Sentencia Administrativo Nº 945/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 177/2008 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIASENTENCIA: 00945/2012

RECURSO nº. 177/08

SENTENCIA nº. 945/12

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Ascensión Martín Sánchez

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 945/12

En Murcia, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº. 177/08, tramitado por las normas ordinarias, con una cuantía de 11.789,44 euros, por lo tanto inferior a 150.000 euros, y referido a: Liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido. Y sanción tributaria por importe de 4.926,44€

Parte demandante:

PIELES Y CUEROS DE LEVANTE, S.A., representado por el Procurador D. Diego García Mortensen y dirigida por el Letrado D. Juan M. Díaz Hernández.

Parte demandada:

La Administración Civil del Estado, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 31 de octubre de 2007, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa nº. NUM005 , y acumulada la REAnº NUM003interpuesta la primera contra el acuerdo del Inspector Coordinador de la Unidad de Dependencia de Inspección de la AEAT, Delegación Especial de Murcia, por la que se confirma de forma definitiva la liquidación girada en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios ejercicio 1999, propuesta en el acta de disconformidad A02 NUM002 , en la que se determina una deuda tributaria de 11.789,44 euros (incluida cuota por importe de 9852,88 € e interés de demora en cuantía de 1.936,56 €), como consecuencia de no admitir como gastos los que se pretenden acreditar mediante la aportación de unas facturas expedidas por la entidad ÉPICA 10849 SL, por entender que las mismas no obedecen a operaciones reales, al carecer esta empresa de la infraestructura necesaria (medios materiales y personales y actividad económico-financiera de la suficiente envergadura) para realizar las operaciones facturadas. Dicha resolución desestima asimismo la reclamaciónREA nº NUM003presentada contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo del mismo órgano por el que se confirma la propuesta de sanción realizada NUM004 en el expediente sancionador aplicando la ley LGT de ley 230/1963 por ser la mas favorable Art. 79,a ) por importe de 4.926,44€.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se sea anulada la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia dictada en el expediente nº. NUM005 , y acumulada la REA nº NUM003 , con todos los pronunciamientos legales y incluido el abono de intereses, y gastos derivados de prestación de aval. Y con costas.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 11-04-2008, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-La parte demandada ha solicitado la desestimación de la demanda por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.-Ha habido recibimiento del proceso a prueba con el resultado que consta en autos y cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución; y concluido dicho trámite se señaló para la votación y fallo el día 26 de octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Dirige la parte actora el presente recurso contencioso- administrativo, contra Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 31 de octubre de 2007, desestimatoria de la reclamación económico- administrativa nº. NUM005 , y acumulada la REA nº NUM003 interpuesta la primera contra el acuerdo del Inspector Coordinador de la Unidad de Dependencia de Inspección de la AEAT, Delegación Especial de Murcia, por la que se confirma de forma definitiva la liquidación girada en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios ejercicio 1999, propuesta en el acta de disconformidad A02 NUM002 , en la que se determina una deuda tributaria de 11.789,44 euros (incluida cuota por importe de 9852,88 € e interés de demora en cuantía de 1.936,56 €), como consecuencia de no admitir como gastos los que se pretenden acreditar mediante la aportación de unas facturas expedidas por la entidad ÉPICA 10849 SL, por entender que las mismas no obedecen a operaciones reales, al carecer esta empresa de la infraestructura necesaria (medios materiales y personales y actividad económico-financiera de la suficiente envergadura) para realizar las operaciones facturadas. Dicha resolución desestima asimismo la reclamaciónREA nº NUM003presentada contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo del mismo órgano por el que se confirma la propuesta de sanción, NUM004 realizada en el expediente sancionador aplicando la ley LGT de ley 230/1963 por ser la mas favorable art. 79,a ) por importe de 4.926,44€, equivalente al 50% de la cuota liquidada en el acta.

Alega la actora como fundamentos de su pretensión en primer lugar Prejudicialidad penal. Al haberse puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal con fecha 7-07-2003, por falsedad documental.

-Indefensión-

-Falta de responsabilidad de la recurrente. Justificación de sus operaciones.

-Improcedencia de la sanción.

Y que debe considerarse nula el acta, ya que no existen pruebas suficientes para acreditar la existencia del negocio simulado en el que se basa la Inspección. La actora es una empresa que se dedica al comercio al por mayor de pieles, siendo la entidad ÉPICA 10849 SL y que en el expediente administrativo constan certificaciones bancarias anteriores a la resolución de las actas de la inspección. Y con ingresos de más de 3,5 millones de pts en el año 1999, por lo tanto, representan operaciones reales de suministro de pieles. No puede decirse como hace el inspector actuante que los medios de pago utilizados sean presuntos.. El actuario hace una serie de manifestaciones en relación con la entidad EPICA 10849 SL sin contar con las suficientes pruebas para acreditarlas (que esta entidad no había presentado declaraciones por IVA e Impuesto de Sociedades en los años 1999 y 2000,., mientras que nadie ha declarado ventas a la misma, que no tiene personal asalariado en la base de datos de Hacienda, que no pinta nada en la operación que nos ocupa. Sin embargo no constan el expediente los documentos acreditativas de que no tenga cuentas corrientes, ni se dice nada, ni se hace ninguna investigación,. El Inspector Jefe confirma el acta no obstante reconocer que las facturas eran correctas, por entender que no había existido una verdadera entrega de bienes, basándose para llegar a tal conclusión en presunciones, aún sin contar con documentación suficiente para acreditarlas. La falta de investigación de la Inspección causa indefensión a la actora, viéndose obligada a contratar a un detective privado para intentar demostrar la realidad de las operaciones facturadas, con independencia de la actividad que la entidad ÉPICA 10849 SL haya podido realizar con posterioridad o de las declaraciones que haya podido presentar ante Hacienda. Se dice en el informe asimismo que también compraba pieles en el matadero de Almería, pagándolas en metálico y que tenía chicos empleados. También señala que tiene una vivienda en Guadix (Avda. de Buenos Aires 53. No puede imputarse sobre la actora las consecuencias de la actuación ilícita de dicha sociedad. La Inspección ha incoado el acta sin haber podido tener comunicación con la entidad que emite las facturas, con su administrador, ni con su único socio, en lamedida de que no pudo hacerle ninguna notificación. Todas las prueba las ha practicado la actora, sin que exista ni una sola que haya practicado la Inspección, la cual se basa en una presunción, sin una base documental suficiente, colocado a la actora en una situación deindefensión absoluta, lo que debe conducir a la declaración de nulidad tanto del acta como de la sanción derivada de la misma.

La Administración demandada,sin aludir a la prejudicialidad penal alegada demandada, se opone a la demanda dando por reproducidos los argumentos de la resolución impugnada, que sintetiza tanto en lo que se refiere a la improcedencia de deducir el IVA soportado por existir indicios suficiente para pensar que las facturas aportadas para justificarlo no obedecían a operaciones reales, como para entender que la relación que unía a la actora con la persona que las emitió era laboral, lo que significa que la prestación de servicios realizada por ésta no está sujeta a IVA, ello aun reconociendo la existencia de las facturas y la realidad del trabajo realizado. Entiende asimismo que la sanción se ajusta a lo previsto en los arts. 79 y 77 de la Ley General Tributaria , ya que la actora no desplegó la diligencia que le era exigible para constatar que la empresa que prestaba efectivamente los servicios contratados se correspondía con la que emitió las facturas.

Y señalando que las facturas aportadas expedidas por la mercantil EPICA 10849 SL, no obedecen a operaciones reales, ya que dicha entidad no realizaba una actividad económico-financiera de la suficiente envergadura como para documentar los gastos de que se trata, lo que supone que el mismo no pueda entenderse como acreditado, ni por tanto el IVA soportado, teniendo en cuenta que la carga de la prueba la tenía el contribuyente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 114 LGT . Asimismo

SEGUNDO.-De lo expuesto se deriva que este Tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas no debe seguir el orden pretendido por la actora. Por el contrario procede examinar en primer lugar las de índole formal, ya que de prosperar alguna de ellas, no sería necesario entrar a resolver las de fondo.

La primera cuestión formal a la que se refiere la resolución recurrida consiste en determinar si existíaprejudicialidad penaly si la Administración debió o no suspender los procedimientos de inspección y sancionador hasta que se sobreseyera o archivara la causa penal o hasta que se dictara sentencia firme o hasta que el Ministerio Fiscal devolviera las actuaciones. Al respecto hay que tener en cuenta la sentencia dictada por esta Sala la nº 356/2011, de 20 de abril, en el recurso 645/06 , en el que se recurría la liquidación girada en concepto de Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 2000 y 2001) y la sanción derivada de la misma, en el que la principal cuestión planteada consistía en determinar si los gastos indebidos deducidos por la actora estaban suficientemente acreditados por las facturas aportadas, emitidas como sucede en este recurso, por el D. XXX. Y ello porque las razones para apreciar la prejudicialidad penal en uno y otro caso son idénticas y por tanto debe seguirse el mismo criterio.

Dice la Sala en la referida sentencia:

Dice el art. 77.6 LGT de 1963 :En los supuestos en que la Administración tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

La sentencia condenatoria de la autoridad judicial excluirá la imposición de sanción administrativa.

De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria continuará el expediente sancionador con base en los hechos que los Tribunales hayan considerado probados.

Por su parte señala el art. 66 RGIT , aprobado por R. D. 939/1986, de 25 de abril, añade:

'Cuando la Inspección de los Tributos aprecie la existencia de acciones u omisiones que pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública regulados en el Código Penal, pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o remitirá las actuaciones al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador de carácter administrativo por los mismos hechos mientras el Ministerio Fiscal no devuelva las actuaciones o, en su caso, la autoridad judicial no dicte sentencia o auto de sobreseimiento firmes.

2. Si los hechos pudieran ser constitutivos del delito previsto en elartículo 349 del Código Penal, la Inspección hará constar en diligencia los hechos y circunstancias determinantes a su juicio de la posible responsabilidad penal.

Si el presunto delito se hallase tipificado en elartículo 350 bis del Código Penal, la Inspección dictará, en su caso, los actos de liquidación que procedan, pero se abstendrá de iniciar el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones simples constituidas por los mismos hechos. La Inspección se limitará a hacer constar en diligencia tales hechos o circunstancias.

La sanción de la autoridad judicial excluirá la imposición de sanción administrativa practicando únicamente la Inspección las liquidaciones que procedan en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados, incluyendo los intereses de demora por el tiempo transcurrido entre la finalización del plazo voluntario de pago y el día en que se practiquen las liquidaciones.

Si la autoridad judicial no apreciase la existencia de delito, la Inspección continuará el expediente en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados. Para ello la Inspección dictará las liquidaciones que procedan, incluyendo la sanción correspondiente, o bien iniciará el expediente para la imposición de sanción por infracción simple.

3. La Inspección de los Tributos pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o remitirá las actuaciones al Ministerio Fiscal a través de los Directores generales o Delegados de Hacienda especiales correspondientes, según la naturaleza del órgano actuante.

Los Delegados de Hacienda especiales y los Directores generales remitirán las actuaciones o acordarán de forma motivada la continuación de las actuaciones administrativas.

La remisión del expediente interrumpirá los plazos de prescripción para la práctica de las liquidaciones administrativas y la imposición de sanciones tributarias.

4. La Inspección de los Tributos auxiliará a la autoridad judicial practicando cuantas diligencias ésta le encomiende.

5. Cuando el procedimiento por delitos contra la Hacienda Pública se inicie sin haber intervenido la Inspección de los Tributos, una vez se presente la autoridad judicial para formar sumario cesarán las actuaciones que pudiera estar desarrollando la Inspección por los mismos hechos, poniendo a disposición de aquélla los documentos resultantes de lo actuado'.

Como señala la STS de 1 de julio de 2010 (recurso 8376/2004 ): Se puede considerar que una pretensión es prejudicial respecto a otra cuando deba decidirse antes que ella porque la resolución que recaiga ha de tenerse en cuenta en la resolución impugnada, o por decirlo con palabras del artículo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en cuanto a las cuestiones administrativas, cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea razonablemente imposible su separación.

Cuando se trata de prejudicialidad penal planteada ante la jurisdicción contencioso administrativa, es preciso que coincidan los hechos objeto de enjuiciamiento en vía criminal con los que sirven de fundamento a las pretensiones de las partes ante otras jurisdicciones, según viene a exigir el art. 40.2 1ª LEC. A fin de comprobar tal coincidencia es preciso que la Sala ante la que se alegue dicho obstáculo procesal cuente con los elementos probatorios de los que pueda deducir la identidad que afecta a los hechos de ambos procesos.

La recientesentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 19 de enero de 2011 , dictada en el recurso nº 4/2008 , abordó la cuestión del alcance y finalidad de la prejudicialidad penal contenida en el art. 180 LGT de 2003 , en otras disposiciones. Dicha sentencia, que resume los razonamientos de otra anterior, señala lo siguiente, a propósito de la cuestión debatida, transcrito de forma literal en el fragmento que aquí interesa:

En la demanda de este recurso combate la actora la resolución del TEAC y los actos de que trae causa, razonando, en esencia, que se vulnera elart. 77.6 de la LGT, pues lo declarado por un órgano jurisdiccional penal vincula a la Administración, que no puede volver sobre los mismos hechos, calificándolos al margen de la calificación judicial. Entiende que la Administración considera ficticias las compras a A...y falsas las facturas aportadas, pese que en el Auto de sobreseimiento dictado por el órgano jurisdiccional penal no se consideran los hechos constitutivos de delito, y que se le está causando indefensión al obligarla a defender unos hechos que fueron considerados válidos y conformes a Derecho en el orden penal'.

Así las cosas, la recurrente viene a impugnar la liquidación referida al IS, ejercicio 1990, sobre la base de entender que, no habiendo sido apreciada la falsedad de las facturas referidas a gastos ., dichas facturas se han de considerar como válidas por la Administración Tributaria, a efectos de acreditar la certeza de dichos gastos, y considera que la postura de la Administración vulnera elart. 77.6 de la LGTy le ocasiona indefensión'.

Planteada la litis en los anteriores términos, es preciso comenzar precisando que la subordinación de la Administración, en el ejercicio de la potestad sancionadora,que es una manifestación o expresión del 'ius puniendi' del Estado, se constriñe a los hechos que se declaran probados en las resoluciones judiciales, pero no se extiende a la aplicación del derecho sustantivo, como el propio Tribunal Constitucional aclara.

Así enSTC nº 77/1983, de 3 de octubre, remitiéndose a jurisprudencia constitucional anterior, señala que:

'... la S 30 enero 1981 de este Tribunal (BOE núm. 47 de 24 febrero) reconoce el principio llamado de'non bis in idem'íntimamente unido al principio de legalidad de las infracciones que recoge elart. 25 CE. El principio 'non bis in idem ' determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que,cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado'.

Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales dejusticia es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites delart. 25 CEy viola el derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones estatuidas por dicho precepto'.

El citadoartículo 25 CEconsagra y reconoce el derecho fundamental a la legalidad en materia sancionadora, con los derechos que le son inherentes (reserva de ley formal, irretroactividad de la ley penal, 'non bis in idem'), y juega exclusivamente en el campo sancionador, no en el ejercicio de las demás potestades administrativas que no tengan ese carácter, como la tributaria en su vertiente de aplicación de los tributos, siendo así que, en el caso presente, estamos ante una liquidación girada por la Inspección y ante una subsiguiente sanción, y únicamente en relación con ésta última entraría en juego elartículo 25.1 de la Constitución'.

Considera la actora que se ha vulnerado elart. 77.6 de la Ley General Tributaria, cuyo último inciso dispone: 'De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria continuará el expediente sancionador con base en los hechos que los Tribunales hayan considerado probados.' Sin embargo, como se viene razonando en las resoluciones de los Tribunales Económico Administrativos,la postura de la actora parece partir de un hecho que no se ha producido, cual es que en la jurisdicción penal haya recaído resolución que contenga un relato declarativo de hechos probados. Efectivamente, la Inspección, en el curso de las actuaciones de comprobación e investigación, entendió que la entidad sujeto pasivo formaba parte de un grupo de empresas pertenecientes al mismo sector de actividad, habiéndose documentado operaciones falsas e inexistentes, por lo que, con suspensión de las actuaciones, dio traslado a la jurisdicción penal, al entender que podía concurrir delito contra la Hacienda Pública. El Juzgado de Instrucción que conoció de las actuaciones consideró que las diversas sociedades a las que afectaba la inicial imputación no formaban un grupo de empresas, por lo que, en su caso, debían responder por separado, estimando que no era de apreciar delito contra la Hacienda Pública, por lo que procedió al sobreseimiento y archivo de las actuaciones, sin entrar a examinar la validez ni la autenticidad de los documentos remitidos por la Administración tributaria ni, en concreto, las facturas que aparecen emitidas por A.... Así pues, no existe tal declaración de hechos probados a la que haya de someterse la Administración tributaria ni existió un procedimiento penal por posible delito de falsedad documental, en el que se dictase pronunciamiento alguno al respecto'.

En consecuencia, tras el archivo de las actuaciones penales, la Administración Tributaria podía continuar las actuaciones sin sujeción a una declaración de hechos probados que no existió , salvo en lo que se refiere a la no existencia de un grupo de empresas, a los efectos de la apreciación de su actuación concurrente en la comisión de delito contra la Hacienda Pública'.

Así pues no cabe apreciar la denunciada vulneración delart. 77.6 LGT, ni la invocada indefensión de la actora al verse compelida a defenderse de unos hechos ya valorados por la jurisdicción penal y calificados de válidos y conformes a Derecho, según sus palabras, puesto que, como se ha dicho, no existe tal valoración, en la vía penal, de la documentación tenida en cuenta por la Inspección en el expediente que da lugar a las resoluciones impugnadas, ni, por tanto, declaración de la validez de las facturas y demás documentos'.

Prejudicialidad penal que en este caso debe rechazarse, por cuanto no consta acreditado, pese al tiempo transcurridodesde que se remiten al Ministerio fiscal en 7-07-2003, por presunta falsedad documentalque se hayan iniciado diligencias penales en el Juzgado de Instrucción correspondiente, ni exista imputación concreta contra la persona física que las emitió, sino también contra la actora ni sentencia firme de condena y que la vía penal podía vincular a la Administración a la hora de resolver los de carácter administrativo.

SEGUNDO.-La cuestión de fondo planteada por las partes consiste en determinar si la operación de compra de pieles reflejada en dichas facturas es real como sostiene el actor, o por el contrario es pura ficción como mantiene la Inspección y resuelve el Tribunal Económico Administrativo, cuando afirman que las facturas recogen un negocio simulado de los mencionados en el Art. 25 LGT o un contrato sin causa o con causa falsa de los regulados en los arts. 1275 y 1276 C.C .

Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado en varias sentencias en recursos interpuestos por otros recurrentes y por motivos idénticos falsedad documental por facturas emitidas por la entidad ÉPICA 10849 SL, sentencias que han sido alegadas por la propia actora, PIELES FELIPE MERCADER SL como la Sentencia -nº 390/2010 ; la nº 420/10 , la nº 979/10, ésta en un recurso interpuesto por esta misma recurrente Pieles Felipe Mercader SL, con iguales argumentos jurídicosy la nº 1138/10, (esta última sobre IRPF). En los que la Inspección Tributaria por presunciones e indicios no admitía como gastos los que se pretenden acreditar mediante la aportación de unas facturas expedidas por la entidad ÉPICA 10849 SL, por entender que las mismas no obedecen a operaciones reales, al carecer esta empresa de la infraestructura necesaria (medios materiales y personales y actividad económico-financiera de la suficiente envergadura) para realizar las operaciones facturadas.

Sentencias cuyos criterios jurídicos se deben mantener por congruencia y seguridad jurídica, en todo lo que sea coincidente con este recurso.

Y en ésta como en las citadas sentencias debe estimarse el recurso por la justificación de la realidad de las operaciones de la recurrente con las pruebas documentales y testifícales practicadas en el presente recurso.

Así la sentencia nº 420/10 , se decía:

En segundo lugar alega la recurrente que debe considerarse nula el acta, ya que no existen pruebas suficientes para acreditar la existencia del negocio simulado en el que se basa la Inspección. La actora es una empresa que se dedica al comercio al por mayor de pieles, siendo la entidad ÉPICA 10849 SL una de sus proveedoras, empresa familiar válidamente constituida en 1998, inscrita en el Registro Mercantil y con domicilio social en Totana ( CALLE000 NUM000 , puerta NUM000 NUM001 ), cuyo administrador es D. Anton y su único socio su hijo, D. Candido (según informe emitido por la mercantil Asesor acompañado como documento nº. 1). Las facturas y medios de pago aportados al contestar el único requerimiento recibido al efecto (cheque bancario nominativo), obrantes en el expediente (folios 27 a 45), por lo tanto, representan operaciones reales de suministro de pieles. No puede decirse como hace el inspector actuante que los medios de pago utilizados sean presuntos. Igualmente dicho informe señala el vehículo con el que se realizaba el transporte (Ford Transit FE-....-FC ) y se identifica a las personas que lo realizaban. El actuario hace una serie de manifestaciones en relación con la entidad EPICA 10849 SL sin contar con las suficientes pruebas para acreditarlas (que esta entidad no había presentado declaraciones por IVA e Impuesto de Sociedades en los años 1999 y 2000, que sin embargo existen varias empresas que han declarado compras a la misma por importe superior a 500.000 ptas., mientras que nadie ha declarado ventas a la misma, que no tiene personal asalariado en la base de datos de Hacienda, que no pinta nada en la operación que nos ocupa, que no existe vehículo alguno con el que haya podido realizar el transporte, que no constan cuentas corrientes a su nombre, que no cuenta con un almacén y no le pudo hacer notificación alguna por no radicar en el mismo su domicilio fiscal etc..). Sin embargo no constan el expediente los documentos acreditativas de que no tenga cuentas corrientes, ni se dice nada, ni se hace ninguna investigación, sobre el vehículo alegado por la interesada con el que se hizo el transporte. En relación con el almacén indirectamente el actuario admite que lo ha tenido, ya que dice que ya no radica en el mismo su domicilio fiscal, ignorando la actora lo que haya podido suceder con dicha mercantil en los tres años siguientes a haber realizado las operaciones facturadas. Tampoco acredita que no posea trabajadores, al no facilitar dato alguno al respecto cuando se remite a su base de datos, haciendo referencia a la petición de un informe a la Seguridad Social con relación a una empresa (Ambiciones Integral SA), cuya relación con la antes referida se ignora (luego se dice en el acuerdo del Inspector Jefe que se trata de un error que no afecta a la Inspección). En relación a las compras y ventas de EPICA 10849 SL, el actuario se remite a la base de datos de Hacienda para realizar las afirmaciones antes referidas, sin informar a la interesada sobre las razones por las que no tiene acceso a esos datos. Afirma que no cuenta con datos de esta mercantil, pero las comprobaciones se hacen tres años después de haberse efectuado las operaciones. Se basa la Inspección para alegar que aunque las facturas existan y reúnan los requisitos exigibles, obedecen a un negocio simulado, en meras presunciones, no obstante no probar los hechos de los que parte para efectuarlas. Sigue aduciendo que al hacer alegaciones en vía administrativa dijo que la referida entidad tenía su domicilio social en Totana, aunque adquiriera la pieles en el matadero de Guadix y alrededores, siendo entregadas por Anton , que era el gerente o por su hijo, Candido , que no podía investigar cuales eran sus cuentas (solicitando de la inspección que investigara la forma en que se cobraron los cheques nominativos entregados en pago de la mercancía) y que las facturas emitidas reunían los requisitos legales. El Inspector Jefe confirma el acta no obstante reconocer que las facturas eran correctas, por entender que no había existido una verdadera entrega de bienes, basándose para llegar a tal conclusión en presunciones, aún sin contar con documentación suficiente para acreditarlas. La falta de investigación de la Inspección causa indefensión a la actora, viéndose obligada a contratar a un detective privado para intentar demostrar la realidad de las operaciones facturadas, con independencia de la actividad que la entidad ÉPICA 10849 SL haya podido realizar con posterioridad o de las declaraciones que haya podido presentar ante Hacienda. En el informe emitido por dicho detective se hace constar que D. Anton adquiría las pieles en el matadero de Huescar (Granda) y que se había retirado el mercado, que tenía un almacén alquilado en la Rambla de Fangena de Cuevas de Carlos Alberto , según información facilitado por el titular del local, que manifiesta que el arrendatario se marchó hace tres años y le entregó un talón que ha sido devuelto, lo que supone que tiene alguna cuenta corriente a su nombre o al de la sociedad. Se dice en el informe asimismo que también compraba pieles en el matadero de Almería, pagándolas en metálico y que tenía chicos empleados. También señala que tiene una vivienda en Guadix (Avda. de Buenos Aires 53), manifestando su propietario que se dedicaba al negocio de las pieles y que existe una empresa denominada MOBRI SUR SL, de materiales de construcción, que señala que ha cargado por su encargo el camión con pieles y descargando la sal que compraba para salarlas y que movía muchas pieles, cobrando siempre en metálico, llevando ingentes de dinero encima. Por lo tanto el informe del detective pone de manifestó que el Sr. Anton se dedicaba al comercio de pieles, adquiriéndolas en los mataderos de Granada y Almería, pagándolas en metálico y vendiéndolas después a través de la entidad ÉPICA, S.L, sin ingresar IVA, ni pagar a Hacienda. Consta acreditado que tenía un almacén y una vivienda alquilados, que contrataba a personas para salar y mover las pieles, que contrataba medios materiales para efectuar las cargas y descaras, que empleaba una furgoneta para transportarlas y que llevaba encima mucho dinero en metálico. No puede imputarse sobre la actora las consecuencias de la actuación ilícita de dicha sociedad. Para acreditar la realidad de las operaciones ha aportado además un acta de manifestaciones de un ex empleado de la actora. Así mismo aportó una certificación de Tráfico acreditando que el Ford Transit FE-....-FC con el que se hizo la entrega era propiedad de Candido (socio único de EPICA 10849 SL) y que en su documentación figura como domicilio el de la CALLE000 NUM000 , NUM000 NUM001 de Totana, mismo domicilio de dicha sociedad. Hay que tener en cuenta la dificultad de acreditar la veracidad de la operaciones, sobre todo teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y que no cuenta con los medios de los dispone la Agencia Tributaria: La Inspección ha incoado el acta sin haber podido tener comunicación con la entidad que emite las facturas, con su administrador, ni con su único socio, en la medida de que no pudo hacerle ninguna notificación. Todas las prueba las ha practicado la actora, sin que exista ni una sola que haya practicado la Inspección, la cual se basa en una presunción, sin una base documental suficiente, colocado a la actora en una situación de indefensión absoluta, lo que debe conducir a la declaración de nulidad tanto del acta como de la sanción derivada de la misma.

La cuestión de fondo planteada por las partes consiste en determinar si la operación de compra de pieles reflejada en dichas facturas es real como sostiene el actor, o por el contrario es pura ficción como mantiene la Inspección y resuelve el Tribunal Económico Administrativo, cuando afirman que las facturas recogen un negocio simulado de los mencionados en el art. 25 LGT o un contrato sin causa o con causa falsa de los regulados en los arts. 1275 y 1276 C.C .

Para resolver los problemas planteados la Sala, como ya hiciera en la Sentencia nº. 306/08 o en la sentencia 320/2010, de 31 de marzo (recurso 715/2005 ), esta última en un supuesto en el que las facturas cuestionadas habían sido emitidas también por la entidadÉPICA 10849 SL(en relación con una compra de almendras), ha de realizar algunas precisiones con carácter previo, al entender la Administración que se trata de un supuesto de irrealidad del gasto, supuesto en el que es evidente que la prueba de los hechos no resulta fácil. Quien, teóricamente, realiza determinados actos encaminados a simular unos hechos con determinada repercusión tributaria favorable para quien los ejecuta es obvio que lo hará de la manera que resulte más difícil y complejo reconstruirlos. Por ello, ante la ausencia de prueba directa, la Administración puede acudir a otros sistemas de fijación de los hechos, como son las presunciones que, con base en el art. 118.2 de la Ley General Tributaria , es un medio de prueba admisible. La actual LEC 1/2000, las cataloga como medio de fijación de los hechos, puesto que las presunciones son realmente juicios lógicos en los que partiendo de un hecho base o indicio (que debe quedar acreditado) se llega a la fijación de un hecho presunto, que es el jurídicamente relevante, en virtud de un enlace preciso y directo realizado por la ley (presunción legal) o por quien debe realizarla (presunción judicial). Ahora bien, en el caso en el que nos encontramos, más que la fijación de los hechos por presunciones, se ha realizado por la utilización de lo que la jurisprudencia y doctrina del proceso penal viene denominando prueba por indicios. En la prueba por indicios nos encontramos con una serie de hechos, que deben estar acreditados, que separadamente pueden no significar nada, pero que, considerados en su conjunto, llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico. Por tanto, más que cada hecho en sí, lo importante es la conclusión a la que se llega al considerarlos conjuntamente.

Tales indicios se han obtenido a través de un estudio de la situación económico-financiera por la que atravesaba la empresa proveedora, respecto de la que se dice que carecía de infraestructura material y personal para haber realizado la venta de la que se trata entendiendo que existe un auténtico nexo causal entre el hecho conocido y la consecuencia obtenida. Más en concreto se dice por el actuario en el informe ampliatorio, que dicha sociedad no había presentado declaraciones por IVA e Impuesto de Sociedades en los años 1999 y 2000 y que ello no obstante existían varias empresas que han declarado compras a la misma por importe superior a 500.000 ptas., mientras que nadie ha declarado ventas a la misma. Asimismo dice que no tiene personal asalariado en la base de datos de Hacienda y que nada tiene que ver con la operación que nos ocupa. También señala que no existe vehículo alguno con el que haya podido realizar el transporte y que no constan cuentas corrientes a su nombre, tampoco cuenta con un almacén. Por último afirma que no fue posible hacerle ninguna notificación en su domicilio fiscal etc..

Sin embargo tales indicios han sido desvirtuados suficientemente por la prueba practicada por la actora, tanto en vía administrativa en la que aportó las facturas, que reunían los requisitos reglamentariamente exigidos (no cuestionados por la Administración), como los cheque nominativos con cargo a su cuenta de CAJA MURCIA extendidos para hacer el pago (folios 27 a 45), como en vía jurisdiccional en la que ha aportado con la demanda el informe emitido por el detective privado y ratificado en periodo de prueba (por D. Eduardo ), que pone de manifiesto las actividades a las que se dedicaba el gerente de la entidad EPICA 10849 S.L., comprando pieles en los mataderos de Granada y Almería para luego venderlos a través de dicha entidad, así como que tenia arrendados un almacén y una vivienda, que contrataba a personas para salar y mover las pieles, así como medios materiales para efectuar las cargas y descargas, que empleaba una furgoneta para transportarlas y que llevaba encima mucho dinero en metálico. Asimismo confirma la realidad de las operaciones facturadas el testimonio de los ex empelados de la actora (D. Fructuoso y D. Jaime ), que además confirma la utilización de la furgoneta Ford Transit para hacer el transporte, propiedad del único socio de dicha entidad, hijo de su gerente, cuya documentación está domiciliada en el domicilio social que tenía la misma en Totana (según el informe emitido por la Jefatura de Tráfico aportado por la actora). Asimismo confirma los mismos hechos los testigos D. Maximo y D. Rogelio (este solamente dice que sabía que se dedicaba a la compraventa de pieles aunque no sabe donde las adquiría ni ninguna otra circunstancia).

Por el contrario el hecho de que las comprobaciones realizadas por la Inspección en relación con dicha entidad, EPICA 10849 S.L., no dieran resultado y que incluso no pudiera realizarle notificación alguna en su domicilio fiscal, no es un dato excesivamente relevante teniendo en cuenta que se hacen varios años después a haberse emitido las facturas cuestionadas. Por el otro lado el hecho de que dicha sociedad haya incumplido sus obligaciones fiscales durante ese período tiempo (años posteriores a la emisión de las facturas), no puede ir en perjuicio de la actora.

Por lo tanto la deducción que realizó el actor del IVA soportado en dicha compra debe considerarse procedente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 92 Uno 1 ª y 95 Uno de la Ley 37/1995 , reguladora de dicho Impuesto.

En este caso la prueba documental junto con la testifical practicada Acta de fecha 11-07-11, con los testigos, el legal representante de EPICA 10849 S.L Sr. Candido , que confirma que compraban las pieles de los corderos en los mataderos, los salaban y luego se los vendían a Juan María y a otros clientes. y previa exhibición de los documentos que obran a los folios 34 a 58, acredita la realidad de la operación y del cobro algunos pagares a través del Banco de Santander Central Hispano de Totana. Y en igual sentido confirma la realidad de la operación y de las facturas el testigo el legal representante de la mercantil Gallego Oliva Transportes Sl, D. Ambrosio , en cuanto a la compra de pieles y su posterior venta. Los documentos acompañados con la demanda, como el certificado del Banco de Santander de los pagares nominativos a nombre de EPICA 10849 S.L que se cargaban en la cuenta de la recurrente Pieles Felipe Mercader SL, documentos 1, 1b, y las facturas de la mercantil Cueros de Murcia SL y documentos acreditativos del pago, pagare nominativo del Banco de Murcia de 147.900 pts nominativo a Cueros de Murcia SL, y factura de Carnicería Buendía SL con pagare nominativo de 104. 632, y Ascema SL, Futural SL, Demetrio , compraventa de ganado como se refleja en los documentos nº 2 a 10 de los acompañados con la demanda. Pruebas directas y objetivas que son suficientes para desvirtuar las presunciones e indicios de la Inspección tributaria y que no han sido impugnados de contrario.

Por lo tanto la deducción que realizó el actor del IVA soportado en dicha compra debe considerarse procedente de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 92 Uno 1 ª y 95 Uno de la Ley 37/1995 , reguladora de dicho Impuesto. Lo que conlleva la estimación del recurso.

CUARTO.-En razón de todo ello procede, estimar el recurso contencioso-administrativo formulado, anulando los actos impugnados, incluida lasanción tributaria también impugnada en cuanto deriva de la liquidación anulada, por no ser conformes a derecho. Y condenando a la Administración a indemnizar a la actora en los gastos que haya tenido que abonar para mantener el aval prestado para lograr la suspensión de los actos originarios impugnados, sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas al no apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de la Administración demandada ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, y POR LA AUTORIDAD QUENO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 177/08 interpuesto por la mercantil PIELES FELIPE MERCADER SL., contra Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 31 de octubre de 2007, desestimatorio de la reclamación económico-administrativa nº. NUM005 , y acumulada la REA nº NUM003 interpuesta la primera contra el acuerdo del Inspector Coordinador de la Unidad de Dependencia de Inspección de la AEAT, Delegación Especial de Murcia, por la que se confirma de forma definitiva la liquidación girada en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios ejercicio 1999, propuesta en el Acta de disconformidad A02 NUM002 , en la que se determina una deuda tributaria de 11.789,44 euros (incluida cuota por importe de 9852,88 € e interés de demora en cuantía de 1.936,56 €). Dicha resolución desestima asimismo la reclamación REA nº NUM003 presentada contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente al acuerdo del mismo órgano por el que se confirma la propuesta de sanción realizada NUM004 en el expediente sancionador aplicando la ley LGT de ley 230/1963 por ser la mas favorable art. 79,a ) por importe de 4.926,44€., anulando y dejando sin efecto dichos actos impugnados por no ser conformes a derecho; Y condenando a la Administración a indemnizar a la actora en los gastos que haya tenido que abonar para mantener el aval prestado para lograr la suspensión de los actos originarios impugnados sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.