Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 94/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 644/2018 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0024527

Procedimiento Ordinario 644/2018

Demandante:D./Dña. Sacramento

PROCURADOR D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO

Demandado:Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

TORREJON SALUD SA

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

S E N T E N C I A Nº 94 /2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª Francisca Rosas Carrión

D. Rafael Botella García-Lastra

D. Paloma Santiago Antuña

__________________________________

En la Villa de Madrid, a 12 de febrero de 2021.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 644/2018seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador don Pedro Emilio Seradilla Serrano, en nombre y representación de doña Sacramento,contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial, y por la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada con motivo de su esguince de tobillo.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por la Letrado de la Comunidad de Madrid, don Alberto Serrano Patiño, y, codemandada, TORREJÓN SALUD, S.A.,representada por el Procurador don Federico Ruiperez Palomino.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando se dicte Sentencia por la que:

'Se condene a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid a INDEMNIZAR a Dña. Sacramento en la CANTIDAD DE 137.609,60 € (CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NUEVO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO) así como la cuantía correspondiente a los intereses legales que se devenguen desde la presentación de la Reclamación Previa'.

SEGUNDO. El Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, don Alberto Serrano Patiño, en representación de la Administración demandada, y, TORREJÓN SALUD, S.A., representada por el Procurador don Federico Ruiperez Palomino, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del 10 de febrero de 2021, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Sacramento se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial, y por la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada con motivo de su esguince de tobillo.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Sacramento solicitando que se declare la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la administración y se reconozca su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 137.609,60 euros con sesenta céntimos, en que valora los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de los hechos que relata en su demanda, y que sostiene en su escrito de conclusiones, y en los que descansan su pretensión al considerar que se ha producido un defectuoso funcionamiento de los servicios asistenciales y una negligente prestación de los mismos; que considera que existe la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento anormal del servicio público y los daños y perjuicios por ella sufridos.

Explica en su demanda ' las secuelas y daños morales padecidos, siendo cierto que va a tener un dolor crónico durante toda su vida, derivan del retraso en un correcto diagnóstico y tratamientode los padecimientos de mí mandante, con un tratamiento, osteotomía de calcáneo empleada para el tratamiento, técnica desproporcionada, dada las características de la paciente y del caso lo que le ha impedido afrontar la enfermedad con mayor previsión, ante la falta igualmente de consentimiento informado con todos los requisitos legales que debe cumplir el mismo.

Así, consecuencia del defectuoso diagnóstico, le fue implantado un tratamiento de breve inmovilización y pronta rehabilitación que era inadecuado para la lesión y esguince, y que por consecuencia de ello fue posteriormente intervenida en dos ocasiones - la primera operación fue el día 11 de noviembre de 2014 a las 15:27 horas y alta el día 12 de noviembre de 20; y la segunda operación fue el día 8 de septiembre de 2015 a las 9:15 horas y le dieron de alta el día 10 de septiembre de 2015 -.

...estamos ante una deficiente atención sanitaria prestada a mi mandante y el importante empeoramiento en su estado a lo largo de un periodo de más de cinco años, habiendo acudido en más de diez ocasiones a los servicios de Urgencias, con dos intervenciones quirúrgicas, como única alternativa para obtener una solución a su dolencia, lo que llevó a cabo con el consiguiente perjuicio.

En efecto, en el caso un diagnóstico certero era posible en ese momento y con los medios a disposición de los facultativos que lo realizaron, y un correcto tratamiento, lo que evidencia la infracción de lex artis que se erige como elemento fundamental de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, a lo que hay que añadir una falta de consentimiento informado suficiente y conforme a la normativa legal aplicable.

Por lo demás, las secuelas que sufre Dña. Sacramento son derivadas, en su práctica totalidad del tratamiento seguido con la sospecha de esguince de tobillo, sin evidenciar las que realmente padecía, que previsiblemente hubiera seguido tratamiento distinto. Dicho de otro modo, motivo que llevó a dos cirugías y consecuentes secuelas permanentes.

Lo que sí se puede saber es que de haberse realizado un correcto diagnóstico y tratamiento en tiempo, además de proporcionado y acorde a la situación especial y concreta de Dña. Sacramento, no hubiesen quedados las secuelas que ocasionaron un daño grave en articulación, que finalmente llevó a la artrodesis de ambas articulaciones y a la inmovilidad de ambas articulaciones del botillo y pie, lo que conllevó a la incapacidad para el trabajo habitual a mi representada.

La correcta valoración de todos estos elementos fácticos permite llegar a la conclusión de que la asistencia prestada...no fue correcta de lo que resulta la necesidad de concluir que existe responsabilidad patrimonial de la administración puesto que la asistencia prestada no fue suficiente, no siendo debidamente atendida por los médicos...'

