Sentencia Administrativo Nº 939/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 51/2012 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 51/2012

SENTENCIA Nº 939/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados:

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA),ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 51/2012, interpuesto por INNOVACIÓ I TÈCNIQUES DE CONSERVACIÓ, S.L., representada por el Procurador DON ALBERT GRASA FÀBREGA y dirigida por el Letrado DON VÍCTOR DEOSDAD CRESPO, contra el AYUNTAMIENTO DE SÚRIA, representado por la Procuradora DOÑA RAQUEL PALOU BERNABÉ, con asistencia letrada. Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 628/2009 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de Barcelona, el 28 de septiembre de 2011 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra la inactividad del Ayuntamiento de Súria y en reclamación de la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios derivados de la no adjudicación a la aquí apelante del contrato de gestión del servicio de limpieza de las dependencias municipales.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de Barcelona , que desestima el recurso formulado contra el Ayuntamiento de Súria por la desestimación de su petición de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la no adjudicación a la aquí apelante del contrato de gestión del servicio de limpieza de las dependencias municipales.

SEGUNDO.-Obra en el expediente administrativo los siguientes datos de interés para la resolución del recurso: escrito presentado por la aquí apelante el 18 de febrero de 2009, en el que solicita una indemnización de 54.579 euros, más intereses, por imposibilidad de hacer efectiva la adjudicación del contrato de gestión del servicio de limpieza de las dependencias municipales, en cumplimiento de la resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 26 de junio de 2007 ; comunicación de fecha 4 de marzo de 2009 por la que Alcalde de Súria, manifiesta su voluntad de hacer efectivo el pago de 14.746,69 euros, más intereses, por el concepto reclamado; escrito presentado por la aquí apelante el 4 de septiembre de 2009, en el que se fija el importe de la indemnización en 150.046,44 euros, en atención al contenido del informe pericial que se acompaña.

TERCERO.-La sentencia apelada, tras referir en su fundamento de derecho primero el contenido de la sentencia en la que tiene su origen el expediente administrativo remitido por la Administración aquí apelada, dictada por esta Sala y Sección el 31 de junio de 2005 , y del auto de fecha 26 de junio de 2007 , que se dicta en ejecución de la anterior, en su fundamento de derecho segundo recoge la posición de las partes, para en el tercero resolver sobre la cuestión litigiosa planteada, precisando que el derecho indemnizatorio de la actora solo puede abarcar los dos años iniciales de contrato y que según criterio jurisprudencial, para el caso de no adjudicación de un contrato el mismo se corresponde con el 6% de la cantidad ofertada, relativo al beneficio industrial, ex artículo 162 de la LCE y 171 del RLCAP, al no quedar acreditado que hubiera incurrido en gastos de personal o generales. El perjuicio por la no adjudicación del contrato al que tenía derecho el licitador se ciñe a los daños reales causados y se estima consiste en el lucro cesante por la falta de adjudicación, que se concreta en el beneficio industrial. En cuanto al tiempo indemnizable resuelve no atender al tiempo de prórroga del contrato por tratarse de una mera eventualidad, que podía o no darse, no encontrando razón válida y suficiente en la que justificar las valoraciones vertidas en el informe pericial aportado. De igual modo, no aprecia la concurrencia del daño moral y profesional que se alegaba, pues no se ha acreditado que la no adjudicación inicial del contrato perturbara el desarrollo de la actividad o significara su descrédito. En estos términos estima ajustada la cantidad reconocida por la Administración demandada en la contestación a la demanda, de 12.796,88 euros, con el IVA aplicable, más los intereses legales correspondientes.

En el recurso de apelación se defiende que los daños causados a la apelante exceden de los relacionados con los dos años de duración del contrato, para comprender los años de prórroga a favor de la empresa que resultó adjudicataria, y hasta la convocatoria en el año 2009 de un nuevo concurso, con indemnización del daño emergente, el lucro cesante y el daño moral y profesional. La dilación indebida en la ejecución de la sentencia dictada por esta Sala y Sección el 31 de junio de 2005 ha generado un daño objetivo y evaluable.

