Sentencia Administrativo Nº 933/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 845/2011 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2011/0181422

Procedimiento Ordinario 845/2011

Demandante:VILLARREAL TELECOMUNICACIONES,S.L

PROCURADOR D./Dña. RODRIGO PASCUAL PEÑA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 933

RECURSO NÚM.: 845-2011

PROCURADOR D./DÑA.: RODRIGO PASCUAL PEÑA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

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En la Villa de Madrid a 24 octubre 2013

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 845-2011 interpuesto por VILLARREAL TELECOMUNICACIONES S.L. representado por el procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 29.6.2011 reclamación nº 28/15772/2009, y 28/11817/2009 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 22-10-2013 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 29 de junio de 2011 en la que acuerda desestimar las reclamaciones económico-administrativas números 28/15772/09 y 11817/09, interpuestas contra acuerdo de liquidación derivado del Acta de Disconformidad número 71492146 dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2007, por importe de 88.698,47 euros (80.750,36 cuota y 7.948,11 € intereses de demora) y contra acuerdo de imposición de sanción derivado de la anterior liquidación, dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por importe de 98.023,81 euros.

SEGUNDO:La recurrente solicita en su demanda que se anule la resolución dictada el día 29 de junio de 2011 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, así como la liquidación provisional del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al ejercicio 2007, por importe de 88.698,46 €, y el acuerdo de imposición de sanción pecuniaria impuesta por importe de 98.023,81 €.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que las facturas expedidas por don Jose Pedro , don Alvaro y Don Dionisio responden a servicios reales y justifican el derecho de mi representada a deducirse las cuotas de IVA soportada en ellas. Que de la lectura del artículo 106.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y artículo 164.uno.3° de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido , la factura se configura como un medio prioritario de prueba de los gastos deducibles y deducciones que se practiquen. No obstante, si la Administración pretendiese negar la realidad de las ventas o prestaciones de servicios que las facturas documentan se produce un desplazamiento la carga de la prueba, incumbiendo a la administración probar esa falta de correspondencia de las facturas con la realidad. Que los argumentos de la Administración constituyen meras conjeturas sin valor probatorio alguno. Que no es cierto que la Inspección no haya tenido posibilidad de comprobar los trabajos de auditoria a través de requerimientos a nuestros principales clientes, COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. e INSTALACIONES DE TENDIDOS TELEFÓNICOS, S.A.,. Manifiesta que la recurrente además de las facturas y de los medios de pago, cuya realidad en ningún momento ha sido cuestionada por la Inspección, cumplió con la carga de la prueba de la realidad de la deducción de las cuotas de IVA soportadas que le impone el art. 105 de la Ley 58/2003 . Que dado que la Inspección no requirió ni a las empresas que contrataron los servicios de VILLARREAL TELECOMUNICACIONES, S.L. para realizar las auditorias de líneas telefónicas, ni a las personas que contrató VILLARREAL, TELECOMUNICACIONES, S.L. para realizar las auditorías, presentó en el trámite de alegaciones al acta incoada en disconformidad actas de manifestaciones realizadas por todos ellos ante Notario, acreditando así la necesariedad de los gastos en los que incurrió la empresa para obtener los ingresos por la prestación de servicio de auditoría telefónica.

Por otra parte, alega incorrecta determinación de los intereses de demora: la liquidación practicada por la inspección vulnera lo dispuesto en el art. 191.2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1065/2007 , porque la liquidación de intereses de demora contenida en el acuerdo de liquidación, en cuanto fija el 'dies ad quem' del devengo de intereses de demora en la fecha en que se dicta el acuerdo de liquidación, esto es el 6 de abril de 2009, vulnera el artículo 191 del Real Decreto 1065/2007 , así como la doctrina reiterada del TEAC sobre la materia ( artículo 239.7 Ley 58/2003 ), porque habiéndose notificado el 4 de noviembre de 2008 el acta de disconformidad del IVA 2007, el plazo para formular alegaciones, y por tanto, para liquidar intereses de demora finalizaba el 29 de noviembre de 2008 (contando la ampliación de plazo solicitada por este contribuyente).