Apoya su pretensión, fundamentalmente, en el informe pericial elaborado por el Doctor Florian, elaborado a su instancia. Destaca del contenido de dicho informe lo siguiente:

'Se trata de una paciente obesa que el curso de su actividad laboral sufre un esguince de tobillo que evoluciona tórpidamente y desemboca en una tenosinovitis de los peroneos.

La osteotomía de calcáneoempleada para el tratamiento es una técnica desproporcionada, dada las características de la paciente y del caso, es decir, tratándose de una paciente obesa, con tendencia a la inflamación de la pierna y pie afectado (debido al esguince y a la inmovilización posterior así como la falta de actividad de la susodicha pierna). Todo ello hace que la evolución de una herida quirúrgica en dicho terreno sea más subsidiaria de complicaciones, como: el retraso de la cicatrización, infección, no consolidación de la osteotomía, desarrollo posterior de un Síndrome de Sudeck, con el retraso que ello supone en la recuperación de la misma, como así ocurrió en la paciente Dña. Sacramento.

Tampoco consta que se hayan explicado tales complicaciones en el Consentimiento Informado de la cirugía.'

Considera la parte actora que de la documentación analizada se extraen dos conclusiones:

'PRIMERO.- La osteotomía de calcáneo empleada para el tratamiento fue una técnica desproporcionada, lo que ha llevado a un daño igualmente desproporcionado.

La osteotomía de calcáneo empleada para el tratamiento fue una técnica desproporcionada, lo que ha llevado a un daño igualmente desproporcionado, ya que la evolución de una herida quirúrgica en dicho terreno es más susceptible de complicaciones, como: el retraso de la cicatrización, infección, no consolidación de la osteotomía, desarrollo posterior de un Síndrome de Sudeck, con el retraso que ello supone en la recuperación de la misma, como así ocurrió en la paciente Dña. Sacramento.

Si se produce un daño al paciente que no guarda proporción con las enfermedades o la lesión que le llevaron al médico y este no explica la causa del daño, este resultado desproporcionado acredita que se causó por la acción u omisión del médico

...

SEGUNDO.- No consta que se hayan explicado las posibles complicaciones en el Consentimiento Informado de la cirugía.

...

Debemos recordar en este punto que se trata de una paciente obesa, con tendencia a la inflamación de la pierna y pie afectado, (debido al esguince y a la inmovilización posterior así como la falta de actividad de la susodicha pierna). Todo ello hace que la evolución de una herida quirúrgica en dicho terreno sea más propensa o tendente a las complicaciones, como: el retraso de la cicatrización, infección, no consolidación de la osteotomía, desarrollo posterior de un Síndrome de Sudeck, con el retraso que ello supone en la recuperación de la misma, como así ocurrió en la paciente Dña. Sacramento. Temas todos de lo que nunca fue informada, no constando consentimiento informado a estos efectos en las presentes actuaciones.'

Por su parte, la COMUNIDAD DE MADRID, se opone a la demanda y cita en su escrito de contestación el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 30 de mayo de 2018 (folio 425 y siguientes EA) para concluir que la asistencia prestada fue adecuada o ajustada a la lex artis. Pone de manifiesto que ' fue atendida por primera vez el 20-11-2013 por un esguince de tobillo sufrido dos meses antes, y después de una atención médica dispensada en su Mutua de Accidente de Trabajo, que entendemos claramente como intervención de tercero rompería cualquier nexo causal entre el accidente sufrido y la evolución de las lesiones.

En este momento de noviembre 2013 se opta por un tratamiento conservador rehabilitador, sin que la paciente refiriera mejoría clínica. En estas circunstancias y presentando la paciente persistencia de síntomas y limitaciones funcionales, se decide, después de una RSM, un intervención quirúrgica en septiembre de 2014.

La cirugía y el postoperatorio se desarrollan sin incidencias, y ya en marzo de 2015 (medio año después) se evidencia dolor en peroneos, por lo que se solicita nueva RSM, que no es capaz de detectar complicaciones, no obstante existir por lo que nuevamente tienen que intervenirse en septiembre de 2015. En este caso el postoperatoria sí resulta complicado con un cuadro complicado, por lo que se pauta tratamiento médico, farmacológico y rehabilitador.

Los resultados de las pruebas en febrero de 2016 son positivos, pero nuevamente en Junio de 2016 se valora una nueva intervención ante un nuevo cuadro de dolor, que la familia en principio no acepta en espera de segundas opiniones médicas. A partir de aquí, no hay constancia de más actuaciones médicas.

En definitiva, de lo narrado se deduce que no se puede apreciar ningún error médico o infracción de LEX ARTIS al menos desde que el HU de Torrejón de Ardoz comienza a tratar a la paciente, al margen de los resultados....'

