Sentencia Administrativo Nº 942/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 341/2012 de 27 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2012/0002576

Procedimiento Ordinario 341/2012 E - 02

SENTENCIA Nº 942

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INÉS HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. EMILIA TERESA DÍAZ FERNÁNDEZ

D. FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ GRAGERA

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En Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil trece

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso nº 341/2012, interpuesto por la 'Organización de Productores de Atún Rojo con Artes de Cerco', representada por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira y defendida por el Letrado Don Jesús Barbadillo Eizaguirre, contra la resolución de la Secretaría General del Mar, del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, de 29 de julio de 2011 (BOE de 12 de agosto de 2011) por la que se publicó el Censo específico de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca del atún rojo. Siendo parte demandada la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, y codemandada la 'Federación Nacional Catalana de Confraries de Pescadors', representada por la Procuradora Doña Raquel Gracia Moneva y defendida por el Letrado Don Ricardo Marzoa Notlevsen.

Ha sido ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso -inicialmente ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que se declaró incompetente por Auto de la Sección Primera de 23 de enero de 2012 - y remitido el expediente, la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara sentencia declarando la nulidad, o subsidiariamente, la anulabilidad, de la resolución de 29 de julio de 2011 de la Secretaría General del Mar, por la que se publicó el Censo específico de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca del atún rojo.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó la demanda solicitando se dictara sentencia inadmitiendo o subsidiariamente desestimando el recurso, confirmando en todas sus partes la resolución impugnada.

La entidad codemandada contestó también la demanda solicitando se dictara sentencia desestimando el recurso.

TERCERO.- Habiéndose recibido el recurso a prueba y practicada la admitida, se acordó que las partes formularan escritos de conclusiones, lo que efectuaron por su orden, señalándose luego para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2003, lo que tuvo lugar, acordándose por providencia de esta fecha unir un escrito de alegaciones complementarias formuladas por la actora el día anterior, aportando una sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2013 , por la que se anuló el artº 3.2 de la Orden ARM/1753/2011, de 22 de junio, por la que se regulaba la pesquería de Atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo, acordándose asimismo en aplicación del artº 33.2 de la LJCA , con suspensión del plazo para pronunciar el fallo, conceder a las partes plazo para formular alegaciones acerca de si en el presente recurso concurría un supuesto de prejudicialidad homogénea y pudiera aplicarse por vía analógico el artº 43 de la LEC , sobre prejudicialidad civil, evacuando el traslado las partes en el sentido que, respectivamente, consta en los escritos presentados.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda destaca inicialmente que pretende la declaración de nulidad o de anulación de la resolución impugnada, en cuanto ésta se dictó en desarrollo y ejecución de los artos 3 y 4 de la O.M. ARM/1753/2011, de 21 de junio, anteriormente reseñada, y que se encontraba recurrida asimismo ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Procedimiento Ordinario 472/2011).

Considera la demanda que la resolución impugnada infringe la normativa comunitaria e internacional, en particular el artº 5.2 del Reglamento 302/2009, el Apartado 43 de la Recomendación ICCAT 10-04, y el artº 16 y el Anexo IV (Cuadro A) del Reglamento 57/2011 .

Para la entidad actora la apertura de un nuevo procedimiento de inclusión en el Censo específico a nuevos buques vulnera el artº 5.2 del Reglamento 302/2009 y el Apartado 42 de la Recomendación ICCAT 10-04, porque aquéllos no constaban en las listas y censos de buques de pabellón español y almadrabas autorizados a faenar con anterioridad a la fecha de 1 de julio de 2008, infringiéndose los criterios de congelación de la capacidad pesquera establecidos en dichos preceptos.

La resolución impugnada se dicta de acuerdo con lo dispuesto en los artos 3 y 4 de la Orden ARM/1753/2011 y publica como Anexo el Censo específico de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca del atún rojo, en el que se relacionan los barcos y almadrabas ordenados alfabéticamente indicando para cada uno de ellos, la lista donde se incluyen como se contempla en el citado artº 3, así como el porcentaje de cuota sobre el total admisibles de capturas (TAC,s) asignado a España mediante la reglamentación comunitaria.

De los 185 buques incluidos en el censo de la Resolución de 2011, seis buques son nuevos, que no constaban ni en los Censos de 2008, ni de 2009 ni tampoco de 2010, lo que vulnera los principios comunitarios de congelación de la capacidad pesquera impuestos por la normativa comunitaria y el ICCAT.

Por otro lado se alega que el Censo excede los límites impuestos en la normativa internacional y comunitaria (artos 16.4 y Anexo IV.4 Cuadro A, del Reglamento 57/2011).

La demanda mantiene asimismo que la Resolución recurrida, al igual que el artº 3.2 de la Orden ARM/1753/2011, vulneran también lo establecido en el artº 27 en relación con el artº 2 de la L.P.M . en lo que se refiere a los requisitos legales establecidos para entender la habitualidad de un buque en la pesquería. Se relacionan hasta seis buques que no cumplen el criterio de habitualidad por no haber tenido actividad durante más de dos años, y se dice que se han incluido buques asignados en 2011 que aparecen en la resolución impugnada.

Refiere asimismo la demanda que con posterioridad al anuncio del recurso objeto de impugnación se publicó en el BOE de 31.1.2012 la resolución de 26 de enero de 2012 de la Secretaría General de Pesca, por la que se publicó el Censo específico de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca del atún rojo, en la que no se dice expresamente que sustituye a la resolución impugnada, ni la cita ni la deroga expresamente.

Comparando una y otra resolución, afirma la demanda que se pasa de 185 buques censados a 178, lo que confirma que la Administración es consciente de que la resolución impugnada excede el número máximo de buques impuesto por la normativa comunitaria.

Además incluye ex novo otro buque -El Línea- que no aparecía en la resolución de 2011 ni a los censos de 2008, por lo que vuelve a vulnerarse el sistema de congelación de la capacidad de pesca, antes referido, así como se incluyen otros buques que tampoco constaban de 2008 a 2010, y también se relacionan los seis buques ya citados que no cumplen con el criterio de habitualidad.

Por ello se alega que si se entendiera que la Resolución de 2012 sustituye a la resolución impugnada, serían aplicables a aquélla los mismos motivos de nulidad, o subsidiariamente, de anulabilidad que ahora se han opuesto la resolución impugnada.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado mantiene en el escrito de contestación a la demanda que el recurso debe ser inadmitido por razón de litispendencia, al amparo del artº 69.d) de la LJCA , ya que la eventual anulación de la O.M. ARM/1753/2011 podría afectar, decisivamente, al resultado del presente recurso.

También se aduce la inadmisibilidad -ex artº 69.c) de la LJCA - por ser la resolución impugnada un acto de mero trámite o desarrollo de la O.M. referida, siendo ésta la que, eventualmente, adolecería de los supuestos defectos que el recurso imputa a la resolución recurrida.

En cuanto al fondo del recurso se afirma que la normativa internacional y comunitaria no impone límites al número de buques atuneros, sino más bien al volumen de capturas de atún rojo que se autorizan a la flota incluida en el censo.

Además se alega que la supuesta infracción de dicha normativa, aunque fuera cierta, no sería denunciable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sino, en todo caso ante los Tribunales de la Unión Europea.

En cuanto a la apreciación de habitualidad, a efectos de incluir un buque en la flota autorizada es materia que cabe predicar de la O.M. ARM/1753/2011, que se desarrolla por la resolución impugnada, y que es previa e independiente de esta resolución.

Continúa señalando la contestación que los argumentos contenidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la demanda son propios del recurso Ordinario nº 472/2011, de la Audiencia Nacional, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sin que sean aplicables al presente recurso.

Finalmente se aduce que la referencia al nuevo censo de 2012, es ajena a este recurso, estando fuera de lugar y no demuestra nada en cuanto a la validez o nulidad de la resolución que aquí se impugna.

Por su parte la Federación codemandada en el escrito de contestación a la demanda considera que la Secretaría General del Mar, dentro de sus competencias y capacidades reconocidas por la L.P.M. y por la Orden ARM/1753/2011 tiene la facultad de establecer el Censo específico de esta pesquería de atún rojo, como también la tiene para establecerlo en el resto de pesquerías, sin que ello vulnere las normas comunitarias que obligan a congelar la capacidad pesquera, o lo que es igual no incrementar el esfuerzo pesquero, que en este caso está regulado mediante la cuota de capturas de la pesquería asignada por la Comunidad Europea a España, o 'TACS', y esta cuota no se ve modificada porque el Estado español, dentro de sus competencias, decida otorgar licencias para unas determinadas pesquerías a unas u otras embarcaciones, actualice o regularice el censo de embarcaciones entre las que reparte dichos 'TACS'.

Se añade por esta parte que la recurrente pretende el monopolio sobre las cuotas o derechos de pesca en base a unos derechos que les fueron otorgados por la SGM en el año 2008, así como impedir que la propia SGM regularice y actualice el reparto de cuotas establecido en el año 2008, corrigiendo errores y reconociendo el derecho a otras embarcaciones que se encontraran en esa fecha en situación de haber entrado en el censo, pero que no fueron incluidas.

TERCERO.-Debe señalarse que estando ya pendiente de señalamiento el recurso, con escrito presentado el 9.9.2013 la parte actora aportó copia de la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el Rº 472/2011, de fecha 12 de julio de 2013 , por la que estimó en parte dicho recurso interpuesto contra la Orden ARM/1753/2011, anulándose el artº 3.2 de la misma por no ser conforme a derecho, desestimando el recurso en relación con el artº 4 de dicha O.M. por considerarlo ajustado a derecho, sin perjuicio de la incidencia que pudiera tener el mismo la declaración de nulidad del artº 3.2.

En el referido escrito entiende la parte actora que dicha sentencia viene a confirmar la procedencia de decretar la nulidad de la resolución impugnada, al basarse en un artículo de una Orden declarada nula.

Al evacuar el traslado conferido por la providencia de 10 de septiembre de 2013, al que se ha hecho referencia en el Antecedente de Hecho Tercero de esta Sentencia, la parte actora alegó que no era de aplicación el artº 43 de la LEC , sobre prejudicialidad, teniendo en cuenta que la referida sentencia era firme al no haberse interpuesto recurso de casación en el plazo de diez días hábiles siguientes a la notificación de aquélla. Aportaba en tal sentido Decreto de la Secretaria Judicial de 26.9.2013 declarando firme la sentencia dictada.

Además se alega que en los supuestos de actos administrativos que son nulos por ser nula de la Disposición General que le sirve de cobertura, no era aplicable el citado artº 43 de la LEC .

El Abogado del Estado, en el mismo trámite, consideró que no existía prejudicialidad al haberse dictado la sentencia de 12 de julio de 2013 , y además que esta resolución no supone la anulación inmediata y automática de la resolución aquí impugnada, habiéndose limitado la sentencia a anular el inciso segundo del artº 3 de la O.M. por lo que la resolución sigue teniendo apoyatura válida en el artº 3.1 y 4 de la O.M.

La entidad codemandada considera en el escrito presentado evacuando el traslado conferido, que aunque la sentencia aportada solo anula el artº 3.2 de la O.M. ARM/1753/2011, la resolución aquí impugnada, tal y como está redactada y elaborado el censo anexo a la misma, carece una vez anulado dicho precepto, de independencia suficiente como para serle de aplicación el principio o doctrina de conservación de los actos administrativos, entendiendo que, por el contrario, le sería de aplicación la doctrina sobre el 'efecto cascada'de la nulidad que establece que la nulidad de la norma de rango superior se comunica a la posterior aprobación de los instrumentos jurídicos de desarrollo de la misma, en este caso la resolución recurrida de 29 de julio de 2011, concluyendo con la opinión de que el recurso ha perdido su objeto.

CUARTO.-La resolución recurrida de 29 de julio de 2011, tenía por objeto publicar el censo específico de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca del atún rojo, relacionando los barcos y almadrabas ordenados alfabéticamente indicando para cada uno de ellos la lista donde se incluyen, así como el porcentaje de cuota sobre el total admisibles de capturas (TAC,s) asignado a España mediante la reglamentación comunitaria.

El artº 3 de la O.M. ARM/1753/2011, de 22 de junio, por la que se reguló la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y Mediterráneo, bajo el epígrafe de 'Censo específico de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca de atún rojo', estableció "1. La Secretaría General del Mar establecerá el Censo específico que incluirá la relación de buques y almadrabas autorizados a faenar mediante un permiso especial de pesca, ordenados en las siguientes flotas que constituirán grupos independientes y cerrados:

a) Flota de cebo vivo del Cantábrico, caladero Cantábrico Noroeste.

b) Flota de cañas y líneas de mano del Estrecho.

c) Flotas de palangre y líneas de mano.

d) Flota de cerco del Mediterráneo.

e) Almadrabas.

2.- Tendrán derecho a figurar en el censo específico, en el correspondiente grupo por modalidad y caladero los buques o almadrabas incluidos en el censo creado mediante la Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril.(Esta O.M. fue declarada nula por diversas Sentencias de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional).

En la elaboración del citado censo se tendrá en cuenta el Plan de Capacidad elaborado por España y transmitido a la Comisión de la Unión Europea en cumplimiento de lo previsto en el artº 5.9 del Reglamento 302/2009, de 6 de abril de 2009 , por el que se establece un plan de recuperación plurianual para el atún rojo del Atlántico Oriental y el Mediterráneo.

3.- La Secretaría General del Mar revisará y actualizará periódicamente el censo específico".

QUINTO.- La Sentencia de 12 de julio de 2013 de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional -que como ya se ha dicho es firme y por tanto no cabe ya efectuar ninguna consideración sobre la prejudicialidad homogénea que como posibilidad se estableció en la providencia de 10 de septiembre 2013- establece en su Fundamento de Derecho Sexto en relación con la apertura de un nuevo procedimiento de inclusión en el censo específico de nuevos buques recogido en el artº 3.2 de la Orden ARM/1753/2011, que tal apertura de inclusión en el censo de embarcaciones y almadrabas que en su día no optaron a su inclusión choca frontalmente y vulnera manifiestamente las obligaciones de congelación de la capacidad pesquera impuesta por la normativa comunitaria internacional, añadiendo que en la resolución de 29 de julio de 2011 -la aquí impugnada- se incluyen seis nuevos buques que no constan en los censos de 2008, 2009 y 2010.

Y tras invocar el artº 5.2 del reglamento CE nº 302/2009 del Consejo y el apartado 43 de la Recomendación de ICCAT 10-04, sobre establecimiento de un Plan de recuperación plurianual para el atún rojo en el Atlántico este y Mediterráneo, en cuanto establecieron que el número y arqueo bruto correspondiente de buques pesqueros con pabellón de un Estado miembro que puedan capturar, retener a bordo, transbordar, transportar o desembarcar atún rojo se limitará a aquellos buques que hayan realizado dichas actividades durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 1 de julio de 2008, señala que "el art. 3.2 de la Orden impugnada es nulo al basarse en el censo establecido en una Orden declarada nula. Es más, las resoluciones dictadas en desarrollo de la Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril, en relación con el censo, han sido declaradas nulas por la Sala correspondiente del T.S.J. de Madrid al basarse aquellas en una Orden declarada nula. Así, las Sentencias de dicho Tribunal de 2 de abril de 2012 -recursos nº 2.766 y 3.197 de 2012 -, anularon la Resolución de 6 de mayo de 2008 , de la Dirección General de Recursos Pesqueros y Acuicultura, por la que se establecen las disposiciones de aplicación del plan de atún rojo en el Océano Atlántico Oriental y el Mar Mediterráneo para 2008, aprobado por la Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril. Igualmente, fue anulada la resolución de 16 de abril de 2009 de la Dirección General de Recursos Pesqueros y Acuicultura, por la que se establecen las disposiciones de aplicación del Plan de Atún Rojo en el Océano Atlántico Oriental y el Mar Mediterráneo para 2009. Y, finalmente, por Sentencia del mismo Tribunal de fecha 30 de abril de 2013 -recurso nº 3.365/2012 - se tuvo por allanada a la Administración en relación con la impugnación de la Resolución de la Dirección General de Recursos Pesqueros y Acuicultura de fecha 30 de abril de 2010, por la que se establecen las disposiciones de aplicación del Plan de Atún Rojo en el Océano Atlántico Oriental y el Mar Mediterráneo para 2010. Se encuentra recurrida, según se expone en el Dictamen del Consejo de Estado, la resolución de 16 de abril de 2009 de la Dirección General de Recursos Pesqueros y Acuicultura, por la que se establecen las disposiciones de aplicación del Plan de Atún Rojo en el Océano Atlántico Oriental y el Mar Mediterráneo para 2009, con el número de recurso 538/2009 en el T.S.J. de Madrid."

En consecuencia con lo expuesto, siguiendo el criterio ya mantenido por esta Sección de anular las resoluciones dictadas en desarrollo de la Orden ARM/1244/2008, de 29 de abril, y teniendo en cuenta que como razona la entidad codemandada la resolución aquí impugnada carece de la independencia suficiente para serle de aplicación el principio de conservación de actos administrativos, mientras que nos encontramos ante un supuesto de comunicación de la nulidad de la norma de rango superior a los actos dictados en desarrollo de aquélla, resulta procedente estimar el recurso en el sentido de declarar la nulidad de la resolución impugnada, toda vez que uno de los preceptos en que se apoya -el artº 3.2 de la O.M./1753/2011- ha sido declarado nulo por la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2013 .

SEXTO.-Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el artº 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso interpuesto por la 'Organización de Productores de Atún Rojo con Artes de Cerco', representada por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, contra la resolución de la Secretaría General del Mar de 29 de julio de 2011 por la que se publicó el Censo específico de la flota autorizada para el ejercicio de la pesca del atún rojo, que anulamos por no ser conforme a derecho. Sin condena en costas.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.