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Última revisión
19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 94/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 728/2019 de 10 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 94/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100139
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:982
Núm. Roj: STSJ PV 982:2021
Encabezamiento
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a diez de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 728/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolución, de diecisiete de mayo de 2019, de la Diputación Foral de Vizcaya, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la denegación de la solicitud de devolución de ingresos indebidos por el Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales del ejercicio 2015.
Son partes en dicho recurso:
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-
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
En consecuencia, el señor letrado de la administración de justicia dictó, el día uno del mes siguiente, decreto mediante el cual se admitió a trámite la demanda planteada. Al mismo tiempo, se requería a la administración para que remitiera el expediente correspondiente.
Una vez recibido el expediente, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el dieciocho de junio del año pasado, diligencia mediante la cual se daba traslado para la presentación de la demanda.
Después de darse traslado a la administración demandada para que esta realizara alegaciones al respecto, se dictó, el veinte de febrero del año pasado, providencia por la cual se acordaba continuar con el procedimiento hasta que los autos estuvieran pendientes de dictar sentencia, momento en el que se resolvería sobre lo interesado.
El día veintidós de ese mismo mes, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación por la cual se tenía por formalizada la demanda.
El siete de enero del corriente, la procuradora de los tribunales doña Monika Durango García, actuando en nombre y representación de la Diputación Foral de Vizcaya, presentó escrito de contestación a la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso en todos los pedimentos y todo lo demás que legalmente procediera, confirmándose, en consecuencia, el acto administrativo impugnado, con expresa imposición de las costas de este proceso a la parte demandante.
Once días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por contestada la demanda.
Fundamentos
Telefónica impugna la resolución, de diecisiete de mayo de 2019, de la Diputación Foral de Vizcaya, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la denegación de la solicitud de devolución de ingresos indebidos por el Impuesto sobre Trasmisiones Patrimoniales del ejercicio 2015.
Para fundamentar su demanda, Telefónica explica que, en mayo de 2015, presentó y abonó la correspondiente autoliquidación del ITP.
En febrero de 2019, instó su rectificación y solicitó la devolución del ingreso indebido. Esta petición se basaba en la idea de que el ITP aplicado sobre las concesiones de uso de frecuencias radioeléctricas contravenía la Directiva autorización. El motivo era que, según su criterio, se gravaba con un canon adicional al establecido en el artículo 13 de esa directiva, que en España sería la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico. En el caso de que se entendiese que el mencionado precepto permitía la aplicación del ITP, la actora considera que este impuesto no cumpliría con los requisitos exigidos en la directiva para estos tributos, a saber, ser no discriminatorios, trasparentes y estar justificados objetivamente.
A partir de ahí, Telefónica explica que los tributos han de respetar los principios de generalidad, capacidad económica, igualdad, progresividad y no confiscatoriedad del artículo 31.1 de la Constitución. Sin embargo, estos principios, a su juicio, se verían claramente conculcados en el caso que nos ocupa. En cuanto a los principios de capacidad económica e igualdad en el sostenimiento de los gastos públicos, la recurrente considera que no existe justificación para gravar a los operadores y titulares de derechos de uso del dominio público radioeléctrico, que ya pagarían suficientes impuestos. Además, considera que la imposición de este gravamen originaría una asimetría respecto a otros operadores comerciales. Así, entiende que la capacidad económica que se pudiera poner de manifiesto con las concesiones administrativas objeto de gravamen se agotaría con la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico. Por tanto, el ITP no estaría recayendo sobre ninguna riqueza real o potencial.
Por otro lado, la actora sostiene que la norma carecería de explicación racional y plena. Además, considera contraria al artículo 9.3 de la Constitución la imposición a los operadores y titulares de derechos de uso del dominio público radioeléctrico la obligación extra de abonar el ITP cuando existen otros sectores económicos que sí resultarían singularmente beneficiados y que, sin embargo, asumirían menos cargas.
En cuanto al carácter confiscatorio del impuesto, Telefónica afirma que su actividad económica estaría sometida a una carga tributaria desproporcionada en comparación con otros sectores económicos relevantes. Señala que, junto a los impuestos que recaerían sobre cualquier otra compañía, las empresas de telecomunicaciones estarían obligadas a pagar las tasas por el uso del espectro radioeléctrico, tasas por numeración o tasas satisfechas para la financiación de la actividad del regulador en el sector de las telecomunicaciones, entre otras.
También considera la demandante que nos encontraríamos ante un supuesto de doble imposición que vulneraría los principios de igualdad y capacidad económica. El motivo lo encontraríamos en que, sobre una misma materia imponible recaerían dos figuras tributarias.Nos encontraríamos ante un único hecho - una concesión administrativa- que obligaría a Telefónica a contribuir con el abono de una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico de unas cuantías muy elevadas y, al mismo tiempo, con el pago del ITP en el momento de la concesión.
A continuación, la demanda señala que la resolución impugnada no estaría suficientemente fundada, dado que no indicaría las razones por las que se rechazaba el recurso por ella planteado.
Seguidamente, Telefónica expone los motivos por los que, a su juicio, se habría producido una infracción del artículo 13 de la Directiva 2002/20. Considera que de ese precepto y del artículo 6 del mismo texto se derivaría la imposibilidad de exigir a los titulares de derechos de uso de radiofrecuencia cualquier otro tributo, gravamen o exacción cuyo hecho imponible guarde relación o esté vinculado con el otorgamiento de la concesión en que se instrumentan tales derechos.
La mercantil actora considera que el canon que, conforme al Derecho de la Unión Europea, podría aplicarse, debería estar objetivamente justificado y ser proporcionado. Sin embargo, las cuantías exigidas, en el caso que nos ocupa, serían muy elevadas. Ello determinaría que el tributo no garantizaría el uso óptimo de los recursos y, además, tendría un efecto desincentivador a la inversión que afectaría a la competencia efectiva.
La administración demandada defiende el acierto de la resolución impugnada.
Para empezar, el escrito de contestación a la demanda rechaza que se deba plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación al impuesto que ahora nos ocupa. Igualmente, rechaza que se hayan vulnerado los principios de capacidad económica e igualdad. Considera que Telefónica no habría expresado con suficiente detalle los motivos por los que el ITP infringiría tales principios. Tampoco habría aportado prueba que sustentase esas acusaciones. No obstante, señala que lo que la actora consideraría excesiva sería la carga tributaria que soporta en su conjunto, pero no la limitada al ITP. En relación con la doble imposición, recuerda que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, solo estaría prohibida la producida por tributos autonómicos en relación con los estatales o locales.
Por otro lado, la Diputación Foral de Vizcaya niega que el ITP sea contrario al artículo 13 de la Directiva 2002/20. Para llegar a esa conclusión, explica que la tasa de espectro grava la reserva para el uso privativo de cualquier frecuencia del dominio público radioeléctrico. Su objetivo sería garantizar el uso óptimo de esos recursos, teniendo en cuenta el valor del bien cuyo uso se otorga y su escasez. También tendería a financiar los gastos administrativos y de gestión derivados de la reserva de ese uso privativo. Por su parte, el ITP gravaría, por una sola vez, la trasmisión patrimonial que supone la constitución de la concesión. Ello supone que no sometería a gravamen el uso del dominio público radioeléctrico. De tal modo que los dos gravámenes no recaerían sobre la utilización del dominio público radioeléctrico. Esta solo se gravaría por la tasa. Sin embargo, el ITP gravaría la trasmisión patrimonial que supone el otorgamiento de la concesión a favor de su adjudicatario.
