Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 945/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 666/2021 de 21 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2021/0030194

Procedimiento Ordinario 666/2021

Demandante:D. Abelardo

PROCURADOR Dña. ANA VILLA RUANO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

IDC SALUD MOSTOLES SA

PROCURADOR Dña. MARÍA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

SENTENCIA Nº 945/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid, a 21 de noviembre de 2022

VISTOel recurso contencioso administrativo número 666 2021seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por D. Abelardo representado por Dña. Ana Villa Ruano contra la desestimación inicialmente presunta y posteriormente expresa mediante Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 22 de octubre de 2021, número 1355/21, por la que se resuelve DESESTIMAR la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Abelardo, bajo la representación letrada de D. RUBÉN DARÍO DELGADO ORTIZ, por la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos (R.P. 429/21- SIPARP 202004011574).

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID,representada y defendida por la Letrada de la Comunidad de Madrid, y, parte codemandada la entidad IDC IDCSALUD MÓSTOLES, S.A. representada por la Procuradora Dña. Paloma Ortiz-Cañavete Levenfeld.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños producidos condenando a la Administración a pagar la cantidad reclamada en su escrito de demanda.

SEGUNDO.-El Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de la Comunidad de Madrid y la parte codemandada, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que se invocaron, terminando por suplicar la desestimación del recurso.

TERCERO.-Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación inicialmente presunta y posteriormente expresa mediante resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 22 de octubre de 2021, número 1355/21, por la que se resuelve DESESTIMAR la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Abelardo, bajo la representación letrada de D. RUBÉN DARÍO DELGADO ORTIZ, por la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos (R.P. 429/21- SIPARP 202004011574).

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte actorasolicita que se dicte Sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria y, en consecuencia, se condene a la misma a indemnizarle en la cuantía de SETENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA CINCO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (70.635,95 EUROS) más los intereses desde la fecha en que se formuló la reclamación patrimonial y las costas.

En su relato de los hechos, la parte demandante señala que advirtió en diversas ocasiones de la rotación externa que presentaba en el pie derecho y que no fue hasta diez meses más tarde que se le diagnosticó la rotación externa de la pierna derecha.

En su escrito de demanda, la parte actora defiende la concurrencia de responsabilidad patrimonial así como la indemnización que procede otorgar.

Considera que el daño antijurídico que no tenía obligación de soportar viene dado por las secuelas generadas tras la deficiente asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos. El conjunto de perjuicios irrogados consta en la historia clínica obrante en el expediente administrativo, así como en el dictamen de la Dra. Josefina, que se acompaña como documento adjunto de la demanda

Considera que en este caso la acción u omisión requerida por la ley vendría dada por la deficiente asistencia que se le dispensó en el Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles con ocasión de la fractura que sufrió 8 de noviembre del año 2018, por dos cuestiones: de un lado, la incorrecta realización de la inmovilización a la que fue sometido en fecha 8 de noviembre del año 2018, ya que la misma fue realizada dejando el pie derecho en una rotación externa evidente; y del otro, en la ausencia de control y comprobación de esta circunstancia durante las revisiones que tuvieron lugar durante los meses siguientes en los cuales el Sr. Abelardo no cesó de advertir sobre tal circunstancia a los distintos facultativos que los asistieron.

Afirma que un examen detallado de la prueba obrante en el expediente administrativo permite afirmar, sin temor a la especulación, que la asistencia dispensada resultó contraria a la lex artis ad hoc, sin que las consideraciones expuestas en el informe de la inspección médica, puedan entenderse ajustadas a Derecho de conformidad con las conclusiones alcanzadas por Dña. Josefina, Doctora en Medicina y Cirugía y Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y en Valoración del daño Corporal en su dictamen pericial aportado a este procedimiento.

Se afirma que en el presente caso la relación causal resulta obvia y así se desprende de la documentación clínica obrante en el expediente administrativo y del informe elaborado por la Dra. Josefina, pues de haberse obrado de conformidad con la lex artis, se habría diagnósticado precozmente la mal rotación externa y consecuencia se habría abordado la misma de forma precoz evitándose de ese modo el conjunto de secuelas y daños ocasionados. Así lo confirma la Dra. Josefina en su dictamen. Niega, por último, la existencia en este caso de fuerza mayor alguna que permita exonerar de responsabilidad.