Considera la recurrente que el acuerdo sancionador del IVA 2007 carece de la motivación requerida por la Ley. Por la Inspección no se consideró que las facturas fueran fraudulentas, como esgrime en el acuerdo sancionador, sino exclusivamente que no se había justificado la efectiva prestación de los servicios. Por otra parte, tampoco señaló que los mismos fueran inexistentes, sino que no se habían justificado. Por lo que cambia la calificación de los hechos que motivan la regularización, en su motivación de la culpabilidad del sujeto pasivo, incluyendo, como se ha señalado en los antecedentes de hecho del acuerdo sancionador, la consideración de falsas o falseadas de las facturas en cuestión y por lo tanto, la concurrencia del criterio de calificación de medios fraudulentos en la determinación de la sanción, y la calificación de la infracción como muy grave. La motivación del acuerdo sancionador impugnado se basó en hechos distintos de los apreciados, motivados y justificados en el acuerdo de liquidación del que deriva la sanción. La resolución sancionadora debió acreditar los hechos constitutivos de la infracción y también la culpabilidad que justifica la imposición de la sanción. Entiende la recurrente que su conducta se amparó en una interpretación razonable de la norma.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, la clara y manifiesta desviación procesal en la que incurre la parte recurrente y por lo que procedería declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo ex artículo 69.c de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en cuanto que en sede jurisdiccional, aún impugnando el mismo acto, formula esta alegación totalmente distinta y sorpresiva para la Administración, ya que no fue planteada ante la misma, la cuestión relativa a la liquidación de los intereses de demora. Este motivo de inadmisión exige distinguir entre lo que son cuestiones nuevas y lo que constituye simplemente el planteamiento de nuevos motivos de impugnación en los que fundamentar la pretensión anulatoria de las disposiciones y resoluciones recurridas, con ampliación de los formulados en vía administrativa -en el primer supuesto nos encontramos ante una causa de desviación procesal y a la postre de inadmisibilidad-, y en el segundo, simplemente ante el ejercicio del -un derecho legalmente reconocido a todo recurrente por el artículo 56.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio . Implica un óbice procesal que deberá determinar la inadmisión del recurso o cuando menos, la inadmisión parcial del recurso en cuanto a la diferencia entre lo reclamado en vía administrativa y lo interesado ahora en esta sede jurisdiccional.

Respecto de la cuestión que plantea el presente recurso relativa a la procedencia de las deducciones de las cuotas de IVA repercutidas en las facturas emitidas por los Sres. Jose Pedro , Alvaro y Dionisio , alega el Abogado del Estado que en el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 105 de la Ley General Tributaria correspondería a la sociedad hoy recurrente, de conformidad con los principios generales en materia de carga de la prueba, acreditar los extremos en los que pretende basar su derecho. Por ello, corresponde a la parte contraria acreditar que los importes, que pretende deducirse, reúnen los requisitos establecidos en las normas para que puedan ser considerados fiscalmente deducibles. Tanto el Acta de disconformidad como el Acuerdo de Liquidación de 15/1/2008 y la Resolución del TEAR cuestionan la realidad de tales servicios considerando que no se ha acreditado su prestación efectiva, toda vez que los mencionados proveedores carecen de la infraestructura necesaria para llevar a cabo tales servicios. Conclusión a la que se llega por la Inspección tras un estudio exhaustivo ( resumido por el TEAR) de las operaciones que pretenden reflejar en las mismas facturas, extractos bancarios y capacidad productiva de los proveedores partiendo del análisis de los datos de la Seguridad Social e incluso de la propia AEAT.

