Sentencia Administrativo Nº 934/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 35/2013 de 26 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00934/2013

Recurso núm. 35 de 2013

Ciudad Real

S E N T E N C I A Nº 934

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a veintiséis de diciembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 35/13el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D. Luis María , representado por la Procuradora Sra. Gómez Ibáñez y dirigido por el Letrado D. Miguel Ángel Urquidi Dueñas, contra la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA,que ha estado representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Junta, sobre JUBILACIÓN FORZOSA;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-D. Luis María interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 14 de diciembre de 2012, del Secretario General de Presidencia y Administraciones Públicas, por delegación del Consejero de Presidencia y Administraciones Públicas, por la cual se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de la Función Pública y Justicia, de 20 de septiembre de 2012, por la cual se declaró la jubilación forzosa del interesado con efectos de 6 de noviembre de 2012.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo al demandante, quien formuló su demanda, en la cual, tras exponer los hechos y fundamentos que entendió procedentes, terminó solicitando la estimación del recurso contencioso-administrativo planteado.

TERCERO.-La Administración presentó contestación a la demanda, y en ella, tras exponer a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba, y practicadas las admitidas, se dio traslado para conclusiones y, verificado el trámite, se señaló votación y fallo para el día 3 de diciembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luis María impugna, previa alzada, la resolución de la Dirección General de la Función Pública y Justicia, de 20 de septiembre de 2012, por la cual se declaró su jubilación forzosa por edad con efectos a partir del 6 de noviembre de 2012.

SEGUNDO.- El actor señala en primer lugar que solicitó la suspensión en vía administrativa al recurrir en alzada y que la suspensión debe entenderse concedida por silencio administrativo.

Es cierto que en el recurso de alzada presentado el 02/11/2012 se solicitó la suspensión, y que, al no responder la Administración, debe entenderse concedida por silencio a partir del 07/12/2012, esto es, a los 30 días ( art.111.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de procedimiento administrativo común). Es más, la efectiva ejecución de la jubilación, que se produjo antes incluso de ese 07/12/2012, no debió sin embargo haberse llevado a cabo mientras no se hubiera resuelto la petición de suspensión, pues si bien es cierto que los recursos no suspenden al ejecución de los actos, no lo es menos que si se ha pedido la suspensión o hay que o resolverla o no ejecutar el acto, pues en otro caso se actúa en fraude de ley respecto de las normas que regulan la solicitud de suspensión en vía administrativa.

Ahora bien, el efecto de lo que se reconozca por esta vía es limitado, por lo que no puede excusar del estudio del resto de los alegatos de la demanda. Dicha suspensión únicamente alude a la vía de recurso administrativo, que quedó finalizada cuando se notificó la desestimación del recurso de alzada, de manera que la suspensión únicamente se podía haber prolongado hasta ese momento, y hasta ese momento se deben declarar los efectos derivados de esta alegación, a no ser que por efecto del resto de alegatos de la demanda proceda una estimación más amplia, cosa que analizaremos en fundamentos sucesivos.

En cualquier caso, son de rechazar las objeciones que se realizan en la contestación a la demanda respecto de la posibilidad de que por silencio se obtenga la suspensión del acto administrativo. El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha afirma que hay que aplicar la doctrina según la cual no puede obtenerse por silencio más de lo que podría obtenerse por resolución expresa, y además afirma que si se reconoce por silencio lo que pide el actor se estaría dando valora un acto nulo de pleno derecho de acuerdo con el art. 62.1.f de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de procedimiento administrativo común, que declara tales aquéllos por los cuales se obtengan facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