Por otro lado, la demandada señala que el ITP tendría la naturaleza de impuesto, No se trataría, pues, de un canon, que sería la figura a la que se refiere el artículo 13 de la directiva.
A continuación, la administración demandada enumera las diferencias que existirían entre la tasa de espectro y el ITP. Así, señala que la competencia para la exacción de la primera corresponde a la Administración del Estado, en tanto que, para la segunda, lo sería la Diputación. Por lo que se refiere al hecho imponible, señala que en el primer caso es la reserva para el uso privativo o especial de frecuencias de dominio público a favor de personas determinadas. El segundo grava la constitución de derechos. En cuanto al cálculo de la base imponible, para la primera se tiene en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario. Para el segundo, el precio o canon que ha de satisfacer el concesionario a la administración. Por lo que se refiere al devengo, la primera se produce anualmente. El segundo, de forma instantánea, cuando se adjudica o se trasmite la concesión.
La demandada señala que la directiva no se referiría a la categoría de impuesto. Por tanto, la limitación al establecimiento de cánones fijada en la directiva no afectaría al ITP. De hecho, esta postura se habría visto confirmada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de seis de octubre de 2020. Del mismo modo, distintos órganos judiciales nacionales habrían confirmado que la tributación de las concesiones de operadores de telecomunicaciones en el ITP sería conforme al Derecho de la Unión Europea.
La cuestión de si el ITP, cuando se exige como consecuencia de la adjudicación de la concesión administrativa del dominio público radioeléctrico, es o no conforme al Derecho de la Unión Europea ya ha sido tratada por esta misma sala y sección con ocasión del procedimiento ordinario 348/2018. En su ámbito se dictó, el veinticuatro de abril de 2019, auto por el cual se planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos siguientes:
«(PRIMERO) Una vez hecho el inicial resumen de las posiciones de las partes, la Sala va a comenzar por formular una breve exposición acerca de los aspectos de hecho y de derecho que originan la actual controversia con implicaciones de Derecho europeo;
A).- Se trata de que, de acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones del Estado español, -que para el caso concreto era la hoy ya derogada la Ley de Cortes Generales 3/2003, de 3 de Noviembre, (Boletín Oficial del Estado nº 264, de 4 de Noviembre)-, se establecen determinadas Tasas en la materia, respecto de las que el artículo 49.3 señalaba que, 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, las tasas establecidas por el uso del dominio público radioeléctrico, la numeración y el dominio público necesario para la instalación de redes de comunicaciones electrónicas tendrán como finalidad la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos, teniendo en cuenta el valor del bien cuyo uso se otorga y su escasez'.
Esta disposición viene actualmente reiterada por el artículo 71.3 de la nueva LGTT 9/2014, de 9 de Mayo. (B.O.E. nº 114, de 10 de Mayo).
El Anexo I de ambas sucesivas leyes ha venido regulando como tales, la Tasa general de operadores; las Tasas por numeración telefónica; y la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico; y las Tasas de telecomunicaciones (gestión).
El punto 3 de dicho Anexo, se refiere en particular a esa Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, diciendo que;
'1. La reserva para uso privativo o para uso especial por operadores de cualquier frecuencia del dominio público radioeléctrico a favor de una o varias personas o entidades se gravará con una tasa anual, en los términos que se establecen en este apartado.
Para la fijación del importe a satisfacer en concepto de esta tasa por los sujetos obligados, se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario (...)'.
Esta llamada Tasa por reserva de dominio público, es la que ha sido exigida en primer lugar a la sociedad operadora de telecomunicaciones recurrente por la Administración del Estado competente en la materia, y la que identifica como Tasa de Espectro, amparada por el artículo 13º de la Directiva 2002/20/CE, cuya finalidad y garantías los preceptos de las LGTT ya citados incorporan.
B).- De otra parte, la Diputación Foral de Gipuzkoa ha exigido después a la referida operadora el impuesto general denominado de Transmisiones Patrimoniales, en su modalidad de Transmisiones Onerosas -ITPO-, que en virtud del Concierto Económico con el Estado aprobado por Ley 12/2002, de 23 de Mayo, regula y gestiona ese Territorio Histórico de régimen foral desplazando a la Administración tributaria del Estado.
Dentro de los hechos imponibles gravados, tanto la regulación estatal como la foral de Gipuzkoa que en este caso se aplica, incluyen como transmisiones patrimoniales en su respectivo artículo 7.1.B), 'La constitución de ... ... concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos '-Norma Foral de Gipuzkoa 18/1987, de 30 de Diciembre, y Texto Refundido de la Ley estatal aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1993, de 24 de Setiembre-.
Este tributo es calculado por la DFG sobre el canon satisfecho a la Administración del Estado (precio de subasta + Tasa de espectro durante 20 años) lo que sirve para robustecer la tesis de la parte recurrente de que se superponen dos figuras tributarias incompatibles sobre la misma concesión demanial de uso de frecuencias.
(SEGUNDO.-) Una vez expuesta esta panorámica general sobre el conflicto, es necesario plantearse si la respuesta jurisdiccional que se reclama debe emitirse de manera directa por este mismo Tribunal interno en contemplación de la existencia y eficacia del Derecho de la Unión, o si, por el contrario, se hace preciso instar la colaboración de los órganos jurisdiccionales de la UE a través del planteamiento de la cuestión de interpretación del artículo 267 del TFUE.
Las premisas que van a guiar a esta Sala son, de una parte, que la compatibilidad de ambas figuras aplicadas resulta altamente dudosa desde la perspectiva de la ya mencionada Directiva 2002/20/CE ('autorización'), y que, presupuesto lo anterior, tampoco se está ante la concurrencia de un punto explícitamente abordado ni esclarecido por las directivas aplicables o la doctrina del TJUE, lo que hace ineludible el concurso del Tribunal comunitario, habida cuenta muy en especial de que, -como las partes informan a esta Sala-, se han emitido puntos de vista por otros tribunales en el mismo Estado español que dan por sentada la compatibilidad entre ambas exacciones, de manera que, como enseguida se indicará, le falta a este Tribunal la certeza de una aplicación uniforme de la Directiva en el sentido de la incompatibilidad que propugna la operadora recurrente.
Aún más, es esa misma parte litigante la que recuerda que la propia Ley General de Telecomunicaciones vigente en España 9/2014, en su artículo 64.5, considera causa de revocación del título habilitante 'no pagar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados', lo que bien puede ser entendido como que en la 'mens legislatoris' ambos tributos pueden -o deben- concurrir, y el ITPO se erige en un condicionamiento efectivo para la autorización.