CUARTO.-El Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 2011 , que a su vez remite a una sentencia de 1 de octubre de 2007 , hace tratamiento de la cuestión litigiosa planteada en el caso de autos, referida a la forma de determinar la indemnización por lucro cesante por la no adjudicación de un contrato, concretando la doctrina de la Sala. En su fundamento cuarto se recoge:

'En relación con ello, es preciso destacar que es doctrina reiterada de esta Sala, por todas, sentencia de 1 de octubre de 2007 (recurso de casación nº 5179/2005 ) la que señala que ' QUINTO.- (...) No es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso ( STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 ).

El marco legal vigente, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fija en su art. 151.4 un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos para los supuestos de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por plazo superior a ocho meses, mientras determina una indemnización del 3% en el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses. Porcentajes que se repiten en el art. 193 relativo a la resolución del contrato de suministro. Mientras respecto a los efectos de la resolución de los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios, el art. 215 incrementa los porcentajes al 5%, en lo que se refiere a una suspensión superior a seis meses y eleva la cifra al 10% cuando se trate de desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la administración.

Por su parte el art. 152 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP , Ley 13/1995, de 18 de mayo, tenía idéntico contenido en cuanto a los porcentajes a que tendría derecho el contratista caso de resolución del contrato de obras. Otro tanto respecto al art. 194 LCAP en cuanto a la resolución del contrato de suministro, mientras el art. 215 LCAP , era homogénea con la redacción del resto de los artículos y limitaba los porcentajes al 3 y 6% en concepto del beneficio dejado de obtener.

Es significativo que ya el art. 53 de la Ley de Contratos del Estado , aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, LCE, recogía el derecho del contratista al beneficio industrial de las obras dejadas de realizar cuando la administración decidiese la suspensión de las obras o dejase transcurrir un año desde la suspensión temporal sin ordenar la reanudación de las mismas. Y el art. 162 del Reglamento de desarrollo, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE reputaba beneficio industrial 'la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6% al presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso'. Precepto este último prácticamente reproducido en el art. 171 del Reglamento de la LCAP , Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. No había una previsión específica respecto de los contratos de consultoría y asistencia por cuanto la Ley operaba bajo un sistema que no contemplaba la externalización de dichas actividades.

Y no ofrece duda que la jurisprudencia ( STS de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista'.

Y sin que a lo anterior obste la alegación de la entidad recurrente aducida en su recurso de suplica negando la aplicabilidad de dicho artículo 193 por cuanto, tal y como decíamos en la mencionada sentencia, en su Fundamento de derecho sexto, ' (...) El concepto de 'beneficio industrial' ha sido y está reconocido en nuestra normativa contractual como acabamos de exponer. Abarca por tanto el beneficio dejado de obtener no el importe total del contrato o su precio.

Y tal beneficio no puede ser distinto en lo que se refiere al licitador que habiendo sido reconocido como adjudicatario de un contrato no puede ejecutarlo por haber agotado aquel su eficacia en contraposición al contratista que había sido adjudicatario de un contrato sufre el desistimiento de la administración. Los efectos han de ser iguales en ambos supuestos con amparo en los preceptos citados en el fundamento anterior aplicables en función de la normativa vigente en cada momento'.

Posteriormente, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en su artículo 222. 4 también dispone que 'en caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por ciento del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial'. Para el contrato de suministro el artículo 276.4 reconoce, para esos mismos supuestos, el derecho al 6 por ciento de precio de las entregas dejadas de realizar como beneficio industrial y para el contrato de servicios el artículo 285 fija el importe de la indemnización por suspensión del inicio del contrato por tiempo superior a seis meses en el 5% del precio de contrato.

QUINTO.-La aplicación al caso de autos del criterio jurisprudencial expresado en la sentencia citada, ha de comportar el rechazo de la pretensión ejercitada por la aquí apelante, de ser indemnizada con la cantidad recogida en el informe pericial aportado, que obtiene el importe que hubiera debido percibir la aquí apelante en el primer año del contrato y toma en consideración los costes de personal y otros costes directos, para obtener el margen bruto, que lleva a valor actual aplicando el interés legal del dinero en cada uno de los seis años que se contabilizan.