Respecto de la indemnización, se establece en la suma de SETENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA CINCO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (70.635,95 EUROS). Dicha cuantía se extrae al aplicar dicho baremo a las secuelas concurrentes en el caso del Sr. Abelardo. Y ello siguiendo los parámetros determinados por la Dra. Josefina en su dictamen sobre la valoración del daño corporal.

En su escrito de conclusiones,la parte actora insiste en la existencia de una daño antijurídico que no tenía la obligación de soportar, de runa acción u omisión imputable a la Administración constitutiva de un funcionamiento normal o anormal, la existencia de una relación de causalidad entre el funcionamiento anormal del servicio público y el daño antijurídico generado. Respecto de la indemnización, no habiéndose propuesto prueba en contrario para rebatir la valoración del daño corporal realizada por la Dra. Josefina, se remite directamente al contenido de su informe, reiterando integramente los fundamentos de derecho alegdos en la demanda conforme a los cuales se desprende la adecuación al ordenamiento jurídico de la pretensión sostenida por la parte actora.

La Comunidad de Madridha solicitado que se tenga por contestada la demanda. En su escrito, la Administración demandada se atiene a los hechos que resulten del expediente y se ratifica en la resolución recurida. La Comunidad de Madrid no ha formulado conclusiones tras la práctica de la prueba.

La entidad codemandada IDCSALUD MÓSTOLES, S.A.solicita que previos los trámites legales, dicte sentencia desestimando la demanda, con costas a cargo de la parte actora.

Los motivos por los que en síntesis, considera la entidad codemandada que el recurso debe ser desestimado consisten en afirmar que en contra de lo alegado por el Demandante, y así se desprende del Expediente Administrativo y del Informe Médico Inspector, ninguna negligencia médica se cometió en la asistencia prestada en las instalaciones del hospital Rey Juan Carlos (el 'Hospital'), y ello por las siguientes razones:

No se ha acreditado la existencia de acción u omisión culposa. La asistencia médica prestada al Demandante en el Hospital fue acorde a la lex artis ad hoc, sin que de la misma pueda desprenderse mala praxis alguna.

De hecho, consta expresamente acreditado que los facultativos del Hospital actuaron en todo momento con la diligencia necesaria, siguiendo todos los protocolos habituales y con arreglo a las reglas impuestas por la lex artis ad hoc, de tal modo que no existe en ningún caso responsabilidad patrimonial de la Administración.

No se ha acreditado la existencia de una relación causal entre la asistencia médica recibida y los daños que se alegan. No se ha acreditado que el daño alegado tenga una relación directa y exclusiva con la asistencia médica prestada en el Hospital, de hecho, existe una ruptura del nexo causal pues fue el propio Demandante quien decidió acudir a un centro médico privado para someterse a la misma cirugía que le fue prescrita en el hospital Rey Juan Carlos y tratarse de la patología detectada por mi mandante.

De hecho, se afirma que los supuestos daños ocasionados pueden surgir a raíz del tratamiento conservador por el que se optó para tratar la clínica del paciente sin que ello implique una actuación negligente de los facultativos que atendieron al Sr. Abelardo.

En cualquier caso, se afirma que se efectuaron todas las intervenciones médicas para paliar las dolencias del Demandante que iban surgiendo, por lo que en ningún caso puede determinarse una actuación contraria a la lex artis.

En su contestación, la entidad codemandada niega los hechos expuestos en la demanda.

Destaca que el informe pericial aportado por la parte actora dice que el tratamiento conservador que se empleó es adecuado para combatir esta clase de fracturas y que tal y como se establece en los distintos informes médicos obrantes en el Expediente Administrativo, la evidencia de la rotación no pudo ser detectada hasta que se manifestó en la sesión de rehabilitación de 24 de julio de 2019 y cuya consolidación se pudo apreciar con la Rx efectuada en el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles en la revisión de 23 de septiembre de 2019.