Este Tribunal considera que la interpretación de la operadora Vodafone España, S.A.U, basada en Sentencias del TJUE como la de 12 de Julio de 2.012, en asuntos C-55/11, 57/11 y 58/11, referidos igualmente al Reino de España, al descartar que los Estados miembros pueden percibir cánones o gravámenes distintos que los artículos 12º y 13º de la Directiva, no queda enervada por el criterio opuesto por la Administración foral de Gipuzkoa -con base en las Sentencias internas que cita-, de que la Tasa de espectro y el ITPO gravan un hecho imponible diferente, que en el primer caso, aparte de contraprestar la gestión administrativa, sería el de atribuir una mera reserva de frecuencias, propia de una técnicamente calificable como tasa mientras que en el segundo se trataría de un verdadero desplazamiento patrimonial en favor del operador concesionario, gravada por un impuesto.
Partiendo de que la LGTT traspone en esa materia los referidos artículos 12º y 13º de la Directiva, lo que la Tasa del Anexo I punto 3º establece solo puede entenderse con remisión a los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico, tal y como los configura el artículo 62 de la Ley vigente.
Pero lo que dicha disposición consagra, diferenciando el uso común, especial o privativo, estableciendo la necesidad del título solo para los dos últimos, es lo que sigue:
'El uso especial del dominio público radioeléctrico es el que se lleve a cabo de las bandas de frecuencias habilitadas para su explotación de forma compartida, sin limitación de número de operadores o usuarios y con las condiciones técnicas y para los servicios que se establezcan en cada caso.
El uso privativo del dominio público radioeléctrico es el que se realiza mediante la explotación en exclusiva o por un número limitado de usuarios de determinadas frecuencias en un mismo ámbito físico de aplicación. (...)
3. El otorgamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico revestirá la forma de autorización general en los supuestos de uso especial de las bandas de frecuencia habilitadas a tal efecto a través de redes públicas de comunicaciones electrónicas instaladas o explotadas por operadores de comunicaciones electrónicas. (...)
4. El otorgamiento de derechos de uso del dominio público radioeléctrico revestirá la forma de autorización individual en los siguientes supuestos:
a) Si se trata de una reserva de derecho de uso especial por radioaficionados u otros sin contenido económico en cuya regulación específica así se establezca.
b) Si se otorga el derecho de uso privativo para autoprestación por el solicitante, salvo en el caso de administraciones públicas, que requerirán de afectación demanial.
5. En el resto de supuestos no contemplados en los apartados anteriores, el derecho al uso privativo del dominio público radioeléctrico requerirá una concesión administrativa. Para el otorgamiento de dicha concesión, será requisito previo que los solicitantes ostenten la condición de operador de comunicaciones electrónicas y que en ellos no concurra alguna de las prohibiciones de contratar reguladas en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el real decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. (...)
Este régimen jurídico-administrativo del dominio público especial o sectorial de que se trata, no se diferencia en nada esencial del que de manera común para todo tipo de bienes demaniales de las Administraciones Públicas del Reino de España estatuye la Ley de Patrimonio de las mismas 33/2003, de 3 de Noviembre, -LPAP-, en su Título IV, artículos 84 a 104, y lo que concluimos es que el operador de telecomunicaciones que resulta adjudicatario exclusivo de determinadas frecuencias, -como es el caso-, obtiene una verdadera concesión administrativa de dominio público de la misma índole que las figuras que el artículo 7.1.b) de la Norma Foral del ITP de Gipuzkoa, cuyo contenido consiste como el de toda concesión, en ejercer el uso privativo temporal del bien demanial que se concede con sujeción a un canon. En modo alguno se trataría de teóricas o formales 'reservas' de ese espacio radioeléctrico que no supusieran trasferencias de facultades privativas de uso sobre ese dominio estatal y que el operador pudiera ocupar libremente o por derecho propio con solo contar con esa delimitación favorable creada para el uso óptimo de recursos escasos.
En suma, no hay ni mayor ni menor desplazamiento patrimonial en esa concesión del espacio radioeléctrico que en cualquier otra, y el derecho de las telecomunicaciones y el derecho administrativo demanial común desautorizan, a nuestro entender, la interpretación que la Administración demandada defiende.
Partiendo de lo anterior, la distinción interna y técnico-tributaria entre 'tasa' e 'impuesto', está incursa en un nominalismo irrelevante a los efectos de la Directiva y de la doctrina del TJUE. El artículo 13 de la Directiva autoriza la exigencia por los Estados miembros de 'cánones' y 'gravámenes' y lo que el operador viene obligado a satisfacer por la obtención de esa concesión administrativa del dominio radioeléctrico, no es un Impuesto, sino un canon concesional, y eso es lo que, en la generalidad de los supuestos de hecho que grava el artículo 7.1.b) NFITP no ha impedido la cómoda y pacífica convivencia de una exacción tributaria, -el impuesto-, con otra carga, gravamen o contraprestación pública que el concesionario debe pagar como canon de la concesión, aunque se califique actualmente como tasa por el artículo 2-2.b) de la Ley General Tributaria estatal, (ley 58/2003, de 17 de Diciembre), y la Norma Foral concordante de Gipuzkoa.
Sin embargo, la distinción entre tasa e impuesto del derecho interno y cuantas consideraciones quieran hacerse sobre la diferencia conceptual entre la finalidad de ambas figuras y sus presupuestos de hecho, decae plenamente cuando la Directiva de 2.002 impide esa convivencia entre dos o más gravámenes o cargas sobre esa misma facultad de la empresa operadora de usar privativamente del espacio radioeléctrico, o dicho de otro modo, sobre una misma 'materia imponible' a título de cualquier tipo de carga, prestación patrimonial o gravamen que se acumule al previsto por el artículo 13º de la misma, y esa prohibición genérica abarca cualquier figura de derecho interno, por sutiles que resulten las perspectivas y diferencias de concepto entre ellas que se puedan establecer, y por más que esa prohibición incida sobre el sistema tributario general y respecto de categorías comunes del mismo, como ocurre con el ITPO.
Así se desprende a nuestro entender de muy significativos párrafos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, incorporaba a la sentencia de 12 de julio de 2012 (en los asuntos acumulados C-55/11, 57/11 y 58/11) y de las que en ellas se citan, en la que declaró improcedente la tasa municipal por el uso de redes ajenas en los siguientes términos:
'26. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por 'los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma', que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.
27. En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.
28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 (TJCE 2006, 217), Nuova societa di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011, Telefónica Móviles España, C-85/10, Rec. p. I-0000, apartado 21).
En este apartado, el TJUE, ampliando a la Directiva 2002/20/CE, lo ya dicho para la Directiva 97/13/CE, acepta que la Directiva autorización se configura como una directiva de máximos, de modo que en el marco de dicha directiva, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella. El marco común que la Directiva pretende instaurar carecería de eficacia si los Estados miembros pudieran determinar libremente las cargas fiscales que deben soportar las empresas del sector'.