En cuanto a la doctrina según la cual no puede obtenerse por silencio más de lo que podría obtenerse por resolución expresa, la Sala entiende que la doctrina es justamente la contraria, so pena de dejar la institución del silencio positivo vacía de contenido. Salvo previsión legal expresa (como sucede por ejemplo con el caso de las licencias urbanísticas) la estimación por silencio no tiene el límite de la legalidad del acto obtenido, ni siquiera el de la nulidad absoluta, sino únicamente los límites previstos en el art. 43.1. párrafo segundo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de procedimiento administrativo común, los cuales no coinciden necesariamente con los supuestos de nulidad de pleno derecho, y todo ello sin perjuicio de que la Administración, si así lo cree conveniente, proceda a la revisión del acto obtenido por silencio si cree que es nulo o anulable 8 arts. 102 y siguientes de la Ley 30/1992 ). Bastante es que las Administraciones Públicas ordinariamente hagan caso omiso de que un acto se ha concedido por silencio, obligando a los particulares a acudir a los tribunales para que se declare, y limitando así grandemente el juego de la figura querida por el legislador, para que además la Administración pretenda que cuando el ciudadano se ve obligado a acudir a los tribunales exigiendo que se obligue a la Administración a reconocer y ejecutar el acto obtenido por silencio positivo, resulte que entonces hay a que analizar el fondo del asunto para ver si el acto es legal, pues de ser así la figura del silencio positivo carecería definitivamente del mínimo efecto, y el interesado no tendría derecho a lo que pide por la vía del silencio, sino por la vía de que lleva razón en cuanto al fondo. Bien claramente lo dice el Tribunal Supremo en, por ejemplo, la sentencia STS de 15 de Marzo de 2011 (rec.3347/2009 ): ' Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad'. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia del Tribunal Supremo 25 de Septiembre del 2012 (Recurso: 4332/2011 ): ' Dicho esto, las razones de la sentencia de instancia se atienen a nuestra jurisprudencia, de la que son ejemplo nuestras Sentencias de 15 de marzo de 2.011 y las dos de 17 de julio de 2.012 ( recursos 3.347/2.009 , 5.627/2.010 y 95/2.012 ), que enfatizan que el silencio administrativo positivo, según el artículo 43 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que concluya un expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí que el apartado 4.a) de ese precepto disponga que ' en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. De modo que una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1.992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad, y no, como efectuó la Administración y parece pretender la recurrente, haciendo supuesto de la disconformidad a Derecho del acto ganado por silencio con ocasión del dictado de la resolución expresa posterior y de su posterior alzada; garantía que tampoco existe para los actos expresos'.

Así pues, será preciso reconocer cuando menos que la jubilación del actor quedó suspendida desde el día 07/12/2012 hasta que se notificó la desestimación del recurso de alzada, con los debidos efectos económicos y administrativos; y ello, repetimos, salvo que proceda una estimación más amplia de acuerdo con lo que seguidamente se dirá.

TERCERO.- En efecto, la pretensión del actor alcanza a solicitar la total anulación de la resolución de jubilación, por diversos motivos, y no sólo la aplicación de ciertos efectos del silencio que son puramente parciales. Procede pues examinar la sustancia de los demás alegatos planteados.

En primer lugar se dice por el actor que mediante resolución de 21 de junio de 2011 tenía concedida la prolongación de la vida activa hasta el máximo de cumplimiento de 70 años, concedida mediante resolución expresa y firme del Director General de la Función Pública al amparo del art 33 de la Ley 30/1984 , de Medidas para la Reforma de la Función Pública, según redacción dada por el art. 107 de la Ley 13/1996 . De manera que la posterior jubilación, afirma, supone una quiebra de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima contenidos en los arts. 9.3 CE y 2.3 Cc . Se cita (en el escrito de conclusiones) nuestra reciente sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 62/2012 . Se invoca también el derecho al cargo contemplado en el art. 23 CE , que se dice vulnerado.