También invoca la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba y expresa que en el presente procedimiento hay una falta de prueba por la parte actora, lo que determina la desestimación de la demanda.

TORREJON SALUD, por su parte, se pone a la estimación de la demanda por considerar que la parte actora no ha cumplido con su carga de acreditar el incumplimiento de la buena praxis en la atención sanitaria que le fue prestada con motivo de su esguince de tobillo. Cita, entre otros, el informe pericial realizado por perito de su elección, quien considera que ha valorado adecuadamente la información ofrecida a la paciente así como la corrección de los diversos tratamientos que le fueron dispensados y, en general, de los medios diagnósticos y tratamientos instaurados. Alega que la parte actora incurre en desviación procesal habida cuenta de que sorpresivamente se ha referido a la insuficiencia de la información ofrecida, aspecto respecto del cual nada dijo en la reclamación administrativa previa. Considera improcedente dicha alegación realizada en vía de conclusiones, además de ajena a la realidad de la atención médico-sanitaria prestada, por lo que debe ser rechazada. En sus respectivos escritos valora como totalmente correcta y acorde a las exigencias de la lex artis ad hoc, la actuación de los facultativos médicos del Servicio de Traumatología del Hospital Torrejón dado que siguieron en todo momento las guías y los protocolos médicos en materia traumatológica y de cirugía ortopédica, y se realizó una valoración exhaustiva de la situación de la paciente, atendiendo sus circunstancias personales concretas, se pusieron todos los medios para tratar a la paciente, tanto por el servicio de urgencias, de traumatología, como de cirugía traumatológica y ortopédica, se actuó, en definitiva, conforme a las exigencias de la lex artis. Considera que la corrección de la asistencia sanitaria dispensada y la diligencia de los facultativos médicos del Hospital, ha quedado constatadas mediante el informe del Jefe del Departamento de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario de Torrejón, doctor don Justino de 30 de mayo de 2018 (folios 425 a 427 EA); mediante el informe del Jefe de Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Torrejón de 29 de mayo de 2018 elaborado por la doctora doña Leonardo; mediante el informe pericial del doctor don Jose Daniel, perito médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatológica, aportado como documento nº 1 de la contestación; y mediante el informe pericial de valoración del daño corporal elaborado por la doctora doña Salome, quien también sostiene que en la atención prestada al paciente se atendieron y aplicaron todos los factores previstos en los protocolos de actuación.

SEGUNDO.- Con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido'(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que 'Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009, 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que 'En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

Hemos de citar la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como en las de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

TERCERO.-Hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Acude la demandante a la doctrina del daño desproporcionado, alegando que, en consecuencia, procedería invertir la carga de la prueba, de modo que debería ser entonces la demandada quien tiene la carga de probar que ese resultado no se debió mala praxis.

El alcance de esa doctrina como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 'el daño desproporcionado no es un criterio de imputación. Es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi ' de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008, y la que en ella se citan). No puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuirse a los médicos cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007; 30 de junio 2009; 22 de septiembre 2010.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

CUARTO.-Siguiendo el orden lógico de lo expuesto y razonamientos contenidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de la que tratamos, así como la parte a quien incumbe la acreditación de sus afirmaciones, procede citar, al menos parcialmente, el contenido de los informes periciales aportados por las partes, bien al proceso o bien, anteriormente, durante la tramitación del expediente administrativo, y de los informes técnicos que, como prueba documental, forman parte del expediente administrativo al cual se ha incorporado la historia clínica del paciente.

La parte actora centra fundamentalmente sus alegaciones y pretensión en el contenido del informe pericial por ella ha portado, así como en el devenir de los hechos que relata en su demanda, y circunstancias concurrentes y características propias para afirmar, que el daño por ella sufrido es un daño desproporcionado y, por tanto, corresponde la carga de acreditar que la actuación sanitaria se adecuó a la reglas de la buena praxis, a la administración demandada; también, que en base a dichas circunstancias y características, la información que le fue suministrada no resultó adecuada.

Sin embargo, no basta con afirmar que el daño sufrido es un daño desproporcionado para considerar que esa mera afirmación altere la naturaleza del daño alegado. Por ello, hemos de acudir a las reglas de interpretación que nos suministra la doctrina jurisprudencial para realizar una correcta calificación. El Tribunal Supremo ha declarado en numerosas sentencias que el daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008, y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 y 30 de junio 2009).

Ahora bien, aun situados en la tesis sostenida por la recurrente, todos los datos de prueba debidamente valorados, descartan cualquier apelación al llamado daño desproporcionado o enorme, como expondremos al valorar el contenido de los informes periciales aportados al proceso así como de los informes técnicos.