En cuanto a la sanción, considera el Abogado del Estado, que no podemos dejar de tener por acreditada no sólo la comisión de la infracción que resulta del reconocimiento de los hechos comprobados por la Inspección y que son constitutivas de aquella sino que todo lo anterior nos conduce como consecuencia lógica, a un reconocimiento de la culpabilidad del infractor en la conducta analizada. A la vista de la resolución sancionadora y del el artículo 211.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , debe concluirse que se cumple escrupulosamente con las exigencias de motivación por la resolución sancionadora como por la resolución del TEAR.

CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente recurso debe partirse de que, como se expresa en la resolución recurrida, la actividad principal de la entidad está clasificada en el epígrafe del IAE 504.7: INSTALACIONES TELEFÓNICAS, y la regularización se debió a que no se admitió la deducción de determinadas cantidades facturadas por tres proveedores. Dichas cantidades ascienden a un total de 26.478,83 €, 29.183,54 € y 25.405,65 € respectivamente. La inspección considera que no se corresponden con servicios reales.

En la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid se llega a la misma conclusión y se basa expresamente en las consideraciones siguientes: 'Del estudio de los datos obrantes en el expediente se observa lo siguiente:

Con respecto al primero de los trabajadores la inspección constata que:'IAE 504.7 instalaciones telefónicas

Sujeto Pasivo en régimen simplificado de IVA

No declaró retenciones trabajo / profesionales en el año 2007.

No declaró retenciones a autónomos.

No declaró ni se le imputaron gastos en el Modelo 347 2007.

Las dos únicas imputaciones de ingresos en 2007 corresponden a VILLAREAL TE SL y a otra empresa de instalaciones telefónicas de las que también es administrador único D. Juan Enrique .

Con respecto al segundo de los trabajadores la inspección constata asimismo que:

'IAE 504.7 instalaciones telefónicas.

Sujeto pasivo en régimen simplificado de IVA.

No declaró retenciones trabajo / profesionales en el año 2007.

No declaró retenciones a autónomos.

No declaró ni se le imputaron gastos en el Modelo 347 2007.

Las dos únicas imputaciones ingresos en 2007 corresponden a VILLARREAL TEL SL y a otra empresa de instalaciones telefónicas de la que también es administrador únicos D. Juan Enrique .'

Finalmente, con respecto al tercero constata lo siguiente: 'IAE 504.7 instalaciones telefónicas

Sujeto pasivo en el régimen simplificado de IVA

No declaró retenciones trabajo / profesionales en el año 2007 No declaró retenciones a autónomos

En el modelo 347 2007 se le imputan dos gastos por dos conceptos ajenos a la actividad instalación telefónica

Las dos única imputaciones de ingresos de 2007 corresponden a VILLARREAL TEL SL y a otra empresa de instalaciones telefónicas de la que también es administrador únicos D: Juan Enrique .

Apoyando estas conclusiones, con respecto a los dos primeros, D Alvaro y D Dionisio consta que el sujeto pasivo aportó a la Inspección un documento de la Seguridad Social, fechado en fecha 4 de septiembre y 2 de septiembre de 2008, respectivamente, señalando que: ' la persona física no figura inscrita como empresaria en el sistema de la Seguridad Social o no tiene ni ha tenido asignado código de cuenta de cotización en ningún Régimen del sistema de la Seguridad Social'. Dicha información, señala la inspección, había sido corroborada con la base de datos de la Seguridad Social.

Con respecto a los tres empresarios, se constata asimismo que durante el ejercicio 2007 no habían tenido dado de alta a ningún trabajador dependiente.

Otro dato que puede considerarse fundamental es el hecho del objeto mismo del trabajo facturado, es decir, las de auditorías realizadas sobre el trabajo de la sociedad obligada tributaria y el servicio de mantenimiento integral. Este trabajo tiene la finalidad de ofrecer y dar una calidad determinada en los trabajos realizados, permitiendo mantener los contratos con los clientes de la sociedad.