La resolución administrativa se dictó en aplicación del art. 1 de la Ley 6/2012, de 2 de agosto , de acompañamiento de la Ley 1/2012, de 21 de febrero, de medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantías de los Servicios Sociales Básicos de Castilla-La Mancha. Este precepto, insertado en el título I sobre 'Medidas en materia de contención del gasto público', dispone lo siguiente:

' Artículo 1. Prolongación de la permanencia en el servicio activo. 1. Durante los dos años siguientes a la entrada en vigor de esta Ley , no se concederán nuevas prolongaciones o renovaciones de la permanencia en el servicio activo a todo el personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha no sometido a la legislación laboral. 2. Asimismo, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente ley finalizarán las prolongaciones ya autorizadas, así como las renovaciones concedidas cuya fecha de finalización estaba prevista con posterioridad al término de dicho plazo. 3. Como excepción a lo previsto en los dos apartados anteriores, se podrá prolongar o renovar la permanencia en el servicio activo cuando sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en los casos en que, excepcionalmente, mediante resolución de la persona titular de la Consejería u Organismo autónomo competente por razón del régimen jurídico del personal afectado, se determine por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos o en aquellos supuestos en que la adecuada prestación del servicio público haga imprescindible la permanencia en el servicio activo y así se acredite'.

Como vemos, la revocación de la prolongación concedida se hace en aplicación directa de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo anterior. De modo que en caso de que asistiera la razón al actor, la consecuencia sería que la Ley aplicada sería inconstitucional, de modo que únicamente podría dársele le razón, en su caso, previo planteamiento ante el Tribunal Constitucional de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

La cita por el recurrente de la reciente sentencia dictada por esta Sala en el recurso contencioso-administrativo 62/2012 no resulta definitiva. Allí hemos señalado que la eliminación, mediante un Plan de Recursos Humanos, de la prolongación del servicio activo que venía ya anterior y expresamente concedida suponía una revocación de un acto favorable; pero la diferencia con el caso de autos es que allí se había llevado a cabo la revocación mediante un instrumento puramente administrativo en aplicación de una Ley que de ningún modo preveía una medida de revocación de las prolongaciones concedidas (art. 26 del Estatuto Marco del Personal Estatutario); pero aquí estamos hablando de la aplicación directa de la Ley que previene expresamente la revocación de las prolongaciones concedidas, y es sabido que el Tribunal Constitucional ha reconocido en esta materia un amplio margen al legislador (al legislador, no así a la propia Administración por decisión propia) para determinar el contenido de la relación estatutaria del funcionario. En la sentencia que se ha mencionado era mucho más relevante la afirmación de la existencia una revocación puramente administrativa contraria a los cauces legales ( arts. 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Procedimiento Administrativo Común) que la cuestión de la retroactividad o irretroactividad, que no necesariamente coincide plenamente con el caso de la revocación prohibida. Dado que en el caso de autos la revocación se realiza directamente por la Ley, la cuestión posee un cariz completamente diferente.

En principio, problemas como el de autos han sido resueltos en sentido negativo por diversas sentencias del Tribunal Constitucional (y del Tribunal Supremo siguiendo a aquél) de las que puede ser ejemplo, entre otras, la nº 99/1987 , en la que puede leerse lo siguiente:

'a) De los artículos impugnados -33; 29.1, 29.3, c), y 32.4 de la Ley 30/1984-, se dice que violan y desconocen la protección constitucional a los derechos adquiridos, entendiendo por tales el derecho a la jubilación a los setenta años, las situaciones administrativas preexistentes (supernumerarios, excedencia especial y voluntaria) y la percepción de pensión de orfandad compatible con un trabajo activo. Consideran los recurrentes que aquellos preceptos, en un modo u otro, no respetan situaciones consolidadas que habían generado derechos públicos subjetivos, derivados de una relación jurídica confirmada, es decir, derechos individuales comprendidos en el art. 9.3 del que los funcionarios son privados sin indemnización (art. 33.3) y, en el caso de los huérfanos con pensión de orfandad, impidiéndoles su derecho al trabajo (art. 35.1).

Las situaciones que aquí se dicen afectadas no constituyen derechos en el sentido que se pretende ni, consiguientemente, se ha operado su privación.

Es indudable que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar, y en ese sentido es claro que ostenta, desde que ingresa en la función pública, el derecho a la jubilación o al pase a determinadas situaciones administrativas, también en la Ley estatutaria prevista. Pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto.

El funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando o bien, en fin, que el derecho a pensión, causado por el funcionario, no pueda ser incompatibilizado por Ley, en orden a su disfrute por sus beneficiarios, en atención a razonables y justificadas circunstancias, porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial ( art. 103.3 C. E .). Por otro lado, no hay que olvidar que,por parte de cada funcionario, se ostenta el derecho a la jubilación y al disfrute (o a solicitarlo, en su caso),de las situaciones administrativas legalmente reconocidas, pero no el derecho, sino la expectativa frente al legislador a que la edad de jubilación o el catálogo de situaciones continúen inmodificadas por el legislador, en modo que permanecieran tal y como él las encontró al tiempo de su acceso a la Función Pública.

Consecuentemente con lo expuesto, si no existen tales derechos no puede reprocharse a las normas que se impugnan el efecto de su privación y por tanto habrá que concluir por rechazar la pretendida vulneración del art. 33.3 de la Constitución . No hay privación de derechos; sólo alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible. Esto no impide añadir -como se dijo en la STC 108/1986, de 29 de julio (RTC 1986108), referida al anticipo de la edad de jubilación de Jueces y Magistrados-que esa modificación legal origina una frustración de las expectativas existentes y en determinados casos perjuicios económicos que pueden merecer algún género de compensación.

b) Sentada la conclusión anterior, una lógica estricta conduciría a su complementaria, es decir, a la de la superfluidad de examinar si las disposiciones legales que afectan a esos pretendidos derechos (en el sentido expuesto) son o no retroactivas, como se alega por los recurrentes con la cita del art. 9.3 de la C. E . Pero la trascendencia y generalidad de la cuestión planteada aconsejan, ad abundamtiam, una siquiera breve consideración, por otra parte ya tratada en la STC 108/1986 , antes citada.

Se dice por los recurrentes que los arts. 33 y 29 de la Ley 30/1984 desconocen los derechos individuales de los funcionarios públicos a permanecer en activo hasta los setenta años y a sus situaciones administrativas.

Cabe indicar que la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo. Por eso se ha dicho que la doctrina -y la práctica- de la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos, integrados en el patrimonio del sujeto, y no los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, según reiterada doctrina del T. S. Desde esa perspectiva se sostiene en el recurso que los derechos en cuestión pertenecen a la categoría de derechos adquiridos, inmunes a la retroactividad. Ya se ha dicho antes que no es ésta la calificación que merecen y que, por ello, hay que reiterar la solución mantenida por la Sentencia de este Tribunal antes citada (108/1986, de 29 de julio ), al decir que la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico - SSTC 27/1981, de 20 de julio ( RTC 198127); 6/1983, de 4 de febrero (RTC 19836), entre otras-,y de ahí la prudencia que la doctrina del T. C. ha mostrado en la aplicación del referido principio, señalando que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la C. E ., cuando incide sobre «relaciones consagradas» y «afecta a situaciones agotadas», y que «lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad» - STC 42/1986, de 10 de abril (RTC 198642)-. Y añade la STC 108/1986 (RTC 1986108), que se refiere a Jueces y Magistrados en tanto que funcionarios, que,«aun en la hipótesis de la existencia de un derecho subjetivo a la edad de jubilación, esta doctrina conduce a rechazar la supuesta vulneración del principio de irretroactividad, pues las disposiciones impugnadas ( art. 386 LOPJ ) (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375)para nada alteran situaciones ya agotadas o perfectas, sino que se limitan a establecer para el futuro la consecuencia jurídica (la jubilación) de un supuesto genérico (cumplir determinadas edades) que aún no ha tenido lugar respecto a los sujetos afectados» (fundamento jurídico 17).