La actora ha aportado al presentes autos un informe pericial elaborado por el Dr. Don Florian, quien en su informe expresa su titulación y méritos y, así, afirmar su de profesión de médico colegiado nº NUM000 en el Colegio Oficial de Médicos de Madrid, Licenciado en Medicina y Cirugía en la Facultad de Medicina de la Universidad Autónoma de Madrid. Sobresaliente en Licenciatura. Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología. Master en valoración de daño corporal. Ex Perito de su especialidad del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid'

El informe fechado el día 11 de octubre de 2019, expresa que tiene por objeto valorar las actuaciones médicas realizadas sobre Dña. Sacramento, así como la documentación considerada para la realización del informe, expresando dicho perito que ha estudiado la historia clínica del Hospital Universitario de Torrejón y la historia clínica del Hospital Universitario la Princesa.

Las CONCLUSIONES del informe pericial son del siguiente tenor:

'Se trata de una paciente obesa que el curso de su actividad laboral sufre un esguince de tobillo que evoluciona tórpidamente y desemboca en una tenosinovitis de los peroneos.

La osteotomía de calcáneo empleada para el tratamiento es una técnica desproporcionada dada las características de la paciente y del caso, es decir, tratándose de una paciente obesa, con tendencia a la inflamación de la pierna y pie afectado, (debido al esguince y a la inmovilización posterior así como la falta de actividad de la susodicha pierna). Todo ello hace que la evolución de una herida quirúrgica en dicho terreno sea más subsidiaria de complicaciones, como: el retraso de la cicatrización, infección, no consolidación de la osteotomía, desarrollo posterior de un Síndrome de Sudeck, con el retraso que ello supone en la recuperación de la misma, como así ocurrió en la paciente Dña. Sacramento.

Tampoco consta que se hayan explicado tales complicaciones en el Consentimiento Informado de la cirugía.'

Dichas conclusiones están precedidas de CONSIDERACIONES MÉDICAS, expresadas según el siguiente tenor:

'Nos encontramos ante una paciente que sufre un accidente laboral como consecuencia del cual es diagnosticada en Urgencias de IBERMUTUAMUR y del H. U. de Torrejón de esguince de tobillo derecho y tratado con inmovilización con férula de yeso.

El tratamiento y la asistencia se pueden considerar correcto.

La evolución ha sido tórpida. La paciente acude en un momento a Urgencias con la férula rota, como consecuencia de apoyo no aconsejado.

En el curso de la evolución se hacen estudios de RM, apreciándose una sinovitis de la articulación del tobillo y una sinovitis de los tendones peroneos, que no evoluciona bien con tratamiento conservador, por lo que es sometida a una artroscopia, consiguiendo una mejoría pasajera.

La paciente continúa con dolores, incluso solo con el contacto de la piel, por lo que se somete a una segunda intervención: una osteotomía de calcáneo y liberación de los peroneos.

Como el propio medico reconoce, la indicación no es la más idónea, dado el tipo de paciente y la evolución del esguince. Se expone a la paciente, que no se puede esperar mucho de la cirugía y aun así, la paciente acepta.

La evolución de la herida quirúrgica fue tórpida.

Imágenes de la evolución de la herida quirúrgica de la paciente donde puede apreciarse el desarrollo tórpido del proceso de cicatrización.

En el desarrollo de todo el proceso, aparece un Síndrome Doloroso Regional Complejo, (algiodistrofia refleja), como consecuencia de muchos factores, trauma inicial, inmovilización prolongada, cirugías, etc.

No se dispone más datos que los emitidos en 2017, por el H. U. de La Princesa.'

Ha sido aportado a los presentes autos el informe pericial elaborado por el Dr. Don Jose Daniel, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatológica.

En su informe de fecha 17 de abril de 2019, concluye que 'la asistencia prestada a Dña. Sacramento en relación a su lesión de tobillo derecho ha sido en todo momento correcta y se han empleado los medios necesarios para su mejor resolución.'

Considera dicho perito que la actuación profesional médica prestada por el Servicio Madrileño de Salud ha cumplido todos los postulados de la Lex Artis ad hoc.

Dicha conclusión general está precedida de conclusiones concretas en relación con cada una de las actuaciones practicadas, y así, expresa lo siguiente:

'El diagnóstico y tratamiento mediante inmovilización del tobillo derecho tras el diagnóstico de esguince en las urgencias del Hospital Universitario de Torrejón fue adecuado.

El manejo por parte del equipo de traumatología en el Hospital de Torrejón fue impecable.

La primera cirugía (artrosocopia más posible Bröstrom) es la cirugía de elección en caso de dolor e inestabilidad, por lo que estuvo adecuadamente planteada.

