Sentencia Administrativo Nº 944/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 27/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 27/2009

APELANTE: JOSANTIL 100, SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, Natividad , Calixto , Adoracion , Genaro , Mateo Y Laura

C/ AJUNTAMENT DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE

L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 944

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a veinte de octubre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº

27/2009, seguido a instancia de la entidad JOSANTIL 100 SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL y de Doña Natividad , Don

Calixto , Doña Adoracion , Don Genaro , Don Mateo y Laura , representados por el Procurador Don CARLOS BADIA MARTINEZ, contra el AJUNTAMENT DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT, representado

por el Procurador Don ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ, y contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE L'HOSPITALET DE

LLOBREGAT, representada por el Procurador Don ALBERT PIÑANA IBAÑEZ, sobre Urbanismo-Gestión.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado

Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1 y en los autos 193/2007 , se dictó Sentencia nº 282, de 23 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo núm. 193/2007-4 interpuesto por la mercantil JOSANTIL 100, SLU y por Natividad , Calixto , Adoracion , Genaro , Mateo y Laura , bajo la representación procesal y respectivas defensas letradas especificadas en el encabezamiento, contra la actuación administrativa municipal a que se refieren los antecedentes de la presente resolución, por no resultar la misma disconforme a derecho".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de octubre de 2009, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 28 de febrero de 2007 la Junta de Govern Local del Ajuntament de l'Hospitalet dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se desestimaron los recursos de reposición formulados contra el Acuerdo de 11 de octubre de 2006 que acordó "procedeixi en el termini d'UN MES, a comptar a partir del dia següent a la recepció de la present resolució, a la reposició de la realitat física alterada mitjançant l'ENDERROCAMENT de les obres efectuades sense llicència en la finca del carrer DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 , consistents en la divisió en sis departaments del local preexistent a les plantes altell i entreplanta de la mateixa finca, per el seu ús com a habitatge".

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1 y en los autos 193/2007 , se dictó Sentencia nº 282, de 23 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo núm. 193/2007-4 interpuesto por la mercantil JOSANTIL 100, SLU y por Natividad , Calixto , Adoracion , Genaro , Mateo y Laura , bajo la representación procesal y respectivas defensas letradas especificadas en el encabezamiento, contra la actuación administrativa municipal a que se refieren los antecedentes de la presente resolución, por no resultar la misma disconforme a derecho".

SEGUNDO.- La parte apelante, JOSANTIL 100 SLU, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Falta de motivación de la resolución impugnada al no concretarse normativa jurídica supuestamente infringida de la que derive la imposibilidad de usar los departamentos lo cual ha causado la correspondiente indefensión así como también se ha vulnerado el principio de seguridad jurídica y el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos por lo que cabría concluir igualmente en desviación de poder o abuso de derecho, todo ello con invocación del artículo 62.1 apartados a), e) y f) y artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

B) Improcedencia de estimar vulnerado el artículo 224 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano ya que ese precepto nada tiene que ver con las distribuciones que se hagan en el interior de un edificio y mucho menos con los usos que puedan darse a cada uno de los departamentos. En esta vertiente se efectúan alegaciones referentes al cumplimiento de las exigencias en materia de habitabilidad de viviendas. Todo ello con invocación del artículo 62.1 apartados a), c), e ) y f) y artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

C) Se defiende que las obras estaban terminadas en el momento que la entidad apelante adquirió las mismas mediante escritura pública de compra venta el 10 marzo 2004 por lo que no se ha efectuado ni continuado obra alguna para la que fuera necesaria la solicitud de licencia municipal. Igualmente se indica que resulta improcedente aplicar el artículo 264.2 del Decreto 305/2006, de 18 de julio de 2006 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña, a hechos anteriores, por lo que procede estar al principio de irretroactividad de las normas y a los artículos 34 y 38 de la ley hipotecaria insistiéndose en la falta de anotación preventiva por parte de la administración y a la situación que ya se ponía de manifiesto en el catastro respecto a las viviendas de autos como posteriormente en el registro de la propiedad al constar en todos esos supuestos la cualidad de las viviendas de autos.

Por su parte la apelante conformada por las personas físicas que se han señalado formula sus motivos de apelación, en esencia, desde las siguientes perspectivas:

A') Vulneración del artículo 224 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano que no se alegó en el procedimiento administrativo con lo que ello supone de indefensión en esa parte apelante máxime cuando el debate se suscita no en materia de edificabilidad máxima permitida sino de distribución interior y de cambio de uso.

B') Incongruencia omisiva al no examinar la falta de motivación de la actuación administrativa. Igualmente se alega seguramente la apariencia de buen derecho que se hace derivar de las referencias catastrales y de las notariales y del registro de la propiedad que hacen referencia a la existencia de viviendas y finalmente insistiéndose en que falta la anotación preventiva en el registro de la propiedad de la supuesta infracción cometida por anteriores propietarios con lo que ello supone respecto a la situación de la parte recurrente y de los arrendatarios de vivienda.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- El examen detenido de las actuaciones administrativas, con apoyo en los informes practicados, muestra con suficiente claridad que las obras no son legalizables puesto que se han realizado para un uso de vivienda que no resulta posible ya que se ha agotado el número máximo de viviendas en la finca. Siendo ello así y resultando inconcuso que las partes apelantes no sólo conocían esa perspectiva al punto de inclusive revelar la misma, no sólo en vía administrativa sino también en vía jurisdiccional, debe resaltarse que no cabe viabilizar las tesis de falta de motivación y alegaciones más o menos similares formuladas al respecto - como las relativas a falta de seguridad jurídica, de interdicción de la arbitrariedad los poderes públicos, desviación de poder, abuso de derecho, entre otras- ya que con esas concreciones la parte podía conocer y de hecho conoció las razones de la actuación administrativa y pudo desplegar como así ha efectuado, inclusive en vía jurisdiccional, toda la batería de alegaciones que ha estimado de interés y conducentes a su derecho.

2.- Desde esa misma perspectiva se trata de hacer valer la denominada incongruencia omisiva en el examen, análisis y depuración de esa temática por parte del Juzgado "a quo". Tampoco esa perspectiva puede prosperar cuando precisamente esa temática ha sido relevantemente la examinada y apreciada por el Juzgado "a quo", al que sólo se le puede achacar la imprecisa cita del artículo 224 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano -referente al índice de intensidad neta de edificación por parcela como edificabilidad máxima permitida en cada parcela dividida por la superficie de la misma- que no estrictamente la cita concreta al agotamiento del número máximo de viviendas en la finca, que lógica y jurídicamente debe corregirse pero que no puede alcanzar consecuencias más ambiciosas como las pretendidas por las partes recurrentes.

3.- Respecto a la autoría de las obras conducentes para los usos referidos con su aprovechamiento este tribunal debe significar que el convencimiento recae precisamente en el mismo sentido que el estimado por el Juzgado "a quo", con apoyo en las actuaciones administrativas seguidas, debidamente documentadas e inclusive, y por si fuera poco, en las propias pruebas que hacen valer las partes codemandadas hoy partes apelantes. Fácticamente desde el punto de vista de la prueba con que cuenta la administración debe señalarse que es abrumadora al punto que alcanza desde la entidad jurídica anterior a la posterior y que ha intervenido en el proceso seguido en primera instancia. Más todavía y por si alguien pudiera tener la más mínima duda, cuando sin rubor se aceptan las menciones registrales del registro de la propiedad y del catastro en el mismo e incontrovertible sentido.

En todo caso si bien es cierto que el Juzgado "a quo" padece un mínimo desliz al apuntar al principio y régimen de subrogación real contemplado en el artículo 264.2 del Decreto 305/2006, de 18 de julio de 2006 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña, cuando los hechos producidos y que se iban produciendo, en línea con las obras efectuadas sin licencia y dirigidas al uso de vivienda en los departamentos de autos, son anteriores. Este tribunal simplemente debe añadir, en abreviada síntesis y en lo que ahora interesa, que la perspectiva del principio y régimen de subrogación real ha tenido expreso y expresivo reconocimiento en los artículos 130 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de Urbanismo -como con anterioridad se estableció en el artículo 88 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana-, en el artículo 21 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del Suelo y valoraciones, y en el artículo 38.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña . Y sin solución de discontinuidad con posterioridad como igualmente resulta notorio no sólo en el artículo 264.2 del Decreto 305/2006, de 18 de julio de 2006 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña, sino también en el artículo 18 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , y en el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 1/12008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo. Por consiguiente se tome la fecha que se tome y bien para las obras bien para los usos que se trataba de alumbrar y hacer permanecer debe estarse a la apreciación de ese principio y régimen en función de la normativa legal con los factores temporales que se han citado.

Y obras y usos que desde la perspectiva urbanística en nada resultan alterados, modificados, obstados ni precarizados por la invocación genérica del régimen de protección registral inmobiliaria en materia de inscripciones o/y anotaciones preventivas que obviamente como debe ser sabido en forma alguna excepciona, prejuzga ni alcanza a las sustanciales temáticas de hecho que son las que nos ocupan.

4.- En último término se apunta al régimen de vivienda y en especial en sede de habitabilidad. Tampoco esa línea argumental puede viabilizarse cuando este tribunal ya ha ido sentando que la titulación en materia de vivienda y concretamente para las denominadas cédulas de calificación provisional o/y definitiva en sede de viviendas en régimen protector o tuitivo o las cédulas de habitabilidad en los demás casos que pivotan sólo en materia de vivienda, obedecen a otros intereses y finalidades públicas y en nada afectan a las actuaciones urbanísticas de protección de la legalidad urbanística -así en nuestras Sentencias nº 598, de 8 de julio de 2008, nº 800, de 14 de octubre de 2008 y nº 557, de 9 de junio de 2009 , entre otras-.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la necesidad de matizar algunos argumentos empleados en la Sentencia apelada, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad JOSANTIL 100 SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL y de Doña Natividad , Don Calixto , Doña Adoracion , Don Genaro , Don Mateo y Laura contra la Sentencia nº 282, de 23 de octubre de 2008, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1 y, recaída en los autos 193/2007, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo núm. 193/2007-4 interpuesto por la mercantil JOSANTIL 100, SLU y por Natividad , Calixto , Adoracion , Genaro , Mateo y Laura , bajo la representación procesal y respectivas defensas letradas especificadas en el encabezamiento, contra la actuación administrativa municipal a que se refieren los antecedentes de la presente resolución, por no resultar la misma disconforme a derecho", que se confirma íntegramente si bien con los argumentos contenidos en esta Sentencia.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.