Y es esa misma Sentencia (108/1986 ) la que, refiriéndose a la supuesta privación de derechos y vulneración del art. 33.3 de la C. E ., añade, a propósito de la jubilación anticipada de Jueces y Magistrados, que el legislador tuvo en cuenta el concepto de expropiación forzosa de la Ley vigente - art. 1, Ley 16 de diciembre de 1954 -que lo definía o define como «cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos», que no se compadece con la disposición impugnada, carente de los elementos propios de una medida expropiatoria, uno de ellos que se trate de derechos, no de expectativas jurídicas, y otro que, aun en el supuesto de existencia de un derecho subjetivo a mantenerse el funcionario en servicio activo (con un contenido patrimonial del que se le priva), que se diera el dato de la privación singular propia de toda expropiación, que implica una sustracción o ablación de un derecho, como «sacrificio especial» impuesto a uno o varios sujetos por razones de utilidad pública o interés social, pero no -como en la jubilación anticipada- una limitación, delimitación o regulación -general- del contenido de un derecho, que no les priva del mismo, sino que lo configura ex novo modificando una situación normativa general anterior'.

La posible diferencia del caso de autos con el tratado por el Tribunal Constitucional estribaría en que en nuestro caso el funcionario no sólo cuenta con la expectativa de una jubilación más tardía derivada de la existencia de una norma legal que así la establecía antes de la modificación, sino que esa expectativa se había concretado incluso en un acto administrativo específico de reconocimiento de la prolongación de servicio activo. Esto es lo que hace afirmar al actor que en este caso ya había un derecho perfecto y reconocido y que la aplicación que se hace de la Ley supone la privación y revocación de una situación y derecho consolidado y agotado.

A nuestro juicio sin embargo esto no es así. La concesión de la prolongación se hace al amparo de una norma que establece un determinado límite temporal de jubilación sujeto a concesión expresa, pero si posteriormente la Ley altera ese límite, el funcionario se encuentra en la misma situación que la que trató el Tribunal Constitucional en la sentencia transcrita y otras. No hay aplicación retroactiva porque la modificación es para el tiempo que le resta al funcionario, y no se adopta medida alguna respecto del ya transcurrido y consumado. La prolongación del servicio se hizo con carácter indefinido hasta el máximo de 70 años, sin que ello pudiera condicional al legislador para establecer en el futuro límites diferentes. Cualquier persona que obtiene una licencia o autorización administrativa de cualquier clase posee un derecho perfecto a lo que ella autoriza o permite; sin embargo, si la legislación es alterada en relación con la actividad autorizada, es claro que el titular de la licencia debe adaptar su actividad a las nuevas condiciones legales y en otro caso la licencia le puede ser revocada. Esto es, las autorizaciones administrativas, aun para una actividad o situación indefinida en el tiempo, no conceden una posibilidad de actuación inmune a las modificaciones legales ulteriores. Sería extraño que si una ley no es inmune a la alteración posterior por otra ley, lo sea un acto administrativo dictado en aplicación de la misma ley. Y si todo esto es así en general, en el caso de la relación estatutaria funcionarial aún lo es con más razón, al tratarse de una relación de sujeción especial sometida a un estatuto puramente legal.

Por consiguiente, no creemos que la Ley sea inconstitucional por esta causa- no se plantea la cuestión de la compatibilidad de la norma con la ley básica estatal -, pues no incurre en la irretroactividad prohibida tal como la caracteriza el Tribunal Constitucional en este ámbito, dado que, insistimos, sólo tiene efectos a partir de su entrada en vigor y sin ninguna clase de efecto respecto del tiempo anterior transcurrido.

Por estas mismas razones debe descartarse una vulneración del derecho al cargo del art. 23 CE , pues el cargo se ejerce en los términos y condiciones legalmente establecidos.

CUARTO.- El actor alega también que la Exposición de motivos de la Ley 6/2012 indica que la finalidad de la norma es racionalizar las plantillas adecuándolas a las necesidades reales, y que sin embargo en este caso no se ha tenido en cuenta racionalización alguna, dado que no existía un Plan de Recursos Humanos e incluso la Relación de puestos de trabajo estaba en elaboración en esas fechas.