La segunda cirugía (tenoscopia de los peroneos) y corrección del eje del retropié era asimismo la cirugía indicada dado la no mejora de la clínica de la paciente.

La dehiscencia de la herida quirúrgica e infección son complicaciones descritas en este tipo de cirugías que estaban descritos en el documento de consentimiento informado que la paciente firmó.

En ningún momento se escatimó en medios materiales ni humanos, siendo la paciente valorado por un equipo multidisciplinar (urgenciólogos, rehabilitadores, médicos de la unidad del dolor, traumatólogos, radiólogos, médicos nucleares.).

La paciente no siempre cumplió el tratamiento pautado por los facultativos especialistas, lo cual dificultó mucho el manejo terapéutico de la misma.

En ningún momento, desde que se inició el proceso de la paciente hasta la fecha actual, existe el más mínimo indicio de 'mala praxis'.'

Dicho informe pericial contiene referencias respecto de la práctica médica. Destacamos de dicha valoración los siguientes datos:

- acude a urgencias del Hospital Universitario de Torrejón el 4 de noviembre de 2013. Había sido diagnosticada en la mutua laboral de esguince de tobillo derecho. Se realiza una exploración adecuada, siendo también era adecuada realización de una radiografía simple. Dada la ausencia de lesiones óseas y dado el estado de las partes blandas se decide también adecuadamente la inmovilización, la cual se mantuvo el 16.

- La paciente es derivada a traumatología donde se solicitó una resonancia magnética que una vez realizada mostró un esguince grado II. Por ese motivo no es adecuado plantear la cirugía de entrada, siendo adecuada la rehabilitación tal y como se pautó.

- Tales datos evidencian, en el parecer del perito, que el abordaje de la paciente fue multidisciplinar desde el primer momento.

- No obstante, los esguinces de tobillo no siempre evolucionan de manera favorable, motivo por el cual se propuso cirugía.

- Las actuaciones practicadas siguen un riguroso orden de menos agresivo a más intervencionista.

- Se realizó una artroscopia de tobillo. Tras una mejoría inicial la paciente empeora clínicamente. Se solicita otra resonancia magnética y se propone una tenoscopia de los peroneos +/- osteotomía varizante para corrección del eje del retropié.

-Esa cirugía es compleja pero estaba indicada ante el empeoramiento clínico de la paciente.

- El documento de consentimiento informado refiere, como riesgo de la intervención, la posibilidad de infección. Pero la complicación real fue una dehiscencia de la herida quirúrgica con una infección superficial. La paciente conocía perfectamente esta potencial complicación.

-El postoperatorio cursa de forma tórpida. El manejo es multidisciplinar y se realiza tratamiento médico, farmacológico y rehabilitador.

- La paciente pide una segunda opinión en el Hospital de la Princesa, desde donde se la deriva a la unidad del dolor.

- El manejo de las complicaciones sufridas son, de por sí, difíciles, pero la paciente no cumplió siempre el tratamiento pautado por los facultativos especialistas, dificultando mucho el tratamiento.

- Los informes de la unidad del dolor reflejan que la paciente suspendió el tratamiento con lyrica por ansiedad y no se le pudo realizar el bloqueo simpático lumbar porque no quiso continuar con el proceso.

- En la historia clínica del Hospital de Torrejón del día 7 de noviembre 2016 se refleja que ' intento explicar a los familiares, que toman la palabra por la paciente, que el cuadro actual es de un Dolor Regional Complejo no mejorable con cirugía y susceptible de tratamiento en la Unidad del Dolor. Intento explicarles las características del Síndrome del Dolor Regional Complejo, aunque no es posible un diálogo constructivo. Muestran su insatisfacción con el curso de la consulta y la dan por terminada sin solicitar un consejo clínico sobre las posibles acciones de mejora clínica o cita de seguimiento.'

También ha sido aportado a las actuaciones un informe pericial de valoración del daño, aportado por la codemandada, y elaborado por perito de su elección, la Dr.ª Doña Salome quien, en cuanto su titulación y méritos expresa: 'Licenciada en Medicina y Cirugía, Máster Profesional en Pericia Sanitaria por la Universidad Complutense de Madrid, Diplomada en Valoración Médica de Incapacidades Laborales por la Escuela de Medicina del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid, Magíster en Valoración del Daño Corporal y en Medicina de los Seguros por la misma Universidad, Perito Médico de Seguros acreditado por la Dirección General de Seguros, Perito del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid, colegiada con n° NUM001'.

