Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 932/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 771/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2021/0037166

Recurso de Apelación 771/2022

Recurrente: D. Paulino

PROCURADOR D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 932/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 17 de noviembre de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 2017/2022 de 22 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 352/2021, en el que ha sido parte apelante D. Paulino defendido por el letrado D. José Ángel López Cabezas y parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 2017/2022 de 22 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 352/2021, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 2017/2022 de 22 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 352/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'FALLO

CON DESESTIMACIÓN del presente recurso contencioso-administrativo tramitado como Procedimiento Abreviado nº 352/2021, interpuesto por D. Paulino, representado por el Letrado D. José Ángel López Cabezas, contra la RESOLUCIÓN de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID de fecha 9 de julio de 2021 (Expte. NUM000), en la que se acuerda la expulsión del territorio español de D. Paulino, con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de tres años, ACUERDO:

- DECLARAR que el acto administrativo recurrido es conforme a Derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que debemos CONFIRMARLO Y LO CONFIRMAMOS.

- Con expresa imposición de COSTAS a la parte recurrente, D. Paulino, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho Octavo.'

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 9 de julio de 2021, expediente número NUM000, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Paulino, natural de Argentina, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Tras la cita de la legislación y la jurisprudencia que resulta aplicable, la ratio decidendide la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho séptimo en el que se razona lo siguiente:

'Pues bien, el recurrente, D. Paulino, no ha acreditado que realice un trabajo o que disponga de medios económicos que le permitan vivir legalmente en España, ni tampoco que resida con familiares suyos en nuestro país, pues, si bien es cierto que está empadronado en un domicilio que tiene alquilado su madre en Málaga, y en el que también está empadronado su hermano, en el momento de la detención se encontraba en Madrid.

Pero, es más, del expediente administrativo se infiere la concurrencia en el actor de una circunstancia negativa o agravante adicional, pues en el momento de su detención estaba indocumentado (una cosa es estar en posesión de la documentación y otra no entregarla a los Agentes cuando es requerida, que es lo que hizo el recurrente), lo que denota que estamos ante una persona que pretende dificultar las comprobaciones que realizan las Fuerzas policiales, para el cumplimiento de la L.O. 4/2000, con el consiguiente riesgo de incomparecencia.

El argumento de residir pacíficamente en nuestro país - que es lo que se espera de todo ciudadano, español o extranjero - no puede soslayar la aplicación de las leyes, y la normativa de extranjería, interpretada conforme al acervo comunitario expuesto y a las numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de nuestro Tribunal Supremo, no puede tener otra consecuencia que la declarada por la Administración Pública, al concurrir la circunstancia negativa adicional como la que ha sido analizada.

Adicionalmente, la situación de arraigo que alega el recurrente no puede ser la consecuencia de una falta de diligencia en la regularización de su situación en España (en fecha 31 de enero de 2019, le fue denegada una solicitud de residencia de familiar comunitario, tal como se deduce de la propuesta de resolución obrante al folio 3 del expediente, sin que conste ninguna otra petición en trámite).

Por todo ello, ha de confirmarse la legalidad de la actuación administrativa recurrida; desestimándose el recurso.'

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelantesolicita que se estime - previos los trámites legales - el recurso acordando la no procedencia de la expulsión de la recurrente.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que nada se dice en la sentencia de las circunstancias personales, familiares y laborales del recurrente y de la amplísima documentación aportada.

Se indica que dispone de pasaporte en vigor, cuya copia se ha acompañado por lo cual no es cierto lo indicado por la resolución de que se encuentra indocumentado en España.

Además, esgrime que existe un evidente arraigo familiar por parte de D. Paulino, dado que su madre es española, con DNI NUM001, conforme se ha acreditado con su DNI y con el certificado de nacimiento, con quien reside, conforme se ha acreditado con contrato de arrendamiento y empadronamiento que se han acompañado. Igualmente, su hermano es residente legal en España, conforme se ha acreditado. Todo ello acredita un evidente arraigo familiar.

Insiste en que convive con ciudadano español, su madre, por lo cual debe primar el interés de vida familiar, que es también uno de los principios de la política económica y social que recoge el art. 39.1 de la Constitución.

La Abogacía del Estadosolicita que se dicte resolución por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada.

Solicita la inadmisión del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial.

Denuncia que se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento - supuesta inaplicabilidad del procedimiento de tramitación preferente, vulneración del principio de proporcionalidad, existencia de arraigo en España - y que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia.

Considera que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: supuesto arraigo en España y vulneración del principio de proporcionalidad.