Esa doctrina fue plenamente recepcionada por el Tribunal Supremo del Reino de España y, necesariamente, por esta misma Sala y Sección, en Sentencias como la de 9 de octubre de 2015 (ROJ: STSJ PV 3465/2015) en R.C-A nº 73/2015, entre otras.
(TERCERO) Una vez hecho ese recorrido en que queda argumentada la inicial convicción negativa de esta Sala acerca la compatibilidad de ambas exacciones, estas seguidas consideraciones van orientadas a sustentar la necesidad de que, pese a ello, proceda elevar la consulta prevista por el Artículo 267 TFUE al Tribunal comunitario competente, ante la añadida circunstancia de que frente a las decisiones de esta Sala, el Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo se reconoce en base a supuestos e indicaciones específicas y de cierta aleatoriedad, siempre adornadas de interés casacional - artículo 88.2.f) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa-, que en este caso presupondrían el dictado por esta Sala una Sentencia desestimatoria en la que se pudiese apreciar contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que no consta que haya sucedido en relación con pronunciamientos de otros Tribunales de esta orden.
Para ello nos vamos a limitar a formular unas limitadas citas que, por razones de certeza, avalan dicho planteamiento, siempre con el trasfondo de la muy divulgada Sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros.
Así, entre las más recientes, la STJUE, Sección 1ª, de 30 de enero de 2019 (ROJ: STJUE 4/2019) en Recurso: C-587/17 destaca que
'de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la obligación, recordada en el apartado 74 de la presente sentencia, de la Cour de cassation (Tribunal de Casación) de someter, cuando se le plantea una cuestión de Derecho de la Unión, esta cuestión al Tribunal de Justicia con carácter prejudicial no incumbe a la Cour de cassation (Tribunal de Casación) cuando esta comprueba que la cuestión suscitada no es pertinente, que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ya ha sido objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna, debiendo valorarse la existencia de tal eventualidad en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión [véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, C-2863/81, EU:C:1982:335, apartado 21; de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C-160/14, EU:C:2015:565, apartados 38 y 39, y de 4 de octubre de 2018, Comisión/Francia (Retenciones en la fuente de los rendimientos del capital mobiliario), C-416/17, EU:C:2018:811, apartado 110].
En la STJUE Sección 1ª del 15 de marzo de 2017 (ROJ: PTJUE 79/2017) en Asunto C-3/16, se lee que;
'Es preciso recordar con carácter preliminar que, conforme al artículo 267 TFUE, párrafo tercero, los órganos jurisdiccionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno están obligados a someter la cuestión al Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 6). 32 En efecto, la obligación de someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial, establecida en el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, se inserta en el marco de la colaboración, instituida con el fin de garantizar la correcta aplicación y la interpretación uniforme del Derecho de la Unión en el conjunto de los Estados miembros, entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su calidad de jueces competentes para la aplicación del Derecho de la Unión, y el Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, X y va Dijk, C-72/14 y C-197/14, EU:C:2015:564, apartado 54).
33.- Asimismo, esta obligación de someter una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia que establece el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, tiene por objetivo, en particular, impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se ajusta a las normas del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de septiembre de 2005, Intermodal Transports, C-495/03, EU:C:2005:552, apartado 29)'.
O la STJUE, Comunitaria sección 1 del 17 de julio de 2014 (ROJ:PTJUE 150/2014) en asunto C-58/13 (Torresi) al decir que;
'32. En ese sentido hay que recordar que, aun cuando haya una jurisprudencia del Tribunal de Justicia que resuelva la cuestión de Derecho discutida, los órganos jurisdiccionales nacionales conservan, en cualquier caso, plena libertad para someter la cuestión al Tribunal de Justicia si lo consideran oportuno (véase la sentencia Cilfit, 283/81, EU:C:1982:335, apartados 13 a 15), sin que el hecho de que las disposiciones cuya interpretación se solicita hayan sido ya interpretadas por el Tribunal de Justicia se oponga a que éste se pronuncie de nuevo (véase, en ese sentido, la sentencia Boxus y otros, C-128/09 a C-131/09, C-134/09 y C-135/09, EU:C:2011:667, apartado 32).
Por último, la STJUE, Sección 1ª de 9 de septiembre de 2015 (ROJ:PTJUE 171/2015-ECLI: EU:C:2015:564) en asunto C-72/14, señala:
'53. El artículo 267 TFUE atribuye competencia al Tribunal de Justicia para pronunciarse con carácter prejudicial tanto sobre la interpretación de los Tratados y de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión como sobre la validez de esos actos. Ese artículo dispone en su párrafo segundo que un órgano jurisdiccional nacional podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre una cuestión prejudicial si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo, y en su párrafo tercero que estará obligado a hacerlo cuando sus decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno ( sentencia Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, EU:C:2010:363, apartado 40). (...)
55. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho de la UNión, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición del Derecho de la Unión de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna. El Tribunal de Justicia ha declarado también que la existencia de tal supuesto debe apreciarse en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades particulares que presenta su interpretación y del riesgo de divergencias de jurisprudencia dentro de la Unión ( sentencia Cilfit y otros, 283/81, EU:C:1982:335, apartado 21).
56. En las presentes circunstancias, al haber sometido al Tribunal de Justicia un órgano jurisdiccional nacional inferior al órgano jurisdiccional remitente una cuestión de Derecho de la Unión similar a la suscitada ante dicho órgano remitente y que versa sobre la misma clase de controversia, se plantea la cuestión de si tal hecho impide que se cumplan las condiciones derivadas de la sentencia Cilfit y otros (283/81, EU:C:1982:335) para invocar la existencia de un acto claro, en particular, la relativa a que la aplicación correcta del Derecho de la Unión se imponga con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable.
57. A este respecto, procede recordar que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que adopte, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia ( sentencia Eon Aset Menidjmunt, C-118/11, EU:C:2012:97, apartado 76).
58. Asimismo, debe señalarse que la jurisprudencia derivada de la sentencia CILFIT y otros (283/81, EU:C:1982:335) atribuye exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional la misión de apreciar si la correcta aplicación del Derecho de la Unión es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable y, consecuentemente, la de decidir no plantear al Tribunal de Justicia una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión que se ha suscitado ante él ( sentencia Intermodal Transports, C-495/03, EU:C:2005:552, apartado 37 y jurisprudencia citada) y resolver bajo su propia responsabilidad ( sentencia Cilfit y otros 283/81, EU:C:1982:335, apartado 16)'.
En consecuencia, considera este Tribunal que procede suscitar la cuestión prejudicial propuesta por la parte recurrente en los términos que se expresan en el siguiente;
- -PARA LLEVAR A CABO ESTA RESOLUCIÓN, SE REMITIRÁ AL REFERIDO TRIBUNAL COPIA TESTIMONIADA DE LOS ESCRITOS FUNDAMENTALES DEL PROCESO, ASÍ COMO EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.
- -HASTA TANTO SE RESUELVA EN DICHO CAUCE, QUEDARÁ EL PRESENTE RECURSO Nº 348/2018, PENDIENTE DEL DICTADO DE SENTENCIA».