Sin perjuicio de que la consideración de dicho informe pericial elaborado por la Dr.ª Salome, proceda realizarse, más propiamente, una vez determinada la responsabilidad en la que hubiera podido incurrir la administración demandada y a los efectos de valorar el daño, citamos dicho informe en la parte en la que se afirma que, en su consideración, el tratamiento recibido por la paciente, y actuaciones practicadas, fue correcto. Dice el informe:

'En base a las conclusiones del perito Traumatólogo que emite informe sobre la actuación médica y en base a lo que esta perito igualmente opina, no procede realizar ninguna valoración del daño corporal porque el tratamiento recibido es el adecuado y habitual para la lesión que tuvo la paciente independientemente de que por la propia lesión no siempre exista un resultado positivo de curación sin secuelas.

No se evidencia ni retraso diagnóstico ni error diagnóstico.

Por otro lado, el desarrollo de un síndrome de dolor regional complejo en el transcurso de la evolución y causa fundamental del dolor residual referido por la paciente, no es consecuencia de la asistencia prestada sino una posible complicación de cualquier traumatismo y/o cirugía atribuible a una respuesta alterada del sistema nervioso de la propia paciente.

El tratamiento recibido por el diagnóstico de esguince fue el correcto y adecuado sin que dicho tratamiento sea el causante de su evolución sino la propia lesión sufrida en el accidente.

El tratamiento recibido por el síndrome de dolor regional complejo fue asimismo adecuado y no tomaron todas la medidas terapéuticas necesarias aunque algunas de ellas la paciente las rechazó.

En base a lo anterior no procede en ningún caso realizar valoración del daño corporal.

No obstante, se discute la valoración del daño reclamada porque además de no proceder, es técnicamente incorrecta.'

Finalmente, los informes técnicos que obran en el expediente administrativo, que han sido citados por las codemandadas en sus respectivos escritos de contestación a la demanda y conclusiones:

- del Jefe del Departamento de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario de Torrejón, doctor don Justino de 30 de mayo de 2018 (folios 425 a 427 EA):

'Ante la ausencia de mejoría con tratamiento conservador adecuado y presentando la paciente persistencia de síntomas y limitación funcional casi un año después de la lesión, se decide en septiembre 2014 proponer intervención quirúrgica artroscópica para reforzar complejo ligamentoso lateral del tobillo, procedimiento este avalado por la mejor evidencia científica y experiencia a lo largo de décadas.

La cirugía y postoperatorio se desarrollan sin incidencias y con mejoría clínica posterior a la intervención hasta que el 17 de marzo de 2015 se evidencia 'comienzo súbito de dolor en peroneos' por lo que se solicita nueva RMN que se informa como 'sin alteraciones'.

Habiendo revisado su historial clínico en busca de datos que permitan sustanciar las acusaciones aludidas anteriormente (errores, negligencias y encubrimientos), no evidencio signos de errores clínicos, negligencia o encubrimiento por nuestra parte.

Es por lo anteriormente expuesto que es mi opinión el no apreciar indicio alguno de infracción de la lex artis en lo que respecta a la atención prestada al Reclamante en el Servicio de Cirugía Ortopédica y traumatología del Hospital Universitario de Torrejón'.

- del Jefe de Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Torrejón de 29 de mayo de 2018, elaborado por la doctora doña Leonardo:

'El día 16 de septiembre acude de nuevo por presentar dolor. Se retiró la férula colocada 12 días antes previamente a su consulta.

De nuevo la exploración fue compatible con un esguince de tobillo grado II-III en evolución. Al persistir dolor se mantuvo previo y se actuó de forma similar. En ese momento la paciente se encontraba en los plazos habituales de evolución de un esguince de esas características. Se derivó preferente a las consultas de Traumatología por la persistencia de dolor que refería la paciente.

Meses después, el día 9 de noviembre, acude de nuevo por clínica similar. Se repitieron las radiografías donde se apreciaron líneas de fractura y se optó por la inmovilización con el objetivo de aliviar el dolor al evitar el apoyo y la movilización articular.

En este informe se destaca el sobrepeso de la paciente como detalle que pudiera justificar la evolución de su patología.

Desde el servicio de Urgencias se actuó de forma correcta con diagnósticos adecuados en base a la exploración física (aunque no definitivos) y optando por la inmovilización con reevaluación posterior de los diferentes especialistas. En todas las visitas se descartó patología que requiriera en el momento una actuación diferente.'

QUINTO.- Pues bien, valorando en su conjunto las pruebas practicadas, contenido, conclusiones, y explicaciones de cada uno de los informes periciales a los que nos hemos referido, así como el contenido de la historia clínica en la que se refiere cada una de las ocasiones en las que la paciente fue atendida, exploración realizada, recomendaciones, pruebas diagnósticas, radioterapia aplicada, así como los documentos que también forman parte de la historia clínica y que refieren la consideración de los servicios intervinientes en el proceso asistencial de la paciente, este tribunal considera que no quedado acreditado, en términos de la demanda, el defectuoso funcionamiento de los servicios asistenciales ni la negligente prestación de los mismos, ni el funcionamiento anormal del servicio público. Carga de la prueba que, como mas arriba hemos expresado, corresponde a la parte actora habida cuenta de que no constan datos que avalen que el daño por ella sufrido sea tributario de la calificación como daño desproporcionado.

