Sentencia Administrativo Nº 940/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1177/2011 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 1177/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 940/14

En la ciudad de Valencia, a diecinueve de noviembre de 2014.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON JOSE BELLMONT MORA, Presidente, DOÑA ROSARIO VIDAL MAS, DON FERNANDO NIETO MARTÍN, DOÑA BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y DON ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 1177/11, interpuesto por el Procurador DOÑA ANA MARIA BALLESTEROS NAVARRO, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 (Acequias A-IV a la A-VII del Canal Principal del Campo del Turia), asistida del Letrado DON JOSE L. GIMÉNEZ SORIANO contra la Resolución del Presidente de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR de 29 de septiembre de 2011 estimatoria parcial del recurso de alzada interpuesto por doña Angelina en su propio nombre y en el de doña Encarna y la Herencia Yacente de don Ángel contra la Resolución de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de 5 de julio de 2010 y contra la desestimación presunta de su solicitud de baja de 12 de febrero de 2010 respecto a las parcelas NUM000 del Polígono NUM001 y parcelas NUM002 y NUM003 del Polígono NUM004 , todas ellas del término municipal de Liria, modificando el Padrón general a estos efectos. En este recurso han sido parte la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR representada por el Abogado del Estado y como codemandada DOÑA Angelina representada por el Procurador DON RAFAEL ALARIO MONT asistida por su Letrado, DON JOSE VICENTE TELLO CALVO, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para votación y fallo el día 19.11.14.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Presidente de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR de 29 de septiembre de 2011 estimatoria parcial del recurso de alzada interpuesto por doña Angelina en su propio nombre y en el de doña Encarna y la Herencia Yacente de don Ángel contra la Resolución de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de 5 de julio de 2010 y contra la desestimación presunta de su solicitud de baja de 12 de febrero de 2010 respecto a las parcelas NUM000 del Polígono NUM001 y parcelas NUM002 y NUM003 del Polígono NUM004 , todas ellas del término municipal de Liria, modificando el Padrón general a estos efectos.

Se basa la demanda en que don Ángel era usuario de la demandante como titular de diversas fincas entre las que se encuentran las que pretenden la baja, parcelas NUM000 del Polígono NUM001 en la Partida de ' DIRECCION001 ' y parcelas NUM002 y NUM003 del Polígono NUM004 en la Partida de la ' DIRECCION002 '. Cuestiona la demanda la legitimación de doña Angelina por no estar ninguna de ellas a su nombre.

Señala la demanda que el Informe que acompañó la petición de baja de las parcelas, emitido por el Sr Romualdo tenía por objeto la evaluación agronómica, cultivos y transformación para su puesta en riego de las parcelas de doña Angelina , pero en ningún caso se evalúa la rentabilidad que para dichas parcelas supone su permanencia en la Comunidad mediante su puesta en regadío y sustitución de cultivos. En cualquier caso, destaca la demanda que los criterios de dicho informe están desvirtuados por los dos informes que lleva a cabo para la Comunidad la Ingeniero Agrónoma Sra. Enriqueta .

Invoca el art. 212.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y la interpretación que del mismo hace el Tribunal Supremo a partir de la STS de 31 de octubre de 2000 , de donde deriva la existencia de causa objetiva para la separación de la Comunidad de Regantes si bien no comparte dicha conclusión sobre la base de los informes practicados a su instancia, que además está desvirtuado por las actuaciones llevadas a cabo por la mayor parte de los propietarios de la zona y con el propio Plan de regadíos del Canal Principal del Campo del Turia y con la existencia misma de las Comunidades de Regantes, e incluso con el propio padre de la solicitante que implantó un cultivo de cítricos en la parcela NUM005 , lindante con la NUM002 citada.

Estima que hay una insuficiente motivación de la Resolución impugnada cuya anulación reclama en el presente procedimiento.

La CHJ se opone a la demanda por estimar que la interpretación que viene dando el Tribunal Supremo y los Tribunales de Justicia consideran que ha de concurrir una causa objetiva que justifique la separación para que esta pueda darse. Las Ordenanzas de la Comunidad demandante establecen que se adquiere y pierde la condición de comunero con la adquisición y pérdida del dominio y derechos reales sobre las fincas rústicas existentes en el ámbito territorial de la Comunidad, si bien se pierde también por acuerdo de la Junta de Gobierno en los términos que prevén las propias Ordenanzas y por renuncia del comunero a las aguas previo cumplimiento de las obligaciones contraídas.

Estima la Confederación que la solicitante acreditó que el cultivo de las parcelas era antieconómico, imponiendo un sacrificio inexigible y ello se estima causa objetiva suficiente para la separación de la comunidad de regantes.

Por su parte, la codemandada, doña Angelina , se opone igualmente, en primer lugar, acredita su legitimación mediante la aportación de su título hereditario al haber fallecido ambos padres.

En cuanto al fondo, se opone desvirtuando las afirmaciones de los informes periciales aportados de contrario, en base a las que de forma mucho más concreta y pormenorizada en relación con cada una de las parcelas, consta en el informe que sirvió de base a su reclamación. Se afirma además que las parcelas NUM002 y NUM003 están dotadas de riego localizado de la Comunidad, lo que no es cierto ya que sólo disponen de la correspondiente toma, sin que haya sido valorado el gasto necesario para desarrollar la instalación. Tampoco puede ser aceptada la valoración de la explotación en los años 2003 a 2005 ya que corresponden a un período que nada tiene que ver con el que se produjo posteriormente, como es notorio, como tampoco es aceptable la afirmación de que el cultivo de hortícolas es más rentable que el de cítricos, sin tener en cuenta los gastos que la transformación necesaria supondría. En definitiva considera la parte que se han tomado en dichas valoraciones sólo los datos más acordes con su postura concluyendo además con una necesaria inversión fortísima que no puede garantizarse en su rentabilidad ya que los beneficios no están garantizados, a diferencia de aquéllos.

SEGUNDO.- Planteada en estos términos la litis y debidamente acreditada la legitimación de la codemandada, vemos que, efectivamente, el único precepto que trata de la cuestión es el art. 212.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , RD 849/1986 de 11 abril 1986cuando establece que 'Ningún miembro de la Comunidad podrá separarse de ella sin renunciar al aprovechamiento de las aguas y cumplir las obligaciones que con la misma hubieran contraído', al que hay que añadir la interpretación jurisprudencial llevada a cabo del mismo como señalan las propias partes y partiendo de la esencial -a estos efectos- STS de 31-10-2000, rec. 4633/1993 , cuando afirma:

'... pues teniendo la sentencia como 'ratio decidendi' el art. 212.4 del R.D.P.H., si este precepto fuese nulo por vulneración del principio de jerarquía normativa, es decir por contravenir la Ley de Aguas , procedería su inaplicación y consiguientemente la estimación del recurso de casación. Mas nos parece que no se produce tal vulneración. El art. 212.4 no infringe la Ley de Aguas porque, como la propia Confederación ha reconocido, de la Ley de Aguas no cabe deducir una prohibición absoluta de separación de los comuneros integrantes de una Comunidad de Regantes. Existiendo el derecho a la separación, lo que ese art. establece son las condiciones en que la separación ha de producirse: renunciando al aprovechamiento de las aguas y cumpliendo las obligaciones que con la Comunidad hubiese contraído. Ambas condiciones aquí se cumplen, como la propia sentencia afirma en términos inequívocos. Consiguientemente, el art. 6 de la L.O.P.J . no ha sido violado y por ello el motivo debe desestimarse.

...........................

La sentencia ...valora el conjunto de la prueba y de modo principal, eso sí, el contenido del documento, que no prueba pericial, suscrito por aquel Ingeniero, cuya intervención se equipara a la de un diligente y buen labrador, como las Ordenanzas requieren, criterio, el de las Ordenanzas, que no necesariamente habría de hacerse explícito a través de una prueba pericial. Por tanto, si no se han aplicado los arts. 110 y siguientes del L.E.Civil y 1242 y 1243 del C.C . ha sido porque no se ha practicado una prueba pericial, sino, repetimos, documental, en la que, preponderantemente, el Tribunal ha basado su decisión. Y respecto de los documentos que no han sido traídos al proceso, pese a haberse admitido su práctica, el contenido de los mismos, deducidos de los propios alegatos de la Comunidad recurrente, no habría conseguido alterar las conclusiones que el Tribunal 'a quo' obtuvo, pues se refieren a cuestiones que sólo colateralmente afectan a la 'ratio decidendi' de la sentencia. Con otras palabras, se trataría de unas pruebas documentales no susceptible de desvirtuar el hecho probado de la imposibilidad física de riego de las parcelas o de la inexigibilidad económica del importe de las obras precisas para poner dichas parcelas en condiciones técnicas de ser regadas a través de la acequia 'S.'.

Este criterio ha sido posteriormente reiterado y perfilado y así, la STS de 29-5-2003, rec. 2766/1997 en el que, igualmente, la sentencia de instancia estimaba aplicable el art. 212.4 del RDPH y señala:

'...La parte recurrente considera que no puede considerarse válidamente solicitada la baja en una Comunidad de Regantes si el peticionario no acredita que va a destinar su finca a cultivos de secano o no prueba que puede disponer de agua distinta de la de la Comunidad, en virtud del correspondiente título legal... Este motivo de casación ha de ser desestimado. El artículo 212.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto núm. 849/1986, de 11 de abril, que es el aplicado por la sentencia de instancia, no autoriza a la Comunidad de Regantes a efectuar un control del agua que utiliza quien solicite la baja. Desde el punto de vista de la Comunidad es suficiente la renuncia al aprovechamiento de las aguas sin que ello le atribuya unas facultades de policía que corresponden a los Organismos de cuenca.'

Por último, en cuanto a Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la STS de 10-11-2006, rec. 3777/2003 va más allá en esta misma línea y así, frente a la tesis de la Comunidad de regantes -aceptada por la Sala de instancia- de que ' la condición de comunero en la Comunidad de Regantes se sustenta por la simple ubicación de los terrenos en el ámbito geográfico de la citada Comunidad, con independencia de que -realmente- se sea usuario de las aguas que la misma gestiona'ya que ' la palabra usuario' no designa a los que efectivamente usan el agua, sino a los que tienen derecho a usarla, por la sola posibilidad y expectativa de hacerlo, a los que los artículos 299 y 306 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico llama 'titulares de derecho al uso del agua',porque como señala 'el agua no queda adscrita a persona o personas determinadas, sino a la tierra, no a su propietario, lo que explica que todos los predios asentados en el plano de la zona regable queden afectos a la Comunidad y sus propietarios convertidos automáticamente en beneficiarios y usuarios del agua... El verdadero usuario es la finca, aunque el propietario no la riegue',frente a esta tesis, se alza la de la CHJ que se basa en un doble principio: ' que la obligación de pago nace de la (1) adscripción voluntaria del comunero así como de la (2) utilización de los bienes del dominio público hidráulico, rechazándose, en consecuencia, el criterio expresado por la Comunidad de Regantes en el sentido de que 'es comunero por el hecho de estar en la zona regable de la Comunidad'.

Frente a estas dos posturas, señala la STS que analizamos:

'QUINTO.- De conformidad con el principio de seguridad jurídica y unidad de doctrina hemos de rechazar el motivo que se formula con la doctrina contenida en la STS de 31 de octubre de 2000 , y que, justamente, constituye el fundamento de la sentencia de instancia. Como en la misma se expresa, la ratio decidendi de la cuestión planteada es el artículo 212.4 del RDPH, que determina que 'ningún miembro de la Comunidad podrá separarse de ella sin renunciar al aprovechamiento de las aguas y sin cumplir las obligaciones que con la misma hubieran contraído'.

La primera conclusión que alcanza la citada STS es la de que el mencionado precepto reglamentario no infringe la Ley de Aguas 'porque de la ley de Aguas no cabe deducir una prohibición absoluta de separación de los comuneros integrantes de la Comunidad de Regantes'. Por tanto se parte -y así lo reconoce de forma expresa la STS de referencia- de la previa existencia del derecho a la separación, y así 'lo que este ese artículo establece son las condiciones en que la separación ha de producirse: renunciando al aprovechamiento de las aguas y cumpliendo las obligaciones que con la Comunidad hubiese contraído'.

Y resumiendo la doctrina establecida, en relación con el mencionado precepto reglamentario, se señala que la misma 'no es contraria a los artículos 73 , 74 , 79 y 80 de la Ley de Aguas , sino compatible con ellos, como tampoco es contradictoria con otras normas del propio Reglamento (las de los artículos 198 a 200, 204, 212 y 22 8)'.

Los citados preceptos legales establecen una regla general de obligatoria integración en la Comunidad, guardando silencio acerca de la posibilidad de separación; mas, según se expresa en la STS de referencia 'el silencio que la Ley de Aguas mantiene en cuanto a la posibilidad de separación no supone una prohibición absoluta, sino que tal silencio debe ser interpretado en el sentido de que la separación cabe cuando el riesgo es físicamente imposible o requiere unas inversiones económicas que no producen beneficio alguno y solo enriquecen a terceros..., supuestos que no son solo aquellos a los que la resolución anulada se refiere y que se reputan concurrentes en el caso enjuiciado', añadiéndose que 'la determinación de estos supuestos no puede encomendarse con exclusividad a los órganos de la propia Comunidad...'.

Y por último, dicha STS de 10-11-2006 , destaca la conformidad de esta interpretación con la llevada a cabo por el Tribunal Constitucional ( STC 179/1994, de 16 de junio ) que analiza detalladamente en torno a sus declaraciones relativas a la constitucionalidad de la ' llamada Administración corporativa, es decir, de las 'corporaciones no territoriales', 'corporaciones sectoriales de base privada' o 'entes públicos asociativos', entendiendo por tales, en términos generales, a diversas agrupaciones sociales, creadas por voluntad de la ley en función de diversos intereses sociales, fundamentalmente profesionales, dotadas frecuentemente de personalidad jurídico-pública, y acompañadas, también frecuentemente, del deber de afiliarse a las mismas.'

Y de la que debemos destacar:

' De esta doctrina constitucional, reproducida 'in extenso', cabe extraer inicialmente tres criterios mínimos y fundamentales a la hora de determinar si una determinada asociación de creación legal, de carácter público y adscripción obligatoria, puede superar un adecuado control de constitucionalidad:

En primer lugar, no puede quedar afectada la libertad de asociación en su sentido originario, o positivo (lo que en la STC 132/1989 hemos llamado 'límite externo', recogido anteriormente en el punto b) de la STC 67/1985 , fundamento jurídico 3, B)). La adscripción obligatoria a una entidad corporativa no puede ir acompañada de una prohibición paralela de asociarse libremente.

En segundo lugar, el recurso a esta forma de actuación administrativa que es, al propio tiempo y antes que nada, una forma de agrupación social creada 'ex lege', incluida la previsión de adscripción forzosa, no puede ser convertida en la regla sin alterar el sentido de un Estado social y democrático de Derecho basado en el valor superior de libertad ( art. 1.1 CE ) y que encuentra en el libre desarrollo de la personalidad el fundamento de su orden político ( art. 10.1 CE ).

En tercer lugar, la adscripción obligatoria a estas Corporaciones Públicas, en cuanto 'tratamiento excepcional respecto del principio de libertad', debe encontrar suficiente justificación, ya sea en disposiciones constitucionales, ya sea en las características de los fines de interés público que persigan, de las que resulte, cuando menos, la dificultad de obtener tales fines sin recurrir a la adscripción forzosa a un ente corporativo.

Ciertamente, este Tribunal Constitucional no puede erigirse en juez absoluto de dicha 'dificultad', en cuya apreciación, por la propia naturaleza de la cosa, ha de corresponder al legislador un amplio margen de apreciación, pero sí podrá identificar legítimamente aquellos supuestos en los que, 'prima facie', tal imposibilidad o dificultad no se presente'.

E incluso podríamos destacar la sentencia del TSJ de Castilla-León (sede Valladolid) de 31-1-2012, rec. 2765/2008 que tras incidir en esta naturaleza jurídica de las Comunidades de Regantes:

' Por ello, caber concluir que las Comunidades de Regantes forman parte de la denominada Administración Corporativa, caracterizadas por ser entes dotados de personalidad jurídica a los que la Ley les atribuye la gestión de fines públicos, lo que les convierte en Administraciones Públicas, pero que a la vez que satisfacen los intereses privados de sus miembros, siendo pues de naturaleza mixta pública-privada, al igual que otro tipo de entidades asociativas previstas en nuestro ordenamiento como son los Colegios Profesionales, las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y las extinguidas Cámaras de la Propiedad Urbana ( S.T.S. de 1 de febrero de 2011 ).

Aún llega más lejos al afirmar:

' Pues bien, las cuestiones referidas a la baja en la Comunidad de Regantes no son cuestiones que resuelvan las Comunidades de Regantes en el ejercicio de aquellas funciones públicas que les han sido atribuidas por el ordenamiento o delegadas expresamente por la Administración para el buen orden del aprovechamiento del agua según ha señalado el Tribunal Supremo, entre otros, en el auto de 19 de mayo de 2011 EDJ 2011/120646 por el que se deniega a una Comunidad de Regantes legitimación para interponer el recurso extraordinario de casación en interés de la Ley porque 'solo están legitimadas cuando lo que intentan rebatir es el correcto ejercicio de aquellas funciones públicas que les han sido atribuidas por el ordenamiento o delegadas expresamente por la Administración, para el buen orden del aprovechamiento del agua, lo cual no ocurre cuando, como es el caso, lo que se discute afecta a la tramitación de la baja como partícipes de la mencionada Comunidad de Regantes'.

Pues bien, partiendo de todo ello, la solicitud formulada en su día por la hoy codemandada se acompañó de informe emitido por el Ingeniero Agrónomo don Faustino Romualdo y la Comunidad a su vez se basa en sendos informes emitidos por la también Ingeniero Agrónomo doña Eugenia Doña. Enriqueta , en ambos casos, sometidos a contradicción en el seno de este procedimiento jurisdiccional cuyas conclusiones son distintas pero que en ambos casos tienen en común la necesidad de una fuerte inversión económica para la transformación de las fincas de que se trata que tal y como se encuentran no pueden ser cultivadas aún cuando tienen instalada la boca de riego (no así la instalación necesaria para el mismo).

Por otra parte, teniendo en cuenta las características del lugar y aún cuando de la prueba desarrollada ante esta Sala no podemos concluir que nos hallemos ante un terreno completamente montañoso -no ha sido así demostrado- ni tampoco que su carácter pedregoso imposibilite el cultivo, previa transformación como hemos destacado -que de hecho se lleva a cabo en parcelas colindantes con algunas de las que pretenden darse de baja- en primer lugar las cifras que se manejan en los informes de autos se refieren a unos momentos históricos que no son exactamente los actuales por lo que la rentabilidad en ellos establecida sería cuestionable, elemento que tampoco sería definitivo en la medida en que es una característica común a cualquier tipo de inversión económica en época de crisis como la actual o, en términos utilizados por los Ingenieros agrónomos en las aclaraciones a sus informes, tampoco esa misma cantidad de dinero, invertida en un depósito o producto bancario, produciría mayor rendimiento, probablemente. Ahora bien, esta circunstancia debe ponerse en relación con la segunda y definitiva y es la inexistencia de obligatoriedad de llevar a cabo esa inversión arriesgada por parte del titular de la finca cuyo cumplimiento de los requisitos exigidos en el precepto anteriormente analizado no ha sido cuestionado en ningún momento y ello nos ha de llevar a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo y al mantenimiento de la resolución administrativa que constituye su objeto.

TERCERO.-El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece respecto a las costas procesales, el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DOÑA ANA MARIA BALLESTEROS NAVARRO, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 (Acequias A-IV a la A-VII del Canal Principal del Campo del Turia), asistida del Letrado DON JOSE L. GIMÉNEZ SORIANO contra la Resolución del Presidente de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR de 29 de septiembre de 2011 estimatoria parcial del recurso de alzada interpuesto por doña Angelina en su propio nombre y en el de doña Encarna y la Herencia Yacente de don Ángel contra la Resolución de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de 5 de julio de 2010 y contra la desestimación presunta de su solicitud de baja de 12 de febrero de 2010 respecto a las parcelas NUM000 del Polígono NUM001 y parcelas NUM002 y NUM003 del Polígono NUM004 , todas ellas del término municipal de Liria, modificando el Padrón general a estos efectos, por ser conforme a derecho.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días desde la notificación desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.