Ahora bien, cualquiera que sea la razón que la exposición de motivos dé para tomar la medida, la medida es clara y está dispuesta directamente por la propia Ley, y una mayor o menor coherencia con lo que la exposición de motivos diga no es razón que determine per sela inconstitucionalidad de la norma. El argumento del actor valdría para una decisión de naturaleza administrativa, que hubiera sido tomada con insuficiente motivación o sin la elaboración de los informes previos precisos (como se verá más abajo, por cierto); pero si es la Ley la que la adopta, no puede reclamarse motivación ni acierto, sino que el único contraste posible es el que se establece con la Constitución.

Lo mismo cabe decir acerca de que la medida contraría otro tipo de políticas al cargar a la Seguridad Social, cuando lo que interesa al Estado es descargarla, pues ello no es algo que pueda determinar la inconstitucionalidad de la Ley, y, repetimos, ese es el único contraste válido para poner en cuestión la medida.

QUINTO.- Por último, el acto realiza un planteamiento de la cuestión subsidiario y totalmente diferente al señalar que en cualquier caso debería haberse concedido la prolongación de servicio activo al amparo del apartado 3 del art. 1 de la Ley 6/2012 , según había solicitado.

Efectivamente, el interesado realzó una petición expresa y debidamente motivada, el día 5 de octubre de 2012, dirigida al Secretario General de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales. En ese momento aún no se le había notificado la decisión de jubilación, que había sido adoptada el 20 de septiembre anterior (con efectos para a partir del 6 de noviembre), pero no se notificó hasta el 10 de octubre, de modo que a los efectos carecía aún de eficacia alguna y la petición de prolongación, por tanto, era temporánea; en cualquier caso, dicha decisión de 20 de septiembre fue posteriormente dejada sin efecto y se volvió a adoptar mediante resolución de 5 de noviembre (también para surtir efectos a partir del 6 de noviembre), un mes después, por tanto, de que el interesado hubiera efectuado su solicitud de prolongación sin que se le hubiera siquiera contestado. En definitiva pues, la petición estaba realizada en momento totalmente hábil, dentro de los tres meses previstos en el art. 1.2 de la Ley 6/2012 , antes de que se le hubiera comunicado la jubilación o, si se atiende a la resolución de 5 de noviembre, incluso antes de que se hubiera adoptado, y en cualquier caso antes de que fuera eficaz a partir del 6 de noviembre y con tiempo sobrado para ser tramitada.

Pues bien, es inadmisible que se jubile al funcionario sin contestar ni examinar la petición de prolongación. Según dijo la Administración en la comunicación de 17 de enero de 2013, del Jefe de Servicio de Ordenación de Personal, que obra en el expediente, la razón de que no se le contestase fue que no se había recibido el informe del titular de la Consejería según exige el art. 1.3 de la Ley 6/2012 . Esta explicación es absolutamente inaceptable por las siguientes razones.

En primer lugar, según informe obrante en fase probatoria, emitido el 1 de agosto de 2013 por el mismo Jefe de Servicio de Ordenación de Personal que firma el anterior, el procedimiento al efecto consistía en que, recibida la petición, se solicitaba informe a la Consejería donde prestaba servicios el funcionario, y se resolvía de acuerdo con el contenido de tal informe. El interesado realizó petición, dirigida al Secretario General de su Consejería, pero no parece que a la misma se le diera el mínimo trámite o que fuera examinada ni respondida en ningún sentido, ni que llegase nunca al Servicio de Personal ni que dicho Servicio pidiera informe alguno como él mismo informa era el procedimiento habitual. La petición al parecer simplemente no se tramitó. No se puede decir que no se ha acordado la prolongación porque no hay informe de la Consejería si la petición del funcionario no llegó siquiera a someterse a la tramitación ordinaria de estas solicitudes. No se puede mantener en un informe que ha de llegar una iniciativa no del funcionario, sino de la Consejería, y en otro que la petición del informe se hace de oficio por el servicio de personal. Ni puede el Secretario General de la Consejería, si es que es esto lo sucedido, dejar de acusar recibo y remitir a los órganos de personal la petición del funcionario, sea con un informe de iniciativa propia -en el sentido que sea desde luego-, sea esperando a que se solicite por el servicio de personal. En cualquier caso, pedida la prolongación en debida forma por el funcionario, la manera en que los servicios organicen la tramitación de la petición es ajena al funcionario, pero lo que en ningún caso es aceptable es que la petición quede sin responder y se proceda a la jubilación al margen de la misma y sin tenerla a la vista ni valorarla e incluso antes de poder entender que había una denegación por silencio de la petición.