Aparte del informe pericial aportado por la parte actora, ninguno del resto de los informes periciales y de los informes técnicos cuestionan la procedencia de las actuaciones practicadas sobre la paciente, así como de la naturaleza de los sucesivos tratamientos que fueron implantados como consecuencia, sobre todo, de la clínica que presentaba la paciente. Ninguno de dichos informes cuestiona que en los medios empleados para alcanzar el correcto un diagnóstico o el correcto tratamiento de sus dolencias, hubiera sido parco, insuficiente o cicateramente empleado. Más bien al contrario refieren dichos informes que el tratamiento de la paciente fue en todo momento multidisciplinar y que las terapias instauradas y los medios diagnósticos empleados fueron correctos, comenzando por tratamientos menos agresivos y finalizando con otros tratamientos más agresivos que, aun cuando no dieron o alcanzaron el resultado perseguido, no por ello han de ser calificados como negligentes o inadecuados.

El único informe que podría ser valorado para apoyar la afirmación en la que la parte actora sustenta su pretensión, es el informe pericial por ella ha aportado y elaborado por perito de su elección.

Sin embargo, consideramos que dicho informe tampoco arroja conclusiones concluyentes por más que a lo largo de las explicaciones y consideraciones vertidas por dicho perito se empleen puntualmente expresiones referidas a la idoneidad de la indicación quirúrgica respecto de la segunda intervención, así como respecto de las pocas expectativas que cabría esperar respecto de la cirugía propuesta de osteotomía de calcáneo y liberación de los peroneos, al decir el perito que, no obstante la paciente acepta dicha cirugía: ' Como el propio medico reconoce, la indicación no es la más idónea, dado el tipo de paciente y la evolución del esguince. Se expone a la paciente, que no se puede esperar mucho de la cirugía y aun así, la paciente acepta'.

Nos parece que dicho informe no resulta concluyente para sostener la mala praxis que se pretende.

Por una parte, ha de quedar totalmente al margen de consideración el tratamiento y la asistencia prestada a la paciente en Urgencias de IBERMUTUAMUR y del H. U. de Torrejón, cuando fue diagnosticada de esguince de tobillo derecho, habida cuenta de que dicho informe considera que el tratamiento con inmovilización con férula de yeso, y la asistencia prestada la paciente fue correcto.

Aunque la evolución fue tórpida, cuando la paciente acudió a Urgencias con la férula rota, reconoce expresamente dicho perito que ello fue consecuencia de apoyo del pie el cual no había sido aconsejado.

También hace notar dicho perito en su informe que durante el curso de la evolución se hicieron estudios de RM apreciándose una sinovitis de la articulación del tobillo y una sinovitis de los tendones peroneos, que no evoluciona bien con tratamiento conservador, por lo que se practicó una artroscopia que consiguió una mejoría pasajera.

Habida cuenta de que la paciente continuaba con una clínica dolorosa (incluso solo con el contacto de la piel), se le propuso una segunda intervención consistente en una osteotomía de calcáneo y liberación de los peroneos.

Según dicho informe pericial aportado por la actora, la indicación no fue la más 'idónea, dado el tipo de paciente y la evolución del esguince', pero no explica cuál hubiera sido la indicación procedente o más idónea dado el tipo de paciente y la evolución del esguince. Hemos de observar que en relación con el tipo de paciente y en concreto respecto del sobrepeso, en varios momentos de la historia clínica se contienen anotaciones referidas a la disminución de las posibilidades del tratamiento. En concreto en la revisión efectuada el 7 de julio de 2014 se anota '... Comento a la paciente que su sobrepeso ensombrece las posibilidades de mejoría franca, aunque la paciente sigue con dolor y no ve más salida'.Por ello, consideramos que su afirmación de que dicha técnica resulta desproporcionada tratándose de una paciente 'obesa, con tendencia a la inflamación de la pierna y pie afectado', no resulta suficientemente explicada.

Dicha afirmación, por tanto, está carente de la necesaria explicación sobre todo si tenemos en cuenta que el médico expuso a la paciente que no se podia esperar mucho de la cirugía propuesta.

Tampoco explica han dicho informe que la práctica quirúrgica de dicha intervención no fuera la adecuada. Es más, se atribuye la evolución al desarrollo tórpido del proceso de cicatrización según imágenes de la evolución de la herida quirúrgica.