Esta cuestión fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de seis de octubre de 2020, en la que se incluían los siguientes razonamientos:
«27. Mediante su cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 13 de la Directiva 2002/20 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro cuya normativa establece que el derecho de uso de radiofrecuencias está sujeto a una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico sujete, además, la constitución de concesiones administrativas de ese dominio público a un impuesto sobre transmisiones patrimoniales, que grava con carácter general de constitución de concesiones administrativas de bienes de dominio público en virtud de una normativa que no es aplicable de manera específica al sector de las comunicaciones electrónicas.
28. Con carácter preliminar, cabe señalar que, de conformidad con el artículo 1 de la Directiva 2002/20, esta tiene como finalidad la realización de un mercado interior de redes y servicios de comunicaciones electrónicas mediante la armonización y simplificación de las normas y condiciones de autorización para facilitar su suministro en toda la Unión Europea.
29. A tal fin, la Directiva 2002/20 establece no solo normas relativas a los procedimientos de concesión de autorizaciones generales o de derechos de utilización de radiofrecuencias o de números y al contenido de dichas autorizaciones, sino también normas relativas a la naturaleza, así como a la magnitud, de las cargas pecuniarias relacionadas con dichos procedimientos que los Estados miembros pueden imponer a las empresas en el sector de los servicios de comunicaciones electrónicas ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-454/13, EU:C:2015:819, apartado 19 y jurisprudencia citada).
30. Más concretamente, el artículo 12 de la Directiva 2002/20, que lleva como epígrafe 'Tasas administrativas', establece que los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas podrán estar sujetos a tasas administrativas destinadas a financiar las actividades de la autoridad nacional de reglamentación en materia de gestión del sistema de autorización y de concesión de derechos de uso.
31. Además de esas tasas administrativas, el artículo 13 de dicha Directiva, que lleva como epígrafe 'Cánones por derechos de uso y derechos de instalar recursos', faculta a los Estados miembros para sujetar los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, que concedan a los suministradores de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas a un canon cuya finalidad sea garantizar el uso óptimo de esos recursos.
32. Según jurisprudencia reiterada, en el marco de la Directiva 2002/20, los Estados miembros no pueden percibir tasas o cánones sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en la propia Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Proximus, C-454/13, EU:C:2015:819, apartado 20 y jurisprudencia citada), es decir, los mencionados en los apartados 30 y 31 de la presente sentencia.
33. En el presente caso, el tribunal remitente cuestiona, en primer lugar, la compatibilidad de una acumulación de exacciones con el artículo 13 de la Directiva 2002/20.
34. A este respecto, basta con recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 13 de la Directiva 2002/20 no excluye la acumulación de varios cánones, en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece la imposición de un canon destinado a promover un uso óptimo de las frecuencias que se añada a otro canon con el mismo objetivo, siempre que tales cánones, considerados conjuntamente, cumplan los requisitos enunciados en dicho artículo 13 (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11, EU:C:2013:185, apartado 48).
35. En segundo lugar, el tribunal remitente indica que, en virtud del Derecho nacional aplicable, el tributo sobre transmisiones patrimoniales controvertido en el litigio principal no se califica de 'canon' -único concepto al que remite el artículo 13 de la Directiva 2002/20-, sino de 'impuesto'.
36. A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, en el marco del examen del tributo en cuestión, el órgano jurisdiccional remitente no puede estar vinculado por la calificación de ese tributo en virtud del Derecho nacional aplicable y que incumbe a dicho órgano jurisdiccional basarse en sus características objetivas (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de enero de 2017, IRCCS-Fondazione Santa Lucía, C-189/15, EU:C:2017; 17, apartado 29).
37. Por consiguiente, la circunstancia de que, en el caso de autos, el tributo controvertido en el litigio principal se califique de 'impuesto' en virtud de la normativa no nacional no impide en sí mismo que esté comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20.
38. En tercer lugar, el tribunal remitente se pregunta si la compatibilidad de un 'impuesto' como el controvertido en el litigio principal con la Directiva 2002/20 puede verse cuestionada por el hecho de que se rige por una normativa que no es aplicable de manera específica al sector de las comunicaciones electrónicas.
39. A este respecto, procede señalar que, ciertamente, el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2002/20, en relación con el considerando 18, establece que la autorización general, que otorga derechos para el suministro de redes o servicios de comunicaciones electrónicas, contiene solamente las condiciones específicas para el sector de las comunicaciones electrónicas y no las condiciones aplicables a las empresas en virtud de otra legislación nacional que no sea específica de dicho sector.
40. No obstante, como resulta del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2002/20, en relación con las partes A y B del anexo de esta, los derechos de uso de radiofrecuencias, por una parte, y la autorización general, por otra, son objeto de procedimientos distintos cuyas condiciones no son idénticas.
41. Por consiguiente, el requisito establecido en el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2002/20, aplicable a la autorización general, no puede extenderse a los cánones previstos en el artículo 13 de la misma Directiva y, por tanto, el hecho de que un canon esté regulado por la normativa de un Estado miembro que no es específica del sector de las comunicaciones electrónicas no puede, por sí mismo, impedir la aplicación de dicha Directiva ni, más concretamente, de su artículo 13.
42. En cuarto lugar, el tribunal remitente se pregunta si el hecho de que el impuesto sobre transmisiones sea aplicable a todos los operadores económicos y no únicamente a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas incide en la aplicabilidad del artículo 13 de la Directiva 2002/20 al litigio principal.
43. A este respecto, es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado que, habida cuenta de sus características, un impuesto cuyos sujetos pasivos no eran únicamente los operadores que suministraban redes o servicios de comunicaciones electrónicas o quienes se beneficiaban de los derechos previstos en el artículo 13 de la Directiva 2002/20 no constituía un 'canon', en el sentido de dicho artículo (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de septiembre de 2014, Begacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014:2149, apartado 36).
44. Sin embargo, el Tribunal de Justicia precisó que ello era así porque el devengo del impuesto controvertido en los litigios principales no estaba vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de septiembre de 2014, Belgacom y Mobistar, C-256/13 y C-264/13, EU:C:2014:2149, apartado 37), sin que la circunstancia de que dicho impuesto recayera sobre todos los operadores económicos hubiera sido determinante para llegar a esa conclusión.
45. De ello se desprende que un canon aplicable a todos los operadores económicos puede estar comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20, en la medida en que su hecho imponible esté vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.
46. Pues bien, así ocurre, en particular, cuando se trata de un canon impuesto a las empresas que suministran redes y servicios de comunicaciones electrónicas, como contrapartida al derecho de uso de las radiofrecuencias (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2015, Base Company, C- 346/13, EU:C:2015:649, apartado 22).
47. En el caso de autos, del Derecho nacional aplicable, en particular del artículo 45 de la LGT 2003, parece desprenderse que el otorgamiento de una concesión administrativa sobre el dominio público radioeléctrico es indispensable para poder disfrutar del derecho de uso exclusivo de las frecuencias del dominio público radioeléctrico. Además, del artículo 28, apartado 1, letra b), del Reglamento de desarrollo de la LGT 2003, aprobado mediante el Real Decreto 863/2008, resulta que el impago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales constituye un motivo de revocación del título habilitante para tal uso.