En segundo lugar, resulta que, sin que se cuestione en absoluto su autenticidad (al contrario, se admite su existencia por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha) constan dos informes emitidos por correo electrónico a favor de la continuidad del funcionario. Uno lo elabora D. Emiliano , Coordinador Provincial de Servicios Periféricos de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, el 8 de octubre de 2012, y se dirige a D. Gumersindo , a la sazón Secretario General de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales (el mismo al que se había dirigido el funcionario peticionario interesando la prolongación). Otro, de D. Leon , Secretario Provincial de los Servicios Periféricos de la Consejería de Sanidad, de 18 de octubre, dirigido a Dª Clemencia , Jefa de Servicio de Recursos Humanos. Estas comunicaciones aportan motivos a favor de la continuidad del interesado que resultan en todo equivalentes a otros informes que se han aportado en fase probatoria, relativos a otros funcionarios, y que motivaron la continuidad de aquéllos. Se dice por la Administración que esto era insuficiente, no por la falsedad de estos documentos relativos al recurrente, ni por una supuesta discrepancia esencial en los motivos de prolongación que constan en unos y otros informes, ni por razón de la vía puramente electrónica de remisión, sino porque, dice, es imposible acordar la prolongación si no hay un informe del 'titular' de la Consejería correspondiente, en este caso del Consejero de Sanidad, de acuerdo con lo que señala el apartado 1.3 de la Ley 6/2012. Ante la evidencia, obtenida en fase probatoria, de que numerosas prolongaciones están acordadas sin que conste informe de ninguna clase (consúltese a este respecto el escrito de conclusiones del actor, donde se hace una relación y descripción de casos que esta Sala ha comprobado correcta en todos sus extremos); y la evidencia, también, de que otras prolongaciones están adoptadas a la vista de informes, por ejemplo, de un Coordinador Provincial (por ejemplo el caso de D. Roberto ), como también en el caso del actor había un informe de tal Coordinador; así como la evidencia de que en otros los informes están elaborados por un Consejo Escolar (caso de Dª Hortensia ) o de un Inspector de Educación (caso de D. Jose Antonio ); así como sobre todo la evidencia de que en ninguna de las prolongaciones concedidasexiste el informe del 'titular de la Consejería' que reclama ahora la Junta (el caso más próximo es el de los informes elaborados por los Secretarios Generales, que la Administración afirma ahora en conclusiones actuaban como delegados del Consejero, pero ni consta tal delegación en los informes ni tampoco es eso lo que dice el art. 1.3 de la Ley 6/2012 , si es que de ello va a depender la decisión); ante todas estas evidencias, lo más que llega a alegar al Administración en conclusiones es que el actor no puede pedir la igualdad en la ilegalidad (parece pues que todas las prolongaciones concedidas por la Junta serían ilegales, según esta perspectiva, pero que en concreto al interesado, no se sabe por qué motivo, no se le permitió acceder a ella por el mismo cauce). Ahora bien, es evidente que la propia Administración que incumple la norma y de la cual depende única y exclusivamente su cumplimiento no puede oponer ese incumplimiento en contra de quien ha actuado debidamente. El interesado pide que se acuerde la jubilación, la Administración se abstiene de emitir cualquier informe o resolver nada, en ningún sentido, sobre la petición, y luego dice que la prolongación no procede porque ella misma no emite el informe requerido. Puestos así, es de destacar que la Ley 6/2012 tampoco habla de informe del titular de la Consejería, sino de resolución, como si la prolongación la adoptase el titular de la Consejería correspondiente, cuando en realidad la adopta, como se ve en la prueba, la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas; según este formalismo que al parecer sólo afecta al recurrente, sería otra ilegalidad que afectaría a las prolongaciones acordadas y que impediría que se aplicase el principio de igualdad.