De estos datos se observa que, por una parte, los clientes desconocen este hecho (en la página 351 del expediente referente al acuerdo de liquidación recurrido se señala que: 'la auditoria es a nivel interno por lo que no se ve reflejado en los partes de trabajo que factura VILLARREAL TEL SL a sus clientes en 2007') lo cual no es concluyente en absoluto, pero por otro también puede observarse que como señala la Inspección (página 355 del expediente remitido), por cada 1,00 € facturado por la sociedad en trabajos de instalación telefónica se ha generado un gasto en auditoría interna por importe de 0,66 €, lo cual también es destacable económicamente hablando'.

QUINTO:En primer lugar, en cuanto a la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, hay que partir de que éste invoca el motivo establecido en el art. 69.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , es decir, 'Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación'.

Sobre dicha cuestión debe puntualizarse que la alegación de la recurrente referida al cálculo de los intereses efectuados en la liquidación impugnada en la reclamación económico administrativa no puede considerarse en modo alguno como un supuesto contemplado en el art. 69c) citado, ya que el acto administrativo impugnado no es otro que la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid y la citada alegación no es más que un motivo, junto a otros, de los articulados en la demanda frente a la resolución recurrida y a la liquidación de la que trae causa.

A estos efectos debe tenerse en cuenta que el art. 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que '1. En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.'

Es decir, la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el citado precepto permite que se aleguen los motivos que se consideren procedentes, aunque no hayan sido alegados ante la Administración, de tal manera que no es necesario que exista coincidencia entre los motivos alegados ante la Administración y en el recurso contencioso administrativo, lo que impide que pueda considerarse que se ha producido en el presente caso una desviación procesal determinante de la inadmisibilidad pretendida por el Abogado del Estado.

SEXTO:Una vez delimitados los términos de la controversia, ha de partirse, por tanto de que la Administración considera que no se ha acreditado suficientemente la realidad de las entregas o prestaciones de servicios objeto de las facturas.

A este respecto ha de señalarse que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 105.1 de la Ley General Tributaria correspondía a la recurrente acreditar la realidad de la efectiva entrega de los bienes o prestación de los servicios objeto de las facturas cuyas cuotas soportadas pretende deducirse en el Impuesto sobre el Valor Añadido, teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 92 y siguientes de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido .

La Administración llega a la conclusión referida sobre la base de los argumentos y circunstancias expuestos en las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que han sido reflejados en el Fundamento de Derecho Cuarto anterior.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que de los documentos aportados al expediente administrativo y especialmente de la testifical practicada ante esta Sala, en la que han declarado D. Alvaro , D. Jose Pedro , D. Dionisio y D. Gines , que afirman la realidad de los servicios objeto de las facturas, que los mismos fueron abonados y concretan en qué consistían los mencionados servicios así como que no era necesario de que fueran subcontratados otros trabajadores, realizando los servicios los propios declarantes, como precisan a preguntas del Abogado del Estado efectuadas en dicha prueba testifical.

Por ello, debe concluirse que queda debidamente acreditada la realización de los trabajos y prestación de los servicios objeto de las facturas, ya que, lo cierto es que queda justificada suficientemente que la prestación de los servicios se realizó, no constando ni argumentándose por la Administración que dicha prestación de servicios fuera realizada por otra persona distinta a la que emitió las facturas. La Administración se basa en el presente caso en unas simples presunciones carentes de prueba, que pudiera desvirtuar la prueba presentada por la recurrente, incumpliendo la Administración lo dispuesto en el art. 102.2 de la Ley General Tributaria .