Por otra parte, en cuanto a la aparición de un Síndrome Doloroso Regional Complejo, (algiodistrofia refleja), se explica que ello puede ser consecuencia de muchos factores: trauma inicial, inmovilización prolongada, cirugías, etc.

Resulta más concluyente el informe pericial aportado por la codemandada que afirma con claridad que el diagnóstico y tratamiento mediante inmovilización del tobillo derecho fue adecuado, que también fue adecuada la primera cirugía (artrosocopia más posible Bröstrom) que es la cirugía de elección en caso de dolor e inestabilidad. En cuanto a la segunda cirugía (tenoscopia de los peroneos) y corrección del eje del retropié, también considera que era la indicada dado la no mejora de la clínica de la paciente. En el posoperatorio considera que se produjo la dehiscencia de la herida quirúrgica e infección, que califica como complicaciones descritas en este tipo de cirugías, descritas en el documento de consentimiento informado que la paciente firmó.

Destaca dicho perito en su informe que la paciente fue valorada por un equipo multidisciplinar (urgenciólogos, rehabilitadores, médicos de la unidad del dolor, traumatólogos, radiólogos, médicos nucleares), y que la paciente no siempre cumplió el tratamiento pautado por los facultativos especialistas, lo cual dificultó mucho el manejo terapéutico de la misma.

La conclusión explicada de la corrección de la asistencia prestada a Dña. Sacramento en relación a su lesión de tobillo derecho así como del empleado los medios necesarios, resulta muy detalladamente explicada.

Coincide con dicha conclusión el informe pericial de valoración del daño, aportado por la codemandada aun cuando su afirmación ha de tomarse con cautela habida cuenta de que el objeto del mismo no es propiamente la valoración de la praxis sino la valoración del daño.

Dicho informe pericial también resulta coincidente con el contenido de los documentos obrantes en el expediente administrativo que recogen el criterio del Jefe de Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Torrejón, y del Jefe del Departamento de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario de Torrejón.

Finalmente, tampoco procede estimar el presente recurso sobre la base de que se hubiera producido una vulneración del derecho de la actora, como paciente, a ser informada correcta y suficientemente de los riesgos derivados de la intervención quirúrgica propuesta, de las alternativas a dicha intervención quirúrgica, de las alternativas al tratamiento, y de los riesgos singulares o personales que se pudieran derivar de la aplicación de aquellas técnicas y, concretamente, de la cirugía.

A pesar del esfuerzo dialéctico realizado por la actora en relación con la afirmada vulneración de su derecho como paciente a ser informada respecto de los riesgos derivados de las intervenciones quirúrgicas que le fueron propuestas, y practicadas, y de las alternativas terapéuticas, no podemos concluir de las pruebas practicadas que la paciente no estuviera informada ni tampoco que el documento de consentimiento informado no hiciera una concreta referencia a los riesgos posibles y derivados intervención, ni que sus características como paciente no hubieran sido tenidas en cuenta.

Ha quedado señalado más arriba que el informe pericial por la actora aportado considera que la paciente no recibió una explicación de las complicaciones de la cirugía que le fue propuesta.

Sin embargo, el mismo informe refiere que sí se le advirtió de las pocas probabilidades de éxito del procedimiento; y que la complicación que presentó la paciente fue una dehiscencia de la herida que, finalmente, curó, así como la osteotomía.

Coincidente con el resto de informes indica que la paciente desarrolló un síndrome doloroso regional complejo (SDRC) atribuible a muchos factores, trauma inicial, inmovilización prolongada, cirugías etc.

El informe pericial aportado por la codemandada también indica que constituye un riesgo de la cirugía la posibilidad de infección pero que en el presente caso lo que se produjo fue una dehiscencia de la herida quirúrgica con una infección superficial. Dicha complicación o riesgo fue conocido por la paciente ya que el documento de consentimiento informado refería la posibilidad de infección. El incremento del riesgo derivado de las características de la paciente (en términos del informe pericial por ella aportado, por tratarse 'de una paciente obesa, con tendencia a la inflamación de la pierna y pie afectado') no se nos informa, ni consta, que constituya una contraindicación, ni relativa ni absoluta, a la instauración de los tratamientos pautados, ni tampoco de la cirugía que le fue practicada, y cuya indicación ha quedado confirmada.

Procede, en consecuencia, la desestimación de la demanda.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora, con el límite, por todos los conceptos de 2.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo número 644/2018, interpuesto por el Procurador don Pedro Emilio Seradilla Serrano, en nombre y representación de doña Sacramento,contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada en concepto de responsabilidad patrimonial, a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, ya identificada; con imposición de las costas a la parte actora, con el límite, por todos los conceptos de 2.000 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0644-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0644-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.