48. Así pues, sin perjuicio de la comprobación por el tribunal remitente, que es el único competente para interpretar el Derecho nacional, resulta que el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales constituye una condición previa para obtener el derecho de uso de las radiofrecuencias y, por consiguiente, que aquel 'impuesto' tiene las características de un canon establecido como contrapartida de este derecho de uso.
49. En el supuesto de que, habida cuenta de las anteriores consideraciones, el tribunal remitente llegara a la conclusión de que el impuesto sobre transmisiones patrimoniales está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20, correspondería a dicho tribunal comprobar si ese impuesto y la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, en su conjunto, cumplen los requisitos establecidos en el referido artículo 13 (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11, EU:C:2013:185, apartado 48).
50. A este respecto, el canon por uso de radiofrecuencias que los Estados miembros pueden establecer deben ser no discriminatorio, ser transparente, estar justificado objetivamente, ser proporcionado al fin previsto y tener en cuenta, entre otros, los objetivos del fomento de la competencia y la promoción del uso eficiente de las radiofrecuencias (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11, EU:C:2013:185, apartado 46).
51. Se desprende igualmente del artículo 13 de la Directiva 2002/20, en relación con el considerando 32, que los cánones impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por el uso de radiofrecuencias deben perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de estas y no obstaculizar el desarrollo de servicios innovadores ni de la competencia en el mercado ( sentencia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11, EU:C:2013:185, apartado 47).
52. por lo que respecta, más concretamente, al modo de determinación del importe del canon por el uso de las radiofrecuencias, la autorización para utilizar un bien público que constituye un recurso escaso permite que el titular de dicha autorización obtenga importantes beneficios económicos y le confiere una ventaja frente a otras empresas igualmente interesadas en utilizar y explotar tal recurso, lo que justifica que se le imponga un canon que refleje el valor de la utilización de ese recurso escaso ( sentencia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11, EU:C:2013:185, apartado 50 y jurisprudencia citada).
53. En este contexto, el objetivo de garantizar que las empresas utilicen óptimamente los recursos escasos a los que tengan acceso implica que el importe de dicho canon debe fijarse a un nivel adecuado para reflejar el valor de la utilización de tales recursos, lo que exige tomar en consideración la situación económica y tecnológica del mercado de que se trate ( sentencia de 21 de marzo de 2013, Belgacom y otros, C-375/11, EU:C:2013:185, apartado 51 y jurisprudencia citada).
54. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 13 de la Directiva 2002/20 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro cuya normativa establece que el derecho de uso de radiofrecuencias está sujeto a una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico sujete, además, la constitución de concesiones administrativas de ese dominio público a un impuesto sobre transmisiones patrimoniales, que grava con carácter general la constitución de concesiones administrativas de bienes de dominio público en virtud de una normativa que no es aplicable de manera específica al sector de las comunicaciones electrónicas, cuando el hecho imponible de tal impuesto está vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias, siempre que esa tasa y ese impuesto, en su conjunto, cumplan los requisitos establecidos en el referido artículo, en particular el requisito relativo al carácter proporcionado del importe percibido como contrapartida del derecho de uso de las radiofrecuencias, circunstancia que corresponde comprobar al tribunal remitente».
En conclusión, la parte dispositiva de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es del siguiente tenor literal:
«El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), en su versión modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del consejo, de 25 de noviembre de 2009, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro cuya normativa establece que el derecho de uso de radiofrecuencias está sujeto a una tasa por reserva del dominio público radioeléctrico sujete, además, la constitución de concesiones administrativas de ese dominio público a un impuesto sobre transmisiones patrimoniales, que grava con carácter general la constitución de concesiones administrativas de bienes de dominio público en virtud de una normativa que no es aplicable de manera específica al sector de las comunicaciones electrónicas, cuando el hecho imponible de tal impuesto está vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias, siempre que esa tasa y ese impuesto, en su conjunto, cumplan los requisitos establecidos en el referido artículo, en particular el requisito relativo al carácter proporcionado del importe percibido como contrapartida del derecho de uso de las radiofrecuencias, circunstancia que corresponde comprobar al tribunal remitente».
A partir de ahí, esta Sala dictó la sentencia 12/2021, de trece de enero, en la que razonábamos como sigue:
«Una vez que el Tribunal de Justicia declara en su fundamento 34 que el artículo 13 de la Directiva 2002/20 no excluye la
-El primero de esos puntos o interrogantes queda enunciado en los apartados 45 a 47, y es el de si el ITPO, aplicable a todos los operadores económicos, está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20, en la medida en que su hecho imponible esté vinculado a la concesión de los derechos de uso de radiofrecuencias, como contrapartida al derecho de uso de las radiofrecuencias (Se cita la STJUE de 6 de octubre de 2015, Base Company, C-346/13).
La respuesta, como se ha visto, la ofrece la propia Sentencia en los números 47 y 48, al verificar que del Derecho nacional aplicable parece desprenderse que el otorgamiento de una concesión administrativa sobre el dominio público radioeléctrico es indispensable para poder disfrutar del derecho de uso exclusivo de las frecuencias del dominio público radioeléctrico. (Se cita también el artículo 28, apartado 1, letra b), del Reglamento aprobado el Real Decreto 863/2008, sobre que el impago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales constituye un motivo de revocación del título habilitante para tal uso). Concluye así el TJUE indicando que
'...
Ante esta conclusión preliminar se puede corroborar tan solo por esta Sala que, como ya se anticipaba en la resolución de planteamiento y resulta de la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de Noviembre, aplicada al caso -artículo 45.2-, la obtención del derecho exclusivo a usar de determinadas bandas de frecuencias requiere ineludiblemente obtener una concesión administrativa sobre el uso del dominio público radioeléctrico, y así se plasmaba también, como exponente, en el documento administrativo de 10 de Octubre de 2.011 incorporado a estas actuaciones -f. 180 a 183- mediante el que la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información formalizaba la concesión de uso respecto de la banda 2,6 GHZ adjudicada por Orden ITC 2508/2011, de 15 de setiembre.
En definitiva, dado que el Tribunal de Justicia ha considerado en la Sentencia prejudicial que esa era la premisa para entender que el ITPO funcionaba como 'canon' a efectos del artículo 13 de la Directiva de Autorización, la respuesta ha de ser necesariamente afirmativa.
-El segundo punto, que será el decisivo, es el que el mismo Tribunal de Justicia incorpora a la parte dispositiva de la Sentencia, negando la contraposición del ITPO con la Directiva para el caso de que (
Por ello, no deja de denotar una indebida simplificación la conclusión que en el escrito de la representación procesal de la DFDG de 23 de Noviembre pasado se expresa en término de que lo que ha dicho el Tribunal de la UE es
La sola lectura de la Sentencia desmiente esa conclusión.