La indemnización por una cantidad distinta de la resultante con la aplicación del 6% sobre el precio del contrato, como beneficio industrial, exigiría acreditación de los daños y perjuicios reales habidos, entre ellos los daños morales que se alegan, de la que no se dispone, sin que quepa deducir su existencia de la sola falta de adjudicación del contrato de servicios.

La sentencia dictada el 30 de junio de 2005 por esta Sala y Sección, en la que tiene su origen el procedimiento en el que se ha dictado la resolución recurrida, ordenaba la retroacción del procedimiento para que la Administración motivara la selección del contratista y resolviera la adjudicación del concurso, disponiendo que si finalmente se reconocía el derecho de la aquí apelante a la adjudicación del contrato, procedería su sustitución por la correspondiente indemnización.

No es hasta el 4 de marzo de 2009 cuando el Ayuntamiento de Súria dicta resolución fijando el importe de la indemnización reconocida a favor de la apelante, pero el ordenamiento jurídico arbitra sistemas para corregir los perjuicios que puedan derivar de la demora de la Administración, como es el pago de los intereses de demora.

SEXTO.-El pliego de cláusulas reguladoras del concurso para la adjudicación del servicio de limpieza de las dependencias municipales de Súria, de fecha 17 de mayo de 2002, fijaba en su cláusula 3ª la duración del contrato en dos años, contados a partir del día 26 de agosto de 2002, para en la 4ª incluir previsión de que podía ser prorrogado por anualidades sucesivas, sin que el tiempo total pudiera ser superior al tiempo legal máximo fijado por la ley para la duración de los contratos administrativos.

El artículo 198 del Real Decreto Legislativo 1/2000, de 16 de junio , disponía: 1. 'Los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a dos años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su modificación y su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, sin que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, pueda exceder de cuatro años, ni éstas puedan ser concertadas aislada o conjuntamente por un plazo superior al fijado originariamente'.

La indemnización a reconocer a favor de la aquí apelante debe alcanzar, en todo caso, las dos anualidades que comprendía la duración del contrato.

La posibilidad de prórroga del contrato, prevista en la cláusula 4ª, que conforme a lo establecido en el artículo 198 del Decreto Legislativo 1/2000, de 16 de junio , podría alcanzar dos años, no puede ser atendida habida cuenta de que se trataba de una contingencia. El hecho de que el contrato, efectivamente, se hubiera visto prorrogado no puede ser tomado en consideración, ya que el derecho reconocido ha favor del adjudicatario se correspondía con los dos años de su duración.

La sentencia apelada, si bien desestima el recurso, rechazando por ello la pretensión de que se condenara a la Administración demandada al pago de 150.046,44 euros, en su fundamento de derecho tercero incluye mención de que debe tomarse como ajustada la cantidad ofertada por la Administración demandada como indemnización en la contestación a la demanda, de 12.796,88 euros, más el IVA que sea aplicable y los intereses legales.

En el súplico del escrito de interposición del recurso de apelación subsidiariamente se pide que se condene a la Administración demandada al pago de la cantidad expresada en la contestación a la demanda, de 14.773,82 euros, superior a la recogida en la resolución de 4 de marzo de 2009, y que incluye el importe del IVA no tomado en consideración en la cantidad expresada en la sentencia apelada.

Con el fin de clarificar esta circunstancia procede estimar parcialmente el recurso de apelación para revocar la sentencia apelada y estimar parcialmente el recurso para reconocer el derecho de la aquí apelante a percibir como indemnización la cantidad de 14.774 euros, más los intereses de demora devengados desde la fecha en la que fueron reclamados judicialmente con la interposición del recurso, o sea desde el 7 de diciembre de 2009, hasta su completo pago.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

PRIMERO. Estimar parcialmenteel recurso de apelación formulado por Innovació i Tècniques de Conservació, S.L. contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de Barcelona , que se revoca.

SEGUNDO.Estimar parcialmenteel recurso para reconocer el derecho de la aquí apelante a percibir de la Administración apelada la cantidad de catorce mil setecientos setenta y cuatro (14.774) euros, más los intereses legales.

TERCERO. Sin expresa condena en costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por lo que es firme.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.