A los anteriores argumentos debe añadirse la doctrina del Tribunal Supremo, pudiendo citarse la sentencia de dicho Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 , analizando un supuesto de aplicación de la redacción anterior del citado art. 97.2 de la Ley 37/1992 , señala que 'La respuesta que se ha de dar a la controversia aquí planteada debe partir necesariamente de la jurisprudencia que esta Sala viene manteniendo de forma constante, que recoge igualmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo en relación con el cumplimiento de los requisitos formales para la deducción del IVA y su conjugación con el principio de neutralidad del impuesto. Y en este sentido hemos reiterado que «el principio de neutralidad fiscal exige que se conceda la deducción de la cuota soportada si se cumplen los requisitos materiales, aun cuando los sujetos pasivos hayan omitido determinados requisitos formales ( Sentencias de 27 de septiembre de 2007 (TJCE 2007 , 244) , Collée (C-146/05 , apartado 31 ) y de 8 de mayo de 2008 (TJCE 2008 , 105) , Ecotrade (asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de CABILDO INSULAR DE TENERIFE. PERSONAL CONTRATADO/07 y 96/07, apartados 62 y 63)» [véanse entre otras las Sentencias de 1 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 3577) (rec. cas. núm. 786/2009 ), FD Tercero ; de 26 de enero de 2012 (RJ 2012, 3205) (rec. cas. para la unif. de doctrina núms. 300/2009 y 1560/2010 (RJ 2012, 3211) ), FFDD Cuarto y Tercero, respectivamente]; y de 26 de abril de 2012 (RJ 2012, 6284) ((rec. cas. para la unif. de doctrina, núm. 149/2010), FD Quinto.

Del mismo modo hemos mantenido que «todas las obligaciones formales en el marco del impuesto sobre el valor añadido están pensadas para facilitar la correcta aplicación de tal tributo, de cuyo mecanismo forma parte indisociable aquel derecho. Una aplicación desproporcionada de esas exigencias adjetivas podría hacer quebrar el objetivo básico al que sirve el reconocimiento del derecho a deducir, que no es otro que el de garantizar la plena neutralidad del impuesto sobre el valor añadido, clave de bóveda que sujeta la configuración de este tributo, según ha reiterado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 14 de febrero de 1985 , Rompelman (268/83, apartado 19), 21 de septiembre de 1988 (TJCE 1989, 31) , Comisión/Francia (50/87 , apartado 15), 15 de enero de 1998 (TJCE 1998 , 1) , Ghent Coal Terminal (C-37/96, apartado 15), 21 de marzo de 2000 (TJCE 2000, 47) , Gabalfrisa y otros (asuntos acumulados C- 110/98 a C-147/98, apartado 44) y 25 de octubre de 2001 ( TJCE 2001, 296) , Comisión/Italia (C- 78/00 , apartado 30)» [ Sentencias de 10 de mayo de 2010 (RJ 2010, 4941) , cit., FFDD Cuarto y Tercero, respectivamente; de 24 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2544) , cit., FD Quinto ; de 9 de mayo de 2011, cit., FD Quinto ; de 3 de junio de 2011, cit., FD Segundo ; de 18 de julio de 2011 (RJ 2011, 6636) , cit., FD Tercero ; de 1 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 3577) , cit., FD Tercero ; y de 26 de enero de 2012 (RJ 2012, 3211) , cit., FFDD Cuarto y Tercero respectivamente].'

En el presente caso, no puede pretenderse por la Administración una aplicación desproporcionada de los requisitos formales en orden a justificar la realidad de la prestación de los servicios objeto de las facturas.

Lo expresado determina que deba anularse la resolución recurrida y la liquidación de la que trae causa y consecuencia de ello debe anularse el acuerdo sancionador ante la anulación de la liquidación que constituye el presupuesto de la referida sanción. Por lo cual, no procede entrar a valorar las alegaciones de las partes respecto del acuerdo sancionador.

En consecuencia, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto así como la liquidación y acuerdo sancionador del que trae causa.

SÉPTIMO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad VILLARREAL TELECOMUNICACIONES, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 29 de junio de 2011, sobre Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2007, declarando no conforme a derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto así como la liquidación y acuerdo sancionador del que trae causa. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciendo indicación que no cabe recurso a los efectos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.