Recuerda que el recurrente se encontraba indocumentado en el momento de su detención, lo que justifica la aplicación del procedimiento preferente por el claro riesgo de incomparecencia. Señala que en el trámite de alegaciones se presentó una copia parcial del pasaporte en la que únicamente figuraba la primera hoja, por lo que se desconoce la fecha en que el recurrente entró en territorio nacional y la vía por la que lo hizo. La documentación aportada con el escrito de alegaciones - única documentación que se ha aportado al procedimiento por el interesado - consiste, además de en esa copia parcial del pasaporte, en una fotocopia del DNI de Dña. Carlota; una copia de un acta de nacimiento con un sello del 'Registro de las personas de la Provincia de Buenos Aires', Argentina, carente de legalización o apostilla; una fotocopia de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE de D. Luciano, de nacionalidad paraguaya; una copia de un contrato de arrendamiento de un inmueble en Málaga, c/ DIRECCION000 nº NUM002, celebrado por Dña. Carlota; y una copia de certificado de empadronamiento colectivo en dicha vivienda de las dos personas mencionadas y del recurrente.

Defiende la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

Considera que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: improcedencia de haberse seguido el procedimiento preferente, falta de pronunciamiento sobre el supuesto arraigo del actor, no existencia de pruebas de cargo agravatorias de su estancia ilegal y vulneración del principio de proporcionalidad. Sobre el primero de los puntos ya hemos adelantado la respuesta, aparte de que el apelante no razona qué indefensión material le ha causado esta modalidad de procedimiento, sobre todo habida cuenta de la copiosa documental que ha aportado al expediente. Respecto de las demás cuestiones pasa a su examen.

Alega que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrentes o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida. Estos elementos de hecho y de Derecho son los que inspiran la resolución judicial, a falta de cualquier alegación o prueba sólidas instada por el interesado en el expediente.

Tras relatar el régimen jurídico aplicable, señala que en el caso que nos ocupa el actor es un varón mayor de edad, nacido en 1995, que en su día solicitó una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE que le fue denegada mediante resolución de 31 de enero de 2019, por no acreditar que en el país de residencia se encontraba a cargo del familiar comunitario.

Se encontraba indocumentado en el momento de su detención, que tuvo lugar en Madrid pese a que el certificado de empadronamiento indica que su domicilio se encuentra en Málaga. En fase de alegaciones, aportó una fotocopia incompleta de su pasaporte que comprende únicamente la página con la fotografía y la fecha de expedición, eludiendo presentar copia completa del mismo por lo que se desconoce la fecha y el lugar por el que entró en territorio nacional. Es previsible que la falta de aportación de copia completa del pasaporte se deba a su interés por evitar que se descubra que se encontraba en España ya cuando solicitó la tarjeta de residencia temporal de ciudadano de la UE y que no ha salido de territorio nacional tras serle denegada dicha tarjeta, el 31 de enero de 2019.

No ha aportado ningún documento acreditativo de vida laboral expedido por la TGSS en el que figuren sus periodos de cotización, ni ningún otro documento que acredite arraigo social o familiar.

La Abogacía del Estado se refiere a los casos en los que quien ha solicitado previamente una autorización de residencia que le ha sido denegada, no sale de territorio nacional ni intenta regularizar su situación obteniendo algún título administrativo alternativo de los que contempla la normativa vigente que le permita residir en España.

Ante estas consideraciones, señala que es procedente la expulsión y prohibición de entrada, sobre la base de la normativa y jurisprudencia, estatal y comunitaria, la cual examina y a la que se reemite. Concluye que es procedente la expulsión y prohibición de entrada, sobre la base de la normativa y jurisprudencia, estatal y comunitaria.

En definitiva, afirma que el criterio expresado por el Juzgado a quo, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (' Directiva 2008/115/CE ') que dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

'La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.'

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la ' STJUE Zaizoune') en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, (' STS de 12 de junio de 2018 ') estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...)Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'. Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la ' STJUE de 8 de octubre de 2020'), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (' STS de 17 de marzo de 2021 ') ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la ' STJUE de 3 de marzo de 2022 '). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado con fecha 16 de marzo de 2022, la Sentencia 337/2022, (' STS de 16 de marzo de 2022 ') en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

El Tribunal Supremo reitera en dicha sentencia (F.D. tercero) que:

'(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'.

El Tribunal Supremo añade que:

' (...)esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

Y concluye:

'Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Pues bien, la interpretación de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a la STS de 16 de marzo de 2022, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias previas, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procederá la sanción de expulsiónsi tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantesque pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantesy tras la reciente STS de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión, sin que sea posible la opción entre la expulsión y la multa pues como afirma el Tribunal Supremo ' como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto(F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022).'

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona fundamentalmente, la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta al apelante como consecuencia de su estancia irregular en España. El examen de esta cuestión ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en la jurisprudencia que ha sido invocada.

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 20 de abril de 2021, se dictó y notificó acuerdo de inicio de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente de D. Paulino, nacional de Argentina.

En el acuerdo de inicio se indica que ' a las 11:28 horas del día 20/04/2021 en la CALLE CORULLÓN, proceden a la identificación de una persona extranjera, indocumentada que dice ser y llamarse Paulino hijo de Luciano y de Carlota nacido el NUM003 de 1995 en MORÓN (ARGENTINA) no pudiendo justificar el lugar o fechas de entrada en España o países firmantes del tratado Schengen, no justificando tampoco por medio alguno su residencia legal en este país. Motivo por el que proceden a su detención de acuerdo a la Ley de Extranjería.

Una vez en estas dependencias se puede verificar través de los servicios informáticos de la D.G.P. que al citado con anterioridad no le constan detenciones anteriores.

Realizada consulta a través del registro Central de Extranjeros se determina que al anteriormente referido tan solo le consta una solicitud de residencia de familiar comunitario denegada en fecha 31/01/2019'.

Consta en el expediente la formulación por el ahora apelante de alegaciones al acuerdo de inicio de fecha 21 de abril de 2020, junto a las que se aportó copia de su pasaporte, del DNI de doña Carlota, de un acta en la que se indica que el día NUM004 de 1995 nació Paulino, hijo de Carlota; volante de empadronamiento colectivo en la DIRECCION000 de Málaga, en el que constan inscritos doña Carlota, Paulino y Luciano; contrato de arrendamiento de vivienda de la DIRECCION000 de Málaga en el que la arrendadora es doña Carlota; DNI de don Luciano y certificado de antecedentes penales de fecha 23 de diciembre de 2016 en el que se deja constancia de que el actor 'No registra antecedentes penales.'

Con fecha 9 de julio de 2021, expediente número NUM000, se dictó resolución por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Paulino, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la que se indica que ' comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país.

Junto con el recurso contencioso-administrativo se aportó documentación que ya obraba en el expediente administrativo.

Con estos datos, lo primero que debe determinarse es si concurren en este caso circunstancias negativas que pueda determinar el desvalor preciso para que proceda la expulsión impuesta. Aun cuando sea cierto que el actor estaba indocumentado en el momento de su detención, también lo es que con las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio, se aportó, entre otra documentación, copia del pasaporte. La Abogacía del Estado alega que la fotocopia estaba incompleta por lo que se desconoce la fecha y el lugar por el que entró en territorio nacional y considera que esa falta de aportación de la copia completa se debe a su interés por evitar que se descubra que se encontraba en España ya cuando solicitó la tarjeta de residencia temporal de ciudadano de la UE y que no ha salido de territorio nacional tras serle denegada dicha tarjeta el 31 de enero de 2019.

Pese a que es cierto que la copia del pasaporte aportado no estaba completa, no se puede apreciar la agravante de indocumentación por este motivo, sin que tampoco se haya acreditado que se le haya requerido, como consecuencia de la denegación del permiso de residencia que consta que había solicitado, la salida del territorio nacional.

Descartada la indocumentación del actor, no se puede apreciar la concurrencia de ningún otro dato negativo distinto de la mera estancia irregular, sin que tenga tal consideración que no haya aportado documentos acreditativos de vida laboral u otros documentos que acrediten arraigo social y familiar, pues aunque es cierto que se han aportado documentos para evidenciar que convive con su madre, residente española, no es la existencia de arraigo lo que determina la anulación de la expulsión, sino a ausencia de datos negativos.

En definitiva, no concurren circunstancias que, conforme a la jurisprudencia antes invocada, permitan imponer la expulsión acordada.

Así las cosas, la valoración de las circunstancias expuestas, nos lleva a concluir la procedencia de estimar el presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas, al no resultar apreciables circunstancias agravantes que cualifiquen y aumenten el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

Primero.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Paulino defendido por el letrado D. José Ángel López Cabezas contra la Sentencia número 2017/2022 de 22 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 352/2021, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 9 de julio de 2021, expediente número NUM000, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Paulino, natural de Argentina, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que se ANULA.

Segundo.- Noprocede imponer las COSTAS PROCESALESa ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0771-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0771-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.