Señala que el Informe Pericial aportado por la parte demandante establece la corrección de la osteotomía como la cirugía más adecuada para tratar la rotación, que fue la que se programó en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles y que nunca se llevó a cabo en ese centro por decisión unilateral del Sr. Abelardo, lo que supone una ruptura del nexo causal entre las secuelas actuales del paciente y las actuaciones de la entidad codmenadada.

Defiende la ausencia de los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial. En primer lugar, por cuanto que no cabe defender la incorrecta realización de la inmovilización siendo la rotación una de las complicaciones propias de est tipo de fracturas que puede surgir tanto en tratamiento con yeso como en el tratamiento quirúrgico. Añade que esta inmovilización fue examinada y aprobada por tres facultativos diferentes a lo largo de todo el proceso de consolidación y en 10 controles radiológicos. Y que de hecho, ni siquiera el Informe Pericial aportado por la parte contraria considera que exista una actuación contraria en este sentido a la lex artis ad hoc.

Por tanto, no puede afirmarse que la inmovilización del paciente deba ser considerada errónea a tenor de lo establecido en la literatura médica y de los informes médicos obrantes en el Expediente Administrativo

Por lo que se refiere a la ausencia de control y comprobación de la existencia de rotación externa en las revisiones que tuvieron lugar durante los meses siguientes a la inmovilización, se remite al Informe del jefe de Cirugía en Ortopedia y Traumatología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles que determina que el seguimiento fue del todo correcto en forma y plazos de manera que no existió inobservancia del deber de cuidado; de hecho, hubo hasta 33 sesiones de rehabilitación en el centro médico de mi mandante buscando su sanación definitiva. Se afirma que a lo largo de las 13 sesiones de revisión, al paciente se le practicaron numerosas pruebas radiológicas en las cuales se iba apreciando la aparición lentificada de callo óseo. Lo que no reflejaban dichas pruebas era una malposición del miembro o una rotación del mismo.

Se afirma que el mismo día en el que fue constatada la malrotación en una prueba radiológica le fueron explicados al paciente las distintas alternativas de tratamiento quirúrgico para tratar esta complicación. Además, se solicitó la práctica de una serie de pruebas especiales: telerradiología y TAC de sumación para medir los ángulos, espacios y sus desviaciones.

Se considera acreditado por tanto que el tratamiento de la malrotación surgida se efectuó nada más se evidenció en una prueba radiológica; no se pudo constatar de forma previa puesto que no se había aun manifestado dicha complicación, la cual podía surgir en este tipo de tratamientos conservadores, tal y como se le advirtió al paciente.

En definitiva, se indica que no puede objetivarse ninguna actuación u omisión contraria a la lex artis ad hoc, pues no cabe alegar la existencia de mala praxis por una mala evolución cuando se han empleado todos los medios disponibles de forma diligente para su tratamiento, y menos cuando fue el propio Demandante quien decidió abandonar el procedimiento médico al que estaba siendo sometido en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles.

Se afirma que en el presente caso, no se ha probado por la parte demandante la relación de causalidad con los daños alegados. No existe, ni se puede establecer, relación de causalidad alguna, porque para que esta exista el daño alegadamente causado tendría que imputarse a una conducta dolosa, o negligente, de los facultativos que asistieron al paciente, y no la hubo.

Por lo que se refiere a los daños y perjuicios, su existencia y alcance, se afirma que la concreción del daño no está debidamente acreditada, pues no se prueba que el daño provenga de las actuaciones efectuadas por los propios facultativos del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles; las opciones terapéuticas y quirúrgicas se efectuaron de acuerdo con el cuadro y la sintomatología, así como con los resultados que se iban desprendiendo de las radiografías efectuadas al Sr. Abelardo.

Además, se afirma que las minuciosas anotaciones a lo largo de la extensísima Historia Clínica del Paciente, en lo que se refiere a las actuaciones y revisiones efectuadas en el centro médico, acreditan el extraordinario seguimiento realizado al ahora Demandante.