No puede en efecto darse sentido último y decisivo a la inicial correlación gramatical existente entre la cuestión planteada por esta Sala y la respuesta ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, no por su sentido formal negatorio zanja el problema de interpretación amplificado o de segundo nivel que el Tribunal resuelve, y que mantiene correspondencia con los matizados precedentes de la propia jurisprudencia no aludidos como tales en el planteamiento prejudicial de esta Sala, pero sí, en cambio, contemplados por las observaciones de la Comisión Europa, como enseguida aludiremos.
No cabe, por tanto, a nuestro entender deducir que la más que probable rigidez y falta de matices de la cuestión planteada por esta Sala, limite y agote la respuesta del Tribunal de Justicia en su Sentencia de 6 de Octubre de 2.020, para llegar a la conclusión, -legítima deducción de una parte litigante, pero infundada-, de que sanciona favorablemente lo que no hace.
Dicho esto, la Sentencia del Tribunal de Justicia que, colaborando con esta Sala, nos ofrece la interpretación del Derecho comunitario sobre el punto de controversia, hace las necesarias precisiones acerca de qué elementos y requisitos debe cumplir un canon como el ITPO para no resultar opuesto al artículo 13 de la Directiva 2002/20, y que se extrapolan del texto de los números 49 a 53 del siguiente modo;
-Se trata de que este tribunal examine y valore si ese impuesto y la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico,
-El canon por uso de radiofrecuencias que los Estados miembros pueden establecer debe ser no discriminatorio, ser transparente, estar justificado objetivamente, ser proporcionado al fin previsto y tener en cuenta, entre otros, los objetivos del fomento de la competencia y
-Se desprende igualmente del artículo 13 de la Directiva 2002/20, en relación con el considerando 32, que los cánones impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por el uso de
-Por lo que respecta, más concretamente, al modo de determinación del importe del canon por el uso de las radiofrecuencias, la autorización para utilizar un bien público que constituye un recurso escaso permite que el titular de dicha autorización obtenga importantes beneficios económicos y le confiere una ventaja frente a otras empresas igualmente interesadas en utilizar y explotar tal recurso, lo que
-En este contexto, el objetivo de garantizar que las empresas utilicen óptimamente los recursos escasos a los que tengan acceso implica que el importe de dicho canon
Las observaciones de la Comisión Europea, en coincidencia con el criterio expresado por la firma operadora recurrente en este proceso y con el del Auto de este Tribunal que suscitó la cuestión interpretativa -f. 159 a 167 de estos autos-, se pronunciaban en el sentido de que ya la tasa de LGTT 32/2003, agotaba las cargas pecuniarias relacionadas con el uso de frecuencias del artículo 13, -punto 30-, pero se abría después con carácter subsidiario la posibilidad de que el Tribunal de Justicia considerase (como así haría finalmente) al ITPO como gravamen incluido en dicho precepto sumándose a la referida tasa, para cuyo caso y con atención a los precedentes, indicaba las dos condiciones de que ambos cánones compartiesen el mismo objetivo de promover el uso óptimo de las frecuencias y los requisitos del artículo 13 de la Directiva de referencia, lo que seguidamente venía a rechazar para el presente supuesto en relación con el ITPO español, que no tendría ninguna conexión con ese objetivo de promover el uso óptimo de las frecuencias y si la de obtener ingresos para el sostenimiento de las cargas públicas imponiendo el gravamen sobre una manifestación de capacidad económica. De otra parte, la cantidad resultante de la suma sobre una manifestación de capacidad económica. De otra parte, la cantidad resultante de la suma sobre una manifestación de capacidad económica. De otra parte, la cantidad resultante de la suma sobre una manifestación de capacidad económica. De otra parte, la cantidad resultante de la suma de ambos conceptos sería incompatible con dichos requisitos una vez que es la propia Ley General de Telecomunicaciones la que considera que la Tasa cumple con ellos y como dispone el artículo 49.3, garantiza el uso óptimo de las frecuencias, El ITPO solo vendría a romper ese equilibrio y resultaría así un gravamen desproporcionado.
Hay que añadir que la representación del Reino de España -folios 148 a 158-, concluía que la respuesta a la cuestión prejudicial debía sustentarse en que el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales grava el desplazamiento efectivo de un derecho a explotar una banda de frecuencias en atención a la capacidad económica determinada por la posibilidad de cederlo en el mercado secundario,
(CUARTO.-) Para alcanzar la solución definitiva sobre la observancia de dichos requisitos, y en particular el de proporcionalidad, puede resultar ilustrativo tomar en consideración los precedentes del mismo Tribunal de Justicia que se citan, y en particular el de la Sentencia de 21 de marzo de 2.013 en asunto c- 375/2011, juntamente con la STJUE 4 de septiembre de 2014 (ROJ:PTJUE 171/2014) en asunto C-256/13, esta última solo referida a dar respuesta al problema de la inclusión de un gravamen en el ámbito del artículo 13 de la Directiva, ya antes abordado en esta Sentencia.
En cambio la STJUE de 21 de marzo de 2.013, añadía a la respuesta esencialmente coincidente con la de este actual caso, la expresión
Argumentaba el Tribunal en los siguientes términos:
'42. A este respecto procede recordar que, con arreglo al artículo 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros pueden someter los derechos de uso de radiofrecuencia, no sólo a gravámenes destinados a cubrir los gastos administrativos, sino también a cánones destinados a garantizar un uso óptimo de este recurso (véanse, en este sentido, la sentencia de 20 de octubre de 2005, ISIS Multimedia Net y Firma O2, C-327/03 y C-328/03, Rec. p. I-8877, apartado 23, y la sentencia Telefónica Móviles España, antes citada, apartado 24).
43. Ahora bien, el artículo 13 de la Directiva autorización
44. En cambio, se desprende del considerando 32 de la Directiva autorización que los cánones por el uso de radiofrecuencias
45. (...)
46. Sin embargo, el artículo 13 de esta Directiva obliga a los Estados miembros a garantizar que los cánones por uso de radiofrecuencias no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva marco, entre los que figuran el fomento de la competencia y la promoción del uso eficiente de las radiofrecuencias.
47. Se desprende igualmente de dicho artículo 13 y del trigésimo segundo considerando de la de Directiva autorización que los cánones impuestos a los operadores de servicios de telecomunicaciones por el uso de los recursos
48. Por lo tanto, los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización
49. En lo que respecta al método de fijación del importe de un canon único por los derechos de uso de radiofrecuencia tal como el que se discute en el litigio principal, es preciso señalar que la Directiva autorización establece las exigencias que deben respetar los Estados miembros al determinar el importe de un canon por utilización de recursos escasos, pero
50. (...)
51. En este contexto, el objetivo de garantizar que las empresas utilicen óptimamente los recursos escasos a los que tengan acceso
52. De ello se deduce, como indicó el Abogado General en los puntos 54 y 55 de sus conclusiones, que
53. En efecto, está claro que,
55. Con estas mismas condiciones, puede constituir un método apropiado de determinación del valor de las radiofrecuencias la fijación del importe de un canon único por derechos de uso de radiofrecuencias tomando como referencia, bien el importe del antiguo derecho único de concesión calculado en función del número de radiofrecuencias y de meses sobre los que recaen los derechos de uso de las frecuencias,
(QUINTO.-) Trasladando ahora estos criterios al supuesto enjuiciado en este proceso, se va a constatar la concurrencia de diferentes figuras relacionadas con la previsión del artículo 13 de la Directiva con el siguiente significado:
-De una parte la
-En segundo lugar, no puede dejarse fuera de contemplación que las concesiones de usos privativos del dominio público radioeléctrico se adjudicaban a través de subastas económicas, y así lo detallaba el artículo 29 del reglamento de la LGTT aprobado por Real Decreto 863/2008 (vigente hasta 2017) sobre otorgamiento de concesiones para el uso del dominio público radioeléctrico por el
'
En consecuencia, debemos concluir que tanto la Tasa de devengo anual como el precio de licitación satisfacían las exigencias y requisitos del artículo 13 de la Directiva de Autorización, sin que se encuentre cuestionada en este proceso la proporcionalidad de su cuantía, acorde por demás, como hemos visto, a los criterios del TJUE en la Sentencia del asunto C-375/2011.
-Por otro lado, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, regido para el caso por la Norma Foral de Gipuzkoa 18/1987, de 30 de Diciembre (consta su texto parcial a los folios 192 a 197 de estos autos), aunque representa una categoría tributaria distinta que no se articula como 'canon concesional', en el sentido del derecho interno, o directa contraprestación del derecho al uso del dominio público radioeléctrico definible como
Se hace necesario coincidir con el criterio antes expresado de la Comisión Europea y la firma operadora recurrente, (por no decir también que con el de las observaciones de la representación del Reino de España), acerca de que ese
En sentido abundatorio, y respecto a la proporcionalidad de la exacción, el artículo 14.3 de la referida Norma Foral, en consonancia con el artículo 13.3 del T.R 1/1993, de 24 de setiembre, en redacción dada por el apartado uno del artículo séptimo de la Ley 4/2008, de 23 de Diciembre, contiene la siguiente regla sobre Base Imponible.
a) Si la Administración señalase una cantidad total en concepto de precio o canon que deba satisfacer el concesionario, por el importe de la misma.
b) Si la Administración señalase un canon, precio, participación o beneficio mínimo que deba satisfacer el concesionario periódicamente y la duración de la concesión no fuese superior a un año, por la suma total de las prestaciones periódicas. Si la duración de la concesión fuese superior al año, capitalizando, según el plazo de la concesión, al 10 por 100 la cantidad anual que satisfaga el concesionario.
Cuando para la aplicación de esta regla hubiese que capitalizar una cantidad anual que fuese variable como consecuencia, exclusivamente, de la aplicación de cláusulas de revisión de precios que tomen como referencia índices objetivos de su evolución, se capitalizará la correspondiente al primer año. Si la variación dependiese de otras circunstancias, cuya razón matemática se conozca en el momento del otorgamiento de la concesión, la cantidad a capitalizar será la media anual de las que el concesionario deba satisfacer durante la vida de la concesión'.
En el caso enjuiciado y tomado el ejemplo del folio 72 vuelto de estos autos, el ITPO tendría una base de 19.221.017,62€ , derivada de agregar 5.151.505€ de precio de subasta (A), + 55.081,03€ de canon del año inicial (B) + 14.014.431,59€ © resultante de capitalizar dicha Tasa al 10 por 100 por los 19 años restantes de concesión. Aplicado el tipo del 2 por 100, independientemente de que por proyección territorial al territorio Histórico de Gipuzkoa le correspondiese tan solo el 0,3915%, el conjunto de las Comunidades Autónomas a que corresponde su exigencia en base a la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, sobre financiación de dichas CC.AA, exaccionaría el impuesto por un volumen de 384.402,036€ , en lo que representa entre siete y ocho veces más que la Tasa de Espectro del primer ejercicio, y en torno a un tercio de la que podría exigirse durante los 20 años totales de concesión por tanto concepto de Tasa, como realmente ajustado a las previsiones del artículo 13 de la Directiva de Autorización.
Por tanto, debemos compartir igualmente las posiciones de litigantes e instituciones intervinientes que han atribuido una clara desproporción a dicho gravamen, -cuya supresión para el caso la Comisión propugnaba en su escrito-, y le han asignado la cualidad de sobrecarga económica desequilibrante para los operadores, y prohibida por el reiterado artículo 13, por cuanto incumplía los requisitos del mismo y no justificaba mínimamente su necesidad a fin de garantizar la finalidad del uso óptimo de los recursos por los operadores radioeléctricos mediante la imposición de un canon adecuado a ese fin.
(SEXTO.-) En suma, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de los actos y acuerdos recurridos, con reconocimiento de la procedencia de la devolución solicitada en vía de gestión, siendo pronunciamiento éste que deriva del efecto directa y primacía del derecho comunitario aplicado que, en relación con el mencionado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, ha sido declarado por la jurisprudencia del TJUE (Así Sentencia de 12 de julio de 2012 en los asuntos acumulados C-55/11, 57/11 y 58/11).
En tal sentido, de la STS de 12 de Junio de 2.015, (ROJ. 2.782/15), en los términos que seguidamente extrapolamos, se derivan las siguientes consecuencias;
'En caso de conflicto entre una norma comunitaria y otra interna, siempre habrá de prevalecer la norma comunitaria. Este principio lo introdujo por primera vez el Tribunal de Justicia en sentencia de 15 de junio de 1964, conocida como sentencia -Costa c. Enel-. Posteriormente ha sido confirmada por numerosas sentencias que han dejado sentada una jurisprudencia que podemos caracterizar por los siguientes elementos:
1. La primacía se predica no sólo del Derecho comunitario originario, sino también del Derecho derivado.
2. El Derecho comunitario prevalece sobre el Derecho interno, sea cual sea el rango de la norma del Derecho interno que lo contradice; e incluso si la norma de Derecho interno que es contradictoria es anterior a la norma de Derecho comunitario.
3. En caso de conflicto entre el Derecho interno y el Derecho comunitario, la primacía del Derecho comunitario tiene que ser garantizada por los jueces nacionales (jueces internos). Lo que deben hacer los jueces internos es inaplicar la norma interna contraria,
Los argumentos utilizados en esa sentencia son plenamente aplicables al caso que ahora nos ocupa y han de llevarnos, por razones de coherencia y seguridad jurídica, a estimar el recurso planteado por Telefónica.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, a la vista del carácter dudoso de la controversia que ha requerido, incluso, el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no procede hacer expresa imposición de costas.
Fallo
Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador de los tribunales don Luis Pablo López-Abadía Rodrigo, actuando en nombre y representación de Telefónica Móviles España, S.A.U., contra la resolución, de diecisiete de mayo de 2019, de la Diputación Foral de Vizcaya, acordamos:
1º) Declarar disconforme a derecho y, en consecuencia, anular la referida resolución, debiendo proceder la administración a la devolución de los 41.202,88 euros indebidamente ingresados, con los intereses que correspondan.
2º) No hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0728 19, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.