Nadie puede alegar en su propio beneficio su propia torpeza ( nemo audiatur turpitudinem suam allegans). Cosa diferente es que la Administración nos dijera que no se emitió el informe porque no procedía emitirlo porque no se daban circunstancias que justificasen la prolongación. Aunque ello sería contradictorio con lo que consta en los informes que en casos semejantes motivaron una prolongación, lo cierto es que sencillamente es imposible saberlo, pues justamente lo que sucedió aquí es que se omitió cualquier consideración del caso. El Secretario General se abstuvo de transmitir la petición a los servicios de personal, o los mismos se abstuvieron de solicitar el informe que, según se dice en el informe de 1 de agosto de 2013, debía solicitarse. Sencillamente, la petición del interesado no se tramitó, y cuando pidió explicaciones, en la comunicación de 17 de enero de 2013 básicamente se le vino a decir que no se resolvió porque no se tramitó. Respuesta que se califica por sí sola.

La Ley 6/2012 entró en vigor el 7 de agosto de 2012, de modo que la Administración tenía de plazo para decidir sobre la situación del actor hasta el 6 de noviembre de 2012. Solicitada la prolongación al amparo de la nueva norma el 5 de octubre, no se comprende que no se tramitase y resolviese la misma. Desde luego la decisión de jubilación no se dictó como respuesta a dicha petición, o si se hizo entonces fue completamente inmotivada y debería ser anulada por tal causa.

Es por todo ello que una jubilación que se adopta sin examinar siquiera la petición, apoyada por informes, de prolongación, no puede ser aceptada y debe ser rechazada en tanto al Administración no proceda a dar trámite y resolver sobre la petición de prolongación del interesado.

SEXTO.- Procede pues la estimación del recurso anulando la decisión de jubilación y debiéndose resolver sobre la petición de prolongación de servicio activo que fue realizada. El actor solicita que se declare la prolongación 'en las mismas condiciones que a los funcionarios que se les haya prorrogado'. Ahora bien, la prueba demuestra que los plazos de prórroga han sido variados. Dado que en el informe del jefe de Servicio de Personal de 1 de agosto de 2013 se dice que la prórroga se acordaba en atención a lo que establecieran los informes, sin establecer criterio selectivo alguno adicional; que las prórrogas se establecieron en atención a informes de órganos equivalentes en todo a los que se refieren al actor; que en tal informe se indica (documento 3 de la demanda) que se propone la prolongación por un año de manera excepcional; y que el interesado invoca a su favor precisamente este informe y solicita una prolongación ' en las mismas condiciones que a los funcionarios que se les ha prorrogado a partir del 6 de noviembre de 2012'; visto todo ello, la prolongación se acordará precisamente por un año a contar partir del 6 de noviembre de 2012.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , no procede su imposición a ninguna de las partes, por no darse circunstancias de temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1-Estimamos el recurso contencioso-administrativo planteado.

2-Anulamos la resolución de la Dirección General de la Función Pública y Justicia, de 20 de septiembre de 2012, por la cual se declaró la jubilación forzosa del interesado con efectos de 6 de noviembre de 2012.

3-Con estimación de la petición subsidiaria 1ª del suplico de la demanda, declaramos el derecho del interesado a la prórroga de servicio activo hasta el día 6 de noviembre de 2013, con todos los efectos administrativos y económicos que corresponda.

4-No ha lugar a hacer imposición de las costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe la interposición de recurso de casación para ante la Sala del Tribunal Supremo en el plazo de 10 días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Loza noIbáñez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veintiséis de diciembre de dos mil trece.