Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 933/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 802/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2022/0034063

Recurso de Apelación 802/2022

Recurrente: D./Dña. Benito

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 933/2022

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día diecisiete de noviembre del año de dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos deRECURSO de APELACION Nº 802-2022seguidos a instancia del Sr. Procurador de los Tribunales D. José Antonio Donaire Gómez en nombre de Benito, bajo la dirección del Sr. Letrado D. Marcelo Juan Belgrano Ledesma , en calidad de apelante, contra el auto de fecha 21 de mayo de 2022 dictado por el, Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de los de Madrid por virtud del cual, en el seno del procedimiento abreviado nº 476-2022 ante dicho Juzgado tramitado, se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de fecha 21 de marzo de 2022 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión del territorio español del mencionado Benito con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de tres años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

Ha sido parte apeladaLA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID),representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de los de Madrid se siguió como procedimiento abreviado nº 476-2022 recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José Antonio Donaire Gómez en nombre del nacional nicaragüense Benito contra la resolución de fecha 21 de marzo de 2022 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordó la expulsión del territorio español de la misma con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de tres años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:La representación del entonces recurrente instó la adopción de una medida cautelar en el expresado procedimiento consistente en la suspensión de la orden de expulsión del mismo. Tramitada la oportuna pieza separada en fecha 22 de marzo pasado se dictó auto cuya parte dispositiva era la siguiente:

'NO HABER LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR solicitada.

Sin expreso pronunciamiento en costas, sin perjuicio de lo que se acuerde en el procedimiento principal.'

TERCERO:Notificada la expresada resolución a la representación de Benito, la misma, mediante escrito fechado el 11 de julio de 2022 interpuso recurso de apelación contra la referida resolución, en el cual, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba suplicando se estimase el recurso declarando la nulidad de la resolución recurrida, acordándose en consecuencia la suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión.

CUARTO:Mediante diligencia de fecha 13 de julio de 2022 se admitió el recurso a trámite disponiéndose dar traslado a la Abogacía del Estado quien lo impugnó en escrito fechado el 23 de julio de 2022, interesando la desestimación del recurso con imposición de costas a la apelante.

QUINTO:Por diligencia de fecha 1 de septiembre siguiente el Juzgado dispuso elevar los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes, donde personadas las partes y formado el oportuno rollo de Sala, y, mediante providencia de fecha 3 de noviembre de 2022 pasado se dispuso el señalamiento para deliberación y fallo el siguiente 16 de noviembre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José Antonio Donaire Gómez en nombre y representación del nacional nicaragüense Benito el auto dictado en la pieza separada de medidas del procedimiento abreviado nº 476/2022, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de los de Madrid por virtud del cual se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 21 de marzo de 2022 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordó la expulsión del territorio español de la ahora apelante con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de tres años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

SEGUNDO:La resolución recurrida, tras analizar los elementos esenciales para la adopción de la medida cautelar en los supuestos de expulsión de extranjeros a la luz de la jurisprudencia y doctrina expresa en el fundamento 4º de la misma, lo que es el núcleo esencial de la motivación de la misma, señalando lo siguiente:

'Aplicando los presupuestos anteriores a la petición enjuiciada, la misma debe rechazarse con base en los argumentos siguientes:

1.- El demandante no justifica por qué razón la ejecución del acto recurrido podría hacer perder la finalidad legítima a su recurso dado que la sentencia, de ser estimatoria, habilitaría al recurrente para regresar a nuestro país si lo deseara.

2.- Tampoco se justifica (ni prueba) cuáles son los perjuicios de imposible o difícil reparación que se producirían si se llevase a efecto la expulsión (más allá del hecho en sí del retorno), no acreditando el actor la existencia de arraigo (social, familiar, económico ni laboral) manifestado simplemente que lleva 5 años en España, que dispone de pasaporte en vigor, que está empadronado en su domicilio y que tiene una expectativa de empleo, circunstancias que no son constitutivas de arraigo en los términos en que tal situación ha sido definida por nuestra doctrina.

Aquí debemos decir que el arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino en integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, pues entenderlo de otra manera supone coexistir sin arraigo alguno, habiendo definido la Jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega ( STS, 3ª, de 13 de febrero de 1998 , 4 y 9 de febrero de 1999 , 23 de marzo de 1999 , citadas por el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017, re. 279/2016 ).

No puede asimilarse el arraigo a la mera presencia de familiares en el país sino a la convivencia real en una unidad familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y en su caso económico ( STSJM de dos de julio de 2020, re. 303/2020 ), cumpliendo los deberes de todo tipo inherentes a las relaciones de parentesco ( STSJM de 14 de enero de 2022, re. 1078/2021 ).

Ninguna de las circunstancias anteriores concurre en el demandante, no existiendo vínculos familiares, sociales o laborales cuya ruptura pudiera ser valorada como perjuicio de muy difícil reparación digno de tutela, sin que tampoco existan terceros dependientes del recurrente que, por presentar una mayor vulnerabilidad, pudieran verse perjudicados por la ejecución.'

Por su parte, la representación de la ahora apelante señala que la ejecución de la expulsión supondría para esta unos perjuicios absolutamente irreparables. Considera que tiene arraigo suficiente, que lleva cinco años en España, está empadronado en nuestro país, está documentado y está a la espera de normalizar su documentación al tener la posibilidad de trabajar, señalando además que no concurren elementos negativos que faculten la expulsión.

Finalmente, la Abogacía del Estado interesa la desestimación del recurso de apelación pues el contenido de la alzada es una repetición de lo que la parte alegó al solicitar la medida cautelar en la instancia, señalando que no ha acreditado el arraigo que dice ostentar.

TERCERO:Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.

Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:

'1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda'.

El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

'La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

'a)Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación '. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b)Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993) 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c)El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d)El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e)La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar '. '

De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: ' el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción'.

En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):

'CUARTO:Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:

Primera:Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93-, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93-, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95- y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97-; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda:El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y

Tercera:Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos'.

CUARTO:Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora, como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.

Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta:

Para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el ' periculum in mora' representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.

En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:

'Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)'.

Bien entendido que el referido arraigo, 'ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país' (Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso del TSJ Cat, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).

Debiendo entenderse por arraigo, en fin, '... la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles', tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.

En el marco normativo descrito se ha de tener en consideración que los hechos alegados por el apelante aun que evidencia un cierto arraigo con nuestro país, no nos lo muestran con la suficiente intensidad como para enervar la ejecución del acuerdo de expulsión.

QUINTO:El auto recurrido señala que los elementos documentales que se aportan junto con la demanda son insuficientes para entender la existencia de arraigo en la persona del ahora apelante.

Los únicos elementos documentales que obran son el acuerdo de incoación, la resolución sancionadora y la copia de la página biográfica del pasaporte del apelante. Con esos elementos resulta a todas luces imposible inferir un mínimo arraigo. Desconocemos cuanto tiempo lleva en España, también ignoramos el apelante realiza alguna actividad remunerada en nuestro país, aun cuando esta sea pueda ser informal, pues ni siquiera se afirma y no se acredita tampoco indirectamente, mediante la titularidad y saldos de una cuenta corriente bancaria o el envío de remesas a familiares en su país de origen. Ignoramos si en el período de estancia ha realizado alguna actividad de formación y tampoco se nos acredita que tenga familiares en nuestro país.

Todo ello imposibilita que pueda suspenderse la orden de expulsión con base en los perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación, que su ejecución pudiera causar al apelante.

Así las cosas, el perjuicio para los intereses públicos derivados de la suspensión de la expulsión resulta más atendible que el menoscabo que eventualmente pueda sufrir el interés particular del apelante porque, sin prejuzgar la cuestión de fondo, no consta la existencia de arraigo efectivo o de pendencia de resolución administrativa que pudieran hacer aconsejable concederle, por tales motivos, la medida cautelar solicitada.

Es cierto que la jurisprudencia exige un principio de prueba para la adopción de las medidas cautelares, pero es que en nuestro caso no existe tal principio de prueba que permita amparar el arraigo del apelante, pues con esos dos elementos no podemos concluir la existencia de un perículum in mora que merezca ser amparado y protegido.

SEXTO:Al lado de esto, la alusión a la sentencia de 16 de marzo de 2022 del Tribunal Supremo, que no es sino una reiteración de la sentencia de 17 de marzo del año anterior y la interpretación en sentido contrario al que pretende el apelante de la posibilidad de imponer multa, pues lo que hace el Tribunal Supremo es interpretar la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020, parecerían plantear que en la persona del recurrente no concurren elementos negativos, y que por tanto, acudiendo a la doctrina del fumus boni iuris, no se le podría expulsar.

Pues bien, sobre la aplicatoriedad del fumus boni iuris, ha de señalarse que el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente:

'Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la 'necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón' con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (...).'

Pues bien, al supuesto de autos no le resulta de aplicación la doctrina del ' fumus bonis iuris' porque los argumentos en que se sustenta la procedente sustitución de la expulsión por una sanción económica no se ajustan a ninguno de los limitados supuestos en que la doctrina jurisprudencial contempla la apariencia de buen derecho como fundamento de la concesión de una medida cautelar: no se argumenta que se esté ante un caso de nulidad de pleno derecho manifiesta, o de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o de un acto idéntico a otros ya anulado jurisdiccionalmente, o de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

Todo lo anterior hace que se deba desestimar en todas sus partes el presente recurso interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José Antonio Donaire Gómez en nombre de Benito contra el auto de fecha el auto de fecha 21 de mayo de 2022 dictado por el, Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de los de Madrid por virtud del cual, en el seno del procedimiento abreviado nº 476-2022 ante dicho Juzgado tramitado, se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de fecha 28 de marzo de 2021 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión del territorio español de la expresada Benito con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de tres años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEPTIMO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada por las partes, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación número 802/2022, interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. José Antonio Donaire Gómez en nombre de Benito contra el auto de fecha el auto de fecha 21 de mayo de 2022 dictado por el, Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de los de Madrid por virtud del cual, en el seno del procedimiento abreviado nº 476-2022 ante dicho Juzgado tramitado, se denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de fecha 28 de marzo de 2021 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acuerda la expulsión del territorio español de la expresada Benito con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de tres años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, resolución que CONFIRMAMOS por no ser contraria a derecho.

SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de esta alzada al apelante en los términos expresados en el fundamento SEPTIMO de esta sentencia.

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0802-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0802-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.