Sentencia Administrativo Nº 941/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 133/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00941/2014

ROLLO DE APELACIÓN núm. 133/2014

SENTENCIA núm. 941/2014

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 941/14

En Murcia, nueve de diciembre de dos mil catorce.

En el rollo de apelación nº 133/14 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia nº. 369/13, de 12 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº 158/13, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante Dª. Adoracion , representada por la Procuradora Sra. Martínez-Torres Sánchez y dirigida por la Letrada Sra. Camacho Belmonte, y como parte apelada la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos; sobre función pública, reingreso al servicio activo tras excedencia por cuidado de hijo.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 28 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la hoy apelante contra la orden de 28 de febrero de 2013, de la Consejería de Economía y Hacienda, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la orden de la misma Consejería de 15 de enero de 2013 de reingreso con carácter provisional al servicio activo de la recurrente, tras situación de excedencia por cuidado de hijo.

Fundamenta el Juzgado la sentencia desestimatoria, tras exponer la trayectoria funcionarial de la recurrente, en los arts. 59 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia (TRLFPRM) y en el art. 89.4 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ). Y entiende que el hecho de ocupar un puesto con carácter definitivo o provisional no es una cuestión baladí porque las formalidades y requisitos exigidos para su desempeño no son los mismos. Por ello entiende que la reserva del puesto de trabajo ha de entenderse en el caso de que este se posea con carácter definitivo; y en atención a lo establecido en el art. 52.1 del citado Texto Refundido, señala que se tiene derecho a una relación de estabilidad con la Administración Pública, pero que ésta, en base a la potestad de organización, puede reorganizar el personal a su servicio, y, añade, que si bien es cierto que la situación de excedencia por cuidado de familiares no puede suponer un perjuicio para el funcionario, también lo es que no debe de ser una ventaja, y si un funcionario de carrera en activo que esté con carácter provisional en un puesto puede ser trasladado por su Secretaría General o por la Dirección General de Función Pública a otro puesto sin más garantía retributiva que su grado consolidado, igual suerte debe correr el funcionario que pasa a la situación de excedencia por cuidado de familiares y posteriormente pide el reingreso al servicio activo.

Funda la apelante su recurso en que la sentencia incurre en error, concretamente en el fundamento jurídico cuarto, cuando establece la diferencia entre un puesto obtenido con carácter provisional y otro definitivo, y señala que Dª. Adoracion no tenía derecho a esa reserva de puesto por tener el mismo carácter provisional. En primer lugar, porque la apelante no solicitaba la obtención de la reserva del puesto de Interventora Delegada ( NUM000 ) con carácter definitivo, sino que tan solo solicitaba su derecho a que se le reservara el mismo tras su situación de excedencia; derecho que tiene reconocido con independencia de que dicho puesto lo tuviera con carácter provisional y definitivo. Señala a continuación que existe numerosa legislación que establece la reserva del puesto de trabajo desempeñadoen el supuesto de excedencia por cuidado de familiares, y se refiere a la reserva del mismo puesto de trabajo ocupado con carácter previo a la excedencia, pues solo solicita el derecho a reincorporarse a ese mismo puesto hasta tanto no se reincorpore su titular o la Administración amortizara en mismo, o se adoptara otra medida de carácter necesario y urgente, lo que no ha ocurrido. Y así cita en apoyo de su pretensión el art. 89.4 del EBEP , el art. 59.4 del TRLFPRM, el art. 14 del RD 365/1995, de 10 de marzo , el art. 4 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , el art. 29, apartado 4, de la Ley 30/1984 de Reforma de la Función Pública; y sentencias como la del TSJ de Valencia de 3 de abril de 1999 , y de Castilla y León, sede Valladolid, de 7 de noviembre de 2000 .