Ninguna de las secuelas que padece el Sr. Abelardo puede estar relacionada con la atención prestada por el Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles. Sin embargo, en caso de que por cualquier circunstancia se apreciase mala praxis, la valoración de los daños que efectúa la parte actora es incorrecta. Es por ello por lo que se decide a interponer excepción por pluspetición, pues entiende que las cantidades que se reclaman son excesivas, pues o bien no han sido debidamente acreditadas o bien no guardan relación con la presunta mala praxis médica que, presuntamente, se ha llevado a cabo hacia la parte demandante.

Considera que no puede imputarse ninguno de los daños, pues todos ellos surgieron tras las intervenciones llevadas a cabo en un centro médico diferente elegido por el Demandante, el cual decidió unilateralmente no continuar con el tratamiento pautado en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles cuya actuación quirúrgica quizás podría haber sanado la clínica del paciente.

En suma, considersa que no sólo no ha habido ningún daño que sea imputable, sino que la determinación de la cuantía exigida ha sido de todo punto arbitraria, aleatoria y sin responder a criterio ni justificación alguna, pues, los daños y perjuicios reclamados han de ser acreditados. Por este motivo, y por los expuestos anteriormente con detalle sobre la ausencia de mala praxis, la demanda debe ser desestimada.

En su escrito de conclusiones, la entidad codemandada afirma que de ninguna de las pruebas practicadas (documental aportada en el escrito de demanda y en los escritos de contestación a la demanda, junto con el expediente administrativo y las pruebas periciales) se puede desprender que las actuaciones hayan derivado en una conducta contraria a la lex artis ad hoc.

Se insiste en la inexistencia de acción u omisión culposa en relación con la asistencia médica prestada en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles, tanto respecto de la presunta inmovilización incorrecta a la que fue sometido el paciente el día 8 de noviembre de 2018 como respecto a la presunta ausencia de control y comprobación de la existencia de rotación externa. Se niega la existencia de relación de causalidad entre la atención al Sr. Abelardo y los daños alegados y la ausencia de prueba de los daños y perjuicios alegados, así como de su valoración económica.

Respecto de la valoración jurídica sobre la falta de fundamentación de la demanda se afirma que la prueba practicada ha acreditado que la asistencia sanitaria prestada al Sr. Abelardo por el Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles, fue en todo momento ajustada a la lex artis ad hoc,sin que haya establecido la existencia de una mala o inadecuada praxis que los medios utilizados y los tratamientos dispensados fueran inadecuados.

Defiende que a la vista de la información incluida en la Historia Clínica y de los Informes Médicos que se integra en el Expediente Administrativo, las conclusiones expuestas en el Informe Pericial de la parte contraria no se ajustan a la realidad del caso, pues la actuación con el paciente fue en todo momento acorde con la lex artis ad hoc.

En conclusión, considera que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad de la Administración por actuaciones desarrolladas en el hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles, por lo que no cabe otra decisión que la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de don Abelardo.

TERCERO.-La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria.

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.

En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artisad hoc'.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria ' ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artiso por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

Además del dictamen obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

CUARTO.- Hechos relevantes que resultan de las actuaciones.

Como datos relevantes que deben tomarse en consideración constan los siguientes:

- D. Abelardo, nacido en el año 1988, acudió el 8 de noviembre de 2018 al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Rey Juan Carlos. mientras jugaba al futbol sufrió una caída notando un 'crujido' en la pierna derecha. Se realizó exploración física e interconsulta a Traumatología. Presenta tumefacción y hematoma en la tibia, impotencia funcional por dolor y crepitación

El juicio clínico, previa Rx, es de fractura diafisaria de 1/3 distal tibia y 1/3 proximal de peroné y se procede a la inmovilización con yeso inguinopédico. El resultado de la radiografía de control posterior es satisfactorio y recibe alta a domicilio con tratamiento, si complicaciones acudir a Urgencias, se presentará al día siguiente en sesión para decisión definitiva y se le entregan volantes para revisión en consulta en 7-10 días, con Rx

- Al día siguiente, 9 de noviembre de 2018, consta en la historia clínica un informe de Traumatología y Cirugía Ortopédica en el que figura 'valoración sin paciente presencial' según el cual, la fractura se comenta en sesión clínica y se decide tratamiento conservador, citar al paciente para revisión con Rx y se le informa telefónicamente.

- Fue revisado en consulta de Traumatología el día 21 de noviembre de 2018. No presenta dolor, el yeso presenta buen estado y en la Rx se objetiva desplazamiento de 1 mm con eje tolerable. Se le cita para revisión en una semana.

- El 30 de noviembre de 2018 fue revisado en consulta de Traumatología. Presentó dolor controlado y en la Rx no se evidencia desplazamiento secundario. Se le indicó continuar con descarga y revisión en 10 días con Rx.

- El 10 de diciembre de 2018 fue valorado en consulta. Refirió molestias, el yeso se encuentra en buen estado, en la Rx no se objetiva desplazamiento secundario y se observa callo de fractura escaso. Se le indicó pasar a curas para recortar yeso a suropédico, descarga, ejercicios de rodilla y revisión en dos semanas con Rx.

- El 2 de enero de 2019 acudió a revisión. No presentaba dolor, en la Rx se objetivó que comenzaba a tener callo óseo pero muy insuficiente. Se le indicó continuar con yeso y pasar a curas para recortar yeso en proximal porque solo puede flexionar 90º, realizar ejercicios de rodilla y revisión en un mes con Rx para valorar retirar la inmovilización o cambiar a Walker.

- El 12 de febrero de 2019 en consulta no presentaba dolor y en la Rx se observó un proceso de consolidación incipiente por lo que se recomendó Walker fijo, carga parcial y revisión en mes y medio con Rx. Con idéntica fecha Enfermería retiró el yeso y se cambió por férula hasta comprar bota Walker.

- En la revisión del día 2 de abril de 2019 el paciente caminaba con Walker. En la exploración física presentó dolor en foco y rigidez tobillo. En la radiografía se objetiva proceso de consolidación, hay callo óseo, pero aún insuficiente. Se le indican e insiste en la realización de ejercicios diarios de tobillo y se le recomienda rehabilitación que el paciente prefiere realizar en domicilio.

- El 10 de junio de 2019 acudió nuevamente a revisión. La Rx mostró consolidación avanzada sin alteración de eje. En la exploración física presentó leve dolor en foco, flexión plantar completa, flexión dorsal de tobillo -20º, llega a plantígrado. Se le indica realizar ejercicios diarios de tobillo, carga parcial con una muleta sin ostesis y revisión en dos meses con Rx. Con carácter preferente se remitió a Rehabilitación.

- Acudió a Rehabilitación el 17 de junio de 2019. Presentaba muy limitada la movilidad del tobillo, no presenta dolor a la palpación y marcha con 2 muletas por exteriores y 1 por dentro de casa. Se inició tratamiento rehabilitador de tobillo, tonificación global y se reeduca marcha.

- Fue revisado en el Servicio de Rehabilitación el 24 de julio de 2019. Camina con una muleta solo por exteriores, presenta mejor movilidad en general y más fuerza pero presenta una rotación externa en la pierna derecha bastante llamativa con respecto a la izquierda y leve tumefacción en el tobillo y se pauta continuar trabajando recuperación del tobillo, reeducación de la marcha y tonificación global de miembro inferior derecho.

- El 23 de septiembre de 2019 acudió a revisión de Traumatología. En la exploración física presentaba dolor en foco, actitud de malrotación externa, deambulación y bipedestación con malrotación externa de tibia distal. En la Rx se objetiva consolidación parcial con malrotación. Se le explican opciones de tratamiento y el paciente opta por tratamiento quirúrgico mediante osteotomía. Se solicitan pruebas complementarias, telerx de miembros inferiores, rx de tobillos en carga y TAC de miembros inferiores para planificación quirúrgica y según los resultados valorar el tipo de osteotomía y tiempo en que se pueda realizar la cirugía por consolidación aún parcial de la fractura.

- El 25 de septiembre de 2019, acudió a revisión a Rehabilitación. Se le explicó que el tratamiento de fisioterapia era paliativo y de mantenimiento, sin objetivos funcionales, hasta la decisión por parte de Traumatología de posible tratamiento quirúrgico.

- El día 30 de septiembre de 2019 se realizó TAC sin contraste intravenoso que informa de fractura diafisaria de tibia derecha, de disposición oblicua, evidenciando callo de fractura en vertiente anterior de la misma, con ausencia de consolidación en vertiente externa, con una separación de fragmentos de al menos de unos 6 mm así como ausencia de consolidación también en la vertiente medial, prácticamente al mismo nivel con una separación de 2 mms.

- Realizadas las pruebas prescritas, el paciente fue revisado en la consulta de Traumatología el día 8 de octubre de 2019. Se le informó de los resultados y de las opciones de tratamiento quirúrgico. Se le plantea tratamiento quirúrgico con dos opciones: la primera, osteotomía a nivel del foco de fractura + reducción + síntesis mediante enclavado endomedular tibial encerrojado, y la segunda, osteotomía a nivel del foco de fractura + reducción + síntesis mediante placa preformada de tibia distal atornillada. Se le recalca la recomendación sobre la primera opción. Se le explican las posibles complicaciones con el proceso en sí, con ambas técnicas quirúrgicas, tiempos de postoperatorio con cada opción, y se le comenta la opción de osteomizar el peroné si no es posible reducir la tibia. Firma el documento de consentimiento informado. Se le incluye en lista de espera quirúrgica para la primera opción. El paciente manifiesta que prefiere meditarlo y acudirá a consulta el 21 de octubre a las 8:30 h para conocer al médico antes de la cirugía y confirmar opción

- El 21 de octubre de 2019 el paciente acudió a consulta para conocer personalmente al médico que iba a operarlo. Camina con un ángulo de incidencia de la marcha de casi 90º. Presenta molestias en la cadera y el tobillo, si movilidad en foco. Se le explica la necesidad de osteotomía correctora, en principio para sintetizar con clavo y de la posibilidad de necesitar recurrir a placas y a osteotomía de peroné. También se le explican los altos riesgos de infección y pseudoartrosis de la cirugía.

- Figura en el expediente un correo electrónico de 29 de noviembre de 2019 dirigido por el Servicio de Admisión del Hospital Rey Juan Carlos al Especialista de Traumatología, en relación con una solicitud del paciente de la posibilidad de nueva cita que fue contestada por el especialista el 11 de diciembre de 2019 como solicitada.

- Según la documentación aportada por el actor, el 19 de diciembre de 2019 acudió a la Clínica Cemtro, el 9 de enero de 2020 se le prescribió y programa osteotomía tibial+ injerto cresta iliaca+ placa liss synthes + osteotomía en peroné y la intervención quirúrgica se realiza en dicho centro sanitario el 11 de febrero de 2020.

La cirugía consistió en una osteotomía, colocándose la tibia y haciendo un injerto de hueso de la cresta ilíaca, fijándola con una placa. El alta al domicilio se produjo el día 13 de febrero del año 2020.

El día 24 de marzo de 2020 el Sr. Abelardo acudió a revisión. Se realizó una cura y desbridamiento.

El día 30 de marzo de 2020 tuvo lugar una nueva consulta de revisión. Se evaluó la herida y las radiografías realizadas. En el informe del Servicio de Microbiología se constató la existencia de una infección por Staphylococcus

- Mediante escrito presentado en el registro de la Consejería de Sanidad el 3 de abril de 2020, D. Abelardo, bajo la representación letrada de D. RUBÉN DARÍO DELGADO ORTIZ,formuló reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos que atribuye al retraso de diagnóstico de rotación externa de la pierna derecha en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos.

- Entre los días 24 a 29 de mayo de 2020, se realizó tratamiento con antibioterapia con ingreso hospitalario. En una nueva consulta en fecha 24 de junio del año 2020, se valoró el TAC realizado en informándose 'consolidación parcial de la fractura de Tibia distal y consolidación completa de la fractura de perone'. En vista de ello, se decidió realizar un tratamiento quirúrgico para la retirada del material de osteosíntesis y realizar una limpieza.

- El día 12 de agosto de 2020 el Sr. Abelardo acudió al Servicio Urgencias por presentar dolor y tumefacción en su pierna derecha. Se adelantó la cita que tenía pendiente con el Servicio de Traumatología.

- El día 20 de agosto de 2020, se solicitaron pruebas diagnósticas actualizadas. En una nueva consulta que tuvo lugar el día 11 de septiembre de 2020 se detalló que el Sr. Abelardo continuaba con drenaje purulento y cultivo positivo a Staphilococo Aureus. En vista de ello se planteó una nueva intervención.

- Con fecha 13 de octubre de 2020 el Sr. Abelardo ingresó en el Hospital Fundación de Alcorcón para ser intervenido quirúrgicamente. Al día siguiente se llevó a cabo la intervención que consistió en limpieza, extracción de material de osteosíntesis y colocación de fijador externo.

- El alta a su domicilio tuvo lugar el día 16 de octubre de 2020, con el juicio clínico de osteomielitis crónica en fractura de tibia derecha asociada a material de osteosíntesis.

- El día 20 de noviembre de 2020 en una consulta de revisión se constató la existencia de una mala tolerancia al fijador externo. Motivo por el que se acordó nueva intervención quirúrgica para su retirada, que se llevó a cabo el día 14 de diciembre de 2020.

- En la consulta que tuvo lugar el día 15 de enero de 2021 se retiró la férula; se confirmó déficit de movilidad del tobillo y dolor crónico; y se remitió al Sr. Abelardo al servicio de rehabilitación. El tratamiento de rehabilitación finalizó el día 10 de febrero de 2021. Sin embargo se pautaron seis sesiones mas finalizado el tratamiento el día 9 de abril.

- Con fecha 19 de febrero de 2021, tuvo lugar una nueva consulta en la que se confirmó la consolidación de la fractura.

- Con fecha 22 de octubre de 2021, se dicta por la Comunidad de Madrid resolución número 1355/21, por la que se resuelve DESESTIMAR la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Abelardo, bajo la representación letrada de D. RUBÉN DARÍO DELGADO ORTIZ, por la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital universitario Rey Juan Carlos (R.P. 429/21- SIPARP 202004011574).

QUINTO.- Pruebas practicadas.

Obra en las actuaciones el expediente administrativo, conformado por la historia clínica de la actora, así como diversos informes, entre los que cabe destacar el informe elaborado por el jefe de Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Rey Juan Carlosde 2 de julio de 2020, en el que tras describir los controles clínicos y radiológicos realizados al interesado, indica que fue en la revisión del día 23 de septiembre de 2019 cuando se evidenció un exceso de rotación externa del pie y la consolidación en excesiva rotación externa de la tibia. Se le expuso al paciente la necesidad de intervención quirúrgica y se solicitaron pruebas para planificar la técnica quirúrgica. En la consulta del día 8 de octubre a la vista del resultado de las pruebas se le informó sobre los detalles de la técnica quirúrgicanecesaria, complicaciones potenciales y tiempos esperables de recuperación. Se le incluyó en lista de espera, firmó el documento de consentimiento informado y 'como el facultativo que venía siguiendo al paciente iba a cursar baja médica, se encomendó la cirugía y seguimiento del caso a otro facultativo de la unidad de miembro inferior para realizar el procedimiento quirúrgico' se le citó con el nuevo facultativo el 21 de octubre de 2019 y `en dicha consulta se le expuso la necesidad de realizar una osteotomía de tibia para corregir la desrotación y se resolvieron todas las dudas del paciente'.

Según el informe, el paciente presentó una complicación propia de fracturas diafisarias de tibia, dicha complicación es posible tanto en el tratamiento con yeso como con el tratamiento quirúrgico y considera que la consolidación en excesiva rotación interna es multifactorial.

Manifiesta que acudió a diez consultas de control, con los correspondientes estudios radiológicos, