Sentencia Administrativo Nº 945/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2096/2014 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 945/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACION Nº 2096/2014

Ilmos.Sres

Presidente

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados

D. José Baena de Tena

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a 13 de Abril de 2015.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 2096/2014 interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella, representado por la procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Málaga en el que es parte apelante dicha Corporación, que fue parte demandada en la instancia, y parte apelada la entidad 'Colegio Internacional Nueva Alcántara S.L.' representada por la procuradora Dª Teresa Garrido Sánchez, que fue parte demandante en la instancia, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 24 de Abril de 2014, en el recurso contencioso-administrativo nº 538/2008, interpuesto por la entidad 'Colegio Internacional Nueva Alcántara S.L.', se dicto sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 21 de Mayo de 2014, por la parte demandada, Ayuntamiento de Marbella, se interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 30 de Julio de 2014.

TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.

CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista o presentación de conclusiones, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 25 de Marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo adoptado por la Junta Local del Ayuntamiento de Marbella el 20 de Mayo de 2008, por el que denegó a la entidad demandante y apelada en la actualidad, la obtención por silencio de la licencia de primera ocupación interesada para el Colegio de Enseñanza Privada ubicado en el URP-SP- 11 'Extensión Sur de San Pedro', urbanización Nueva Alcántara, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello por cuanto que una vez que consta que la demandante no obtuvo licencia de obras, no puede serle concedida la licencia de primera ocupación, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso se desestimase lo pretendido en la demanda. A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, intereso la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO: Antes de entrar a conocer acerca de los motivos aducidos por la recurrente, procede hacer constar los siguientes antecedentes: En el procedimiento nº 510/2004 seguido ante el juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Málaga, se dicto con fecha 20 de Noviembre de 2008 sentencia inadmitiendo por extemporáneo el recurso de su nombre interpuesto por la Junta de Andalucía contra la resolución presunta estimatoria de la solicitud presentada el 8 de Enero de 2003 por la entidad Colegio Internacional Nueva Alcántara S.L.', interesando licencia de obras, para la construcción de un centro educativo privado. Dicha sentencia fue confirmada por la Sala por sentencia de 2 de Febrero de 2012 .

Posteriormente la referida entidad intereso que le fuese concedida la licencia de primera ocupación, lo que le fue denegado por Acuerdo adoptado por la Junta Local del Ayuntamiento de Marbella el 20 de Mayo de 2008, acuerdo que es el objeto del actual recurso

TERCERO: A la vista de dichos antecedentes, así como de lo consignado en el fundamento de derecho séptimo, bien puede decirse que la solución de la controversia, se centra en resolver dos cuestiones, la primera determinar si la licencia de obras, de cuya licencia deriva el juzgador de instancia la procedencia de la concesión de la licencia de primera ocupación, se obtuvo por silencio o si por el contrario, según mantiene la apelante, dicha obtención por silencio resulta imposible, por lo que no cabe la concesión de la licencia de primera ocupación, y la segunda si, aun cuando se concluyese que la licencia de obras se obtuvo por silencio - y ello por cuanto que el recurso interpuesto contra el acto que la concesión fue inadmitido por sentencia al haberse interpuesto extemporáneamente - es posible no acceder a la concesión de la licencia de primera ocupación por no se posible adquirir facultades urbanísticas contra lo dispuesto por la ordenación territorial o urbanística, permitiéndose en consecuencia el control de la legalidad de la licencia de obras, cuando se interesa la de primera ocupación.

CUARTO: Entrando a conocer acerca de la primera de dichas cuestiones, la solución que se alcanza es la favorable a la pretensión de la parte recurrente en la instancia y apelante en la actualidad, y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar por cuanto que teniendo por finalidad la licencia de primera ocupación el determinar si la construcción ha sido realizada previa obtención de la licencia de obras, es clara la necesidad de la existencia de ésta para poder obtener la de aquella, presupuesto éste que no se cumple en el actual caso en tanto en cuanto no consta el otorgamiento de la licencia de obras, no pudiendo argüirse en su contra que le fue expedida la referida licencia de obras en tanto en cuanto así se hizo constar en el certificado expedido por el secretario general del Ayuntamiento de Marbella el veinte de Enero de 2005, pues por un lado un certificado no puede constituir la licencia ni suplir la misma ya que no solo la persona que lo emite carece de facultades para el otorgamiento y por otro lado porque la toda certificación presupone un acto anterior sobre cuya veracidad constituye el objeto del certificado.

En segundo lugar porque del hecho de que en el referido certificado de haga constar que ' han transcurrido mas de tres meses desde su solicitud sin que se haya resuelto el expediente administrativo a los efectos registrales, prevenidos en la vigente ley 7/82 de Ordenación urbanística de Andalucía y Ley Hipotecaria', no puede derivarse ni concluirse que se hubiese otorgado la licencia por silencio administrativo pues sabido es que en conformidad con lo dispuesto en el articulo art, 8.1 b del RD. 2/2008 no es posible adquirir por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística, máxime teniendo en cuenta la interpretación que de él ha llevado a cabo el T.S en sentencias dictadas en los recurso de casación 9397/03 y 9828/2003 .

En tercer lugar porque aún cuando es lo cierto que en su día la hoy apelante interpuso recurso contencioso administrativo contra lo que la parte fue inadmitido por sentencia al haberse interpuesto extemporáneamente, ello no supone reconocer que la licencia hubiese sido concedida pues por un lado las cosas son lo que son y no lo que la partes puedan entender o calificar - o dicho esotros términos, el que la parte hoy apelante hubiese recurrido en su día no le confiere al certificado carácter de acto administrativo en el que se concedió la licencia - máxime teniendo en cuenta que toda concesión de licencia de obras es un acto declarativo de derechos, en el sentido de que lo que la Administración lleva a cabo al conceder una licencia no es sino un simple acto de autorización que en ningún modo confiere derecho alguno, sino que se limita a reconocer el que la parte ya tenía y por otro lado por cuanto que además y aun cuando no se entendiese así, no sería posible entender que concurre la excepción de cosa juzgada pues aun cuando es lo cierto que el acto por el que se declaro obtenida por silencio administrativo quedo firme en tanto en cuanto el recurso interpuesto ante la jurisdicción fue inadmitido por extemporáneo, pues al ser requisito esencial para que pueda aplicarse la excepción de cosa juzgada y según ha establecido el T.S en sentencia de 2 de Marzo de 2001 que se haya entrado a conocer del fondo del asunto, al no haberse conocido de éste como consecuencia de la inadmisibilidad, no puede entender concurrente dicha excepción, la cual en tales casos solamente será operativa sobre aquellas cuestiones que se hayan resuelto en la sentencia, pero no en cuanto a las cuestiones de fondo que han quedado imprejuzgadas, no pudiendo tampoco argüirse que al haberse recurrido extemporáneamente el acto devino firme y consentido pues como estableció el T.S en dicha sentencia, cuando un acto ha sido objeto de recurso, no cabe considerarlo acto consentido, afirmando así en el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia que 'La doctrina de las tres identidades resulta común a las instituciones del acto confirmatorio, de la litispendencia y de la cosa juzgada. Estas excepciones responden al mismo principio 'non bis in idem' ... y tienen el mismo efecto de 'cierre procesal', por lo que la teoría de las tres identidades opera, en las tres, de forma idéntica. Se caracterizan por la inadmisibilidad de la pretensión deducida en un proceso cuando aparece identidad de situación entre la que es objeto del mismo y otra planteada fuera de él. Si el acto administrativo fue consentido, y no se impugnó en tiempo y forma, nos encontramos ante la excepción de acto confirmatorio en la que no llega a nacer otro proceso frente al acto consentido. Si el acto administrativo anterior no fue consentido y se inició la vía jurisdiccional, que está en tramitación al deducirse la misma pretensión, se alza la excepción de litispendencia. Si no sólo se incoó un proceso frente al primer acto administrativo, sino que el proceso terminó por sentencia que se pronunció sobre el fondo podrá oponerse la excepción de cosa juzgada. Por eso se ha llegado a decir que para apreciar la excepción de acto confirmatorio será necesario que se den los presupuestos del art. 1.252 del Código civil para la cosa juzgada. La diferencia radica en que las excepciones de litispendencia y cosa juzgada presuponen otro proceso, por lo que la comparación se dará entre las pretensiones procesales deducidas en ambos, mientras que la excepción de acto confirmatorio no presupone otro proceso, por lo que la comparación no se dará entre dos pretensiones procesales sino entre el acto objeto de la pretensión procesal deducida ahora, respecto de la que se plantea la inadmisibilidad y el acto anterior consentido, por no haber sido impugnado en tiempo y forma, por Todo lo cual, sin necesidad de entrar a conocer acerca del segundo de los motivos alegados relativo a la posibilidad de poder controlar la legalidad de la licencia de obras, cuando se interesa la de primera ocupación, procede estimar el recurso de apelación y en consecuencia desestimar el recurso contencioso admnistrativo

QUINTO: En cuanto al pago de las costas procesales y vista la estimación del recurso de apelación, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el el Ayuntamiento de Marbella, representado por la procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar contra la sentencia dictada el 24 de Abril de 2014, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Málaga , en autos nº 538/2008, y en consecuencia, revocándola, desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad 'Colegio Internacional Nueva Alcántara S.L.' representada por la procuradora Dª Teresa Garrido Sánchez contra el Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local de dicha Corporación el 20 de Mayo de 2008 . Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.