La apelante manifiesta su total conformidad con la potestad de autoorganización de la Administración Pública, en la que se funda la sentencia apelada en su fundamento jurídico cuarto; pero manifiesta que precisamente la Administración no utilizó dicha potestad sino todo lo contrario, pues la Secretaría General emitió una comunicación interior (doc. 6 de los acompañados con la demanda), donde se solicita el reingreso al servicio activo de la apelante al puesto de trabajo de Interventor Delegado, código NUM000 , que era la plaza que ocupaba antes de pasar a la situación de excedencia por cuidado de hijo. Insiste en que la apelante no ha solicitado ese puesto con carácter definitivo, pues conocía que dicho puesto estaba libre, pero es cierto que el 26 de septiembre de 2013 el mismo fue ocupado por D. Jose Miguel que era quien lo tenía con carácter definitivo, y se había reincorporado al mismo; motivo por el que en el acto de la vista ya no solicitaba la reincorporación al puesto, sino solo la indemnización por la diferencia salarial dejada de percibir desde su no reincorporación hasta la reincorporación de su titular.

Por todo lo cual, solicita que se dicte sentencia por la que se estime el recurso contra la Orden recurrida, y se indemnice a Dª. Adoracion por la diferencia de salario desde la solicitud de reingreso el 15 de enero de 2013 hasta el 26 de septiembre de 2013.

El Letrado de la Comunidad Autónoma se opone al recurso de apelación señalando en primer lugar que la apelante se limita a reiterar los motivos de impugnación que ya fueron resueltos por el Juzgado; por lo que carece de fundamento, pues se han resuelto acertada y ampliamente por la sentencia apelada, por lo que procedería la desestimación del recurso de acuerdo con la doctrina emanada del Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de febrero de 2000 . No obstante lo anterior, añade que el recurso debe ser desestimado pues reitera los motivos alegados en su contestación a la demanda y que fueron reproducidos por la sentencia apelada, y concluye que la reserva del puesto de trabajo ha de entenderse en el caso de que este se posea con carácter definitivo, pues en caso contrario podríamos encontrarnos ante la situación de que si el titular del puesto que la Sra. Adoracion ocupaba de forma provisional, solicitara volver a incorporarse al puesto que aquella ocupaba, habría que desplazar al titular del puesto para incorporar a la excedente. Cita en su apoyo la sentencia del TSJ de Castilla-León de 7 de noviembre de 2000, y la sentencia de Valencia de 3 de abril de 1999 . A continuación cita el art. 52.1 del TRLFPRM, y la potestad de autoorganización para entender que el ocupar un puesto de trabajo afecta a la facultad organizativa que corresponde a la organización administrativa. Hay, dice, un dato fáctico importante cual es el que en fecha 26 de septiembre de 2013 el Sr. Jose Miguel ha reingresado al puesto NUM000 que tenía con carácter definitivo, por lo que en el caso de que se diera la razón a la Sra. Adoracion esta se reincorporaría a dicha plaza y tendríamos el sinsentido de que para que ella ocupara el puesto habría que desplazar al funcionario de carrera que lo tiene con carácter definitivo. Por la misma razón, en el supuesto de que durante la excedencia de la Sra. Adoracion el Sr. Jose Miguel se hubiera incorporado a su puesto reservado, cuando la misma solicitara el reingreso no hubiera sido a dicho puesto, ya que lo tenía con carácter provisional, y no puede verse perjudicado el Sr. Jose Miguel por esta razón. Por todo ello se considera que la reserva del puesto lo es cuando existía un puesto con carácter definitivo previo a la situación de excedencia, ya que es absurdo permitir el reingreso con más derecho que en el momento en que se fue de la Administración.

SEGUNDO.- Frente a lo señalado en la sentencia de instancia, la Sala considera que debe estimarse el recurso de apelación por los hechos y fundamentos que a continuación exponemos.

