de la Administración del importe en garantía de los consumos, con la finalidad de que esta pudiera contratar el suministro del agua a través del Canal de Isabel II), gastos que la Dirección facultativa rechazó incluir en la liquidación por entender que el primero ,según la cláusula 11.2 del Pliego es un gasto que debe satisfacer el contratista no siendo una unidad de proyecto y no siendo certificable en la liquidación , no siendo tampoco el segundo unidad de proyecto ni certificable en la liquidación. Compartimos con la Dirección facultativa que "estrictu sensu" ninguno de tales gastos es incluible en la liquidación de la obra, no obstante por lo que se refiere al gasto consistente en anticipo de consumo de agua cuya factura de fecha 6 de febrero de 2001 por importe de 183,86 euros obra al folio 849 del expediente en concepto de anticipo para garantizar el pago por el INEM del primer periodo de suministro de agua, es claro que es un gasto que correspondía abonar a la Administración por lo que no existe inconveniente en reconocer el derecho del contratista a reclamárselo en este pleito evitando que tenga que acudir a otro para resarcirse de tal gasto, no ocurre lo mismo con la cantidad reclamada de 1.368.890 ptas en concepto de proyecto de instalación para la obtención de la licencia de primera ocupación, que al margen de ser discutible a quien correspondería hacer frente al gasto no se acredita que el gasto existiera ya que no se ha aportado factura de honorarios abonada por la recurrente al Ingeniero Técnico Industrial que hizo el certificado de instalaciones que se aporta a los folios 852 y 853 del expediente administrativo.

SEPTIMO.- El contrato, según la cláusula 14 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigieron la contratación de la obra, estaba sujeto a revisión de precios en los términos establecidos en el art.104 y en la Disposición Transitoria Segunda de la LCAP, mediante la fórmula nº 19 de las establecidas en el Decreto 3650/1970 de 19 de diciembre , es decir, cuando el contrato se hubiera ejecutado en el 20% de su importe y hubieran transcurrido seis meses desde su adjudicación.

El segundo proyecto de liquidación de la obra realizado por la Dirección facultativa y aprobado por la Administración contenía la revisión de precios de la obra realizada conforme a lo establecido en el Pliego y en la LCAP y en la fórmula nº 19 de la revisión de precios tal como se explica a los folios 773 y 774 del expediente administrativo , sin resultar de ellos que se haya aplicado reducción alguna por demora en la ejecución de las obras al amparo de lo establecido en el art 108 de la LCAP ,es cierto que, según resulta del expediente administrativo, la Administración pidió a la Dirección facultativa que aplicara la reducción prevista en el art 108 de la LCAP a la revisión de precios, sin embargo en lugar alguno del segundo proyecto de liquidación figura que finalmente se aplicara; en tal situación y limitándose el recurrente a alegar en la demanda de forma genérica que es ilegal la decisión de la Administración de modificar el importe de la revisión de precios sobre la base del art 108 de la LCAP porque no existió retraso en la ejecución pero sin concretar donde está la reducción en la liquidación ya que ésta nada dice ,no podemos modificar la revisión de precios de la misma que arrojó un resultado de 3.557.355 Ptas.; es más el recurrente nunca puede pretender cobrar la cantidad de 22.595,38 euros (3.759.556 Ptas) en concepto de revisión de precios, ya que dicha cantidad era la revisión de precios correspondiente al primer proyecto de liquidación que partía de un total de obra ejecutada de 80.472.564 ptas., que no aceptamos acreditada.

Por todo lo expuesto entendemos que no procede modificar la liquidación de la obra aprobada por la Administración que arrojó un saldo a favor del contratista de 46.254 euros (incluida la revisión de precios) y que le fue abonado en fecha 18 de noviembre de 2002.

OCTAVO.- Finalmente, el recurrente reclama - con cita del art.100 de la LCAP- intereses de demora (al interés legal más 1,5 puntos) por el retraso en el pago de la liquidación y la revisión de precios desde el día 30 de enero de 2001 que es cuando la Administración debió de recibir las obras.

Tratándose de reclamación de intereses de demora por retraso en el pago de la liquidación el precepto aplicable no es el art 100 de la LCAP sino el 148, conforme al cual "1 . Dentro del plazo de seis meses a contar desde la fecha del acta de recepción deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente y abonársele el saldo resultante, en su caso.

2. Si se produjere demora en el pago del saldo de la liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo, incrementado en 1,5 puntos, a partir de los seis meses siguientes a la recepción."

Pues bien en el caso presente, habiendo debido tener lugar la recepción de las obras el día 30 de enero de 2001, la Administración deberá de abonar al recurrente el interés legal incrementado en 1,5 puntos de la cantidad de 46.254 euros desde el día 31 de julio de 2001 hasta el día 18 de noviembre de 2002 en que le fue pagada.

Como ya dijimos la cantidad de 183,86 euros que concedemos al recurrente en concepto de pago del anticipo de consumo de agua no es liquidación de obra en sentido estricto y no debe devengar los intereses del art 148 de la LCAP y sí solo el interés legal a partir de Sentencia.

NOVENO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo actuando en representación de G.A.G. CONSTRUCCIONES S.A. contra las Resoluciones de la Directora General del Instituto Nacional de Empleo de fechas 20 de agosto de 2002 y 8 de mayo de 2003, las anulamos en parte por no ser conformes a derecho condenando a la Administración demandada a abonar al recurrente la cantidad de 11.853,65 euros en concepto de indemnización por retraso en la recepción de las obras de construcción de inmueble para la Oficina de Empleo en Colmenar Viejo (Madrid), cantidad que devengará el interés legal desde Sentencia hasta su pago, así como a abonar la cantidad de 183,86 euros en concepto de pago del anticipo de consumo de agua, cantidad que devengará el interés legal desde Sentencia hasta su pago; asimismo la Administración demandada deberá abonar al recurrente el interés legal incrementado en 1,5 puntos de la cantidad de 46.254 euros desde el día 31 de julio de 2001 hasta el día 18 de noviembre de 2002 .No se realiza condena en costas.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno al no alcanzar la cuantía del recurso la cantidad de 150.253 euros ( Art. 86. 2 b ) de la LJCA) .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.