Como bien señala la sentencia de instancia, la Sra. Adoracion es funcionaria de carrera del Cuerpo Superior de Administradores, y ocupa desde el 5 de diciembre de 2007, por traslado provisional, el puesto con código NUM000 -Interventor Delegado, adscrito a la Intervención General. El 1 de octubre de 2010 obtuvo por concurso de méritos, con carácter definitivo, el puesto NUM001 -Interventor Control Financiero adscrito a la Intervención General. Dicho puesto fue suprimido por Orden de 30 de mayo de 2012 de la Consejería de Economía y Hacienda que modificó la relación de puestos de trabajo; pero el 27 de septiembre de 2010, con efectos económicos y administrativos del mismo día 1 de octubre de 2010, se dictó resolución por la que se acordaba el traslado provisional de la Sra. Adoracion al puesto que ocupaba desde el año 2007, es decir al NUM000 -Interventor Delegado (nivel 29). Desde el 5 de enero hasta el 25 de abril de 2012, la apelante disfrutó del permiso de maternidad, desde el 26 de abril de 2012 al 23 de mayo del mismo año disfrutó del permiso de lactancia acumulado al anterior; y desde el 24 de mayo de 2012 hasta el 22 de junio del mismo año disfrutó de sus vacaciones anuales. Mediante Orden de 30 de mayo de 2012, la Consejería de Economía y Hacienda declaró a la apelante en situación administrativa de excedencia por cuidado de hijo menor de tres años, con efectos de 25 de junio de 2012, en virtud de lo dispuesto en los arts. 12 y 59 del TRLFPRM y art. 14 del RD 365/1995, de 10 de marzo , y por un plazo mínimo de dos meses y máximo hasta el cumplimiento de tres años del menor, es decir, hasta el 5 de enero de 2015; comunicándole que antes de la finalización del periodo de excedencia deberá solicitar el reingreso al servicio activo, pues de no hacerlo así se le declarará de oficio el la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular. El 26 de diciembre de 2012, la apelante solicitó el reingreso al servicio activo con fecha de 15 de enero de 2013, y el 15 de enero del mismo año se dictó al Orden de la Consejería de Economía y Hacienda por la que se ordena el reingreso al servicio activo con carácter provisional de la Sra. Adoracion al puesto NUM002 -Jefe Sección Gestión de Gastos adscrito al Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) de nivel 25. Contra dicha Orden interpuso recurso de reposición que fue desestimado por la Orden de 28 de febrero de 2013, que constituía el objeto de impugnación en el recurso interpuesto ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y en el que recayó la sentencia hoy apelada. Consta también acreditado que D. Jose Miguel , con posterioridad a la formulación de la demanda, se ha reincorporado, con carácter definitivo, al servicio activo tras la finalización de los servicios especiales en el puesto NUM003 -Interventor Delegado, nivel 29. También consta que con la solicitud de reingreso al servicio activo presentada por la Sra. Adoracion se acompañaba una comunicación interior de 28/12/2012 de la Secretaría General/Secretario General a Economía y Hacienda/DG Función Pública y Calidad de los Servicios, en la que se manifestaba que 'puesto en contacto con el Centro Directivo donde prestaba servicio la empleada pública, indican que no existe inconveniente que desempeñe el puesto de trabajo de Interventor Delegado, código NUM000 , que fue la plaza que ocupaba antes de pasar a la situación administrativa de Excedencia por Cuidado de Familiares (hijo), por lo que se requiere que el reingreso se realice en el puesto antes indicado'.

TERCERO.- Pese a lo manifestado por el Letrado de la Comunidad, el recurso de apelación no carece de fundamento ya que no se limita a reiterar los mismos motivos de impugnación, sino que hace una crítica de la sentencia, y, en concreto, de la interpretación de los preceptos en los que ella se funda para solicitar la nulidad de la orden recurrida.

El art. 89.4 del EBEP establece textualmente: Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando.

En el caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios.

El tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. El puesto de trabajo desempeñadose reservará, al menos, durante dos años. Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución.

Los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración.

Señalando el art. 59.4 del TRLFPRM que durante el primer año, los funcionarios tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo. En términos semejantes se pronunciaban la Ley 30/1984 , de Reforma de la Función Pública o la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Como vemos, dichos preceptos no distinguen, a la hora de fijar la reserva del puesto, la forma de provisión del mismo, señalando expresamente el art. 89.4 del EBEP que la reserva es del puesto de trabajo desempeñado, no del definitivo. Además, la excedencia por cuidado de hijo tiene por finalidad el cuidado del menor de conformidad con la política de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y de protección de la familia que propugna el art. 39.1 de la Constitución .

En el caso de la recurrente no cabe duda de que la única reserva de puesto posible era la del puesto desempeñado, puesto que por Orden de 30 de mayo de 2012, es decir, mientras ella estaba disfrutando de sus vacaciones anuales tras el permiso de maternidad y lactancia, se suprimió el puesto de trabajo que ella había obtenido con carácter definitivo, el de Interventor Control Financiero, código NUM001 ; y el puesto que ella desempeñaba cuando solicitó la excedencia estaba vacante el 15 de enero de 2013 cuando se dicta la Orden de reingreso al servicio activo. Es más, como acredita la propia Sra. Adoracion con el documento nº 6 de los acompañados con la demanda, el Centro Directivo donde prestaba servicio la empleada pública antes de la excedencia, manifestó que no existía inconveniente en que desempeñara el puesto de trabajo de Interventor Delegado, código NUM000 , y así requirió la Secretaría General a Economía y Hacienda/DG Función Pública que el reingreso se realizara en dicho puesto.

Ninguna duda hay de que, como señala la sentencia apelada, la ocupación de un puesto de trabajo concreto no constituye un derecho adquirido del funcionario, ni tampoco de que la Administración, dentro de su potestad de autoorganización, puede suprimir o amortizar las plazas que sean necesarias siempre que se haga por razones justificadas y debidamente motivadas; y puede trasladar a un funcionario que esté con carácter provisional a otro puesto respetando siempre su grado consolidado. Y de igual forma, como reconoce la apelante, si cuando ella pidió el reingreso el puesto de Interventor Delegado hubiera estado ocupado por su titular, en ningún momento ella podría haberlo desplazado. Pero no es esto lo que ocurrió. La plaza estaba vacante, su titular aun se encontraba en servicios especiales, y la actora aun se encontraba en el primer año de excedencia cuando solicitó el reingreso. Por tanto, podría haberle sido concedido el reingreso al puesto que desempeñaba y lo habría estado ocupando hasta la reincorporación de su titular, que, lógicamente, habría desplazado a la recurrente a otro puesto. En ningún momento la Sra. Adoracion ha solicitado que se le otorgara el puesto con carácter definitivo, sino únicamente la reserva del puesto de trabajo que estaba desempeñando con carácter provisional. Por lo que procede revocar la sentencia y estimar el recurso presentado anulando la Orden de 28 de febrero de 2013; y como el puesto al que le habría correspondido reingresar está ocupado por su titular desde el 26 de septiembre de 2013 y no puede reingresar al puesto que le habría correspondido, se reconoce el derecho de la Sra. Adoracion , como ella misma solicitaba en el acto de la vista, como restablecimiento de su situación jurídica individualizada, a una indemnización correspondiente a las diferencias retributivas existentes entre el puesto de trabajo de Interventor Delegado, código NUM000 , y el puesto NUM002 de Jefe de Sección de Gestión de Gastos, adscrito al IMAS.

CUARTO.- Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación planteado, revocando la sentencia recurrida y anulando la Orden de 28 de febrero de 2013 de la Consejería de Economía y Hacienda y reconociendo el derecho de la apelante a percibir las diferencias retributivas existentes entre los puestos antes mencionados durante el tiempo comprendido entre el 15 de enero de 2013 y el 26 de septiembre del mismo año; sin que haya lugar a hacer pronunciamiento alguno en relación con las costas procesales causadas, de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación nº 133/14, interpuesto por Dª. Adoracion , contra la sentencia nº. 369/13, de 12 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº 158/13, que se revoca y deja sin efecto, anulando, por no ser conforme a Derecho, la Orden 28 de febrero de 2013 de la Consejería de Economía y Hacienda que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 15 de enero de 2013 de reingreso al servicio activo de la recurrente; y, en consecuencia, deberá la Administración demandada satisfacer a la Sra. Adoracion las diferencias retributivas existentes, durante el tiempo comprendido entre el 15 de enero de 2013 y el 26 de septiembre del mismo año, entre el puesto de trabajo de Interventor Delegado, código NUM000 al que debió de ser reingresada, y el puesto NUM002 de Jefe de Sección de Gestión de Gastos, adscrito al IMAS, al que se incorporó; sin que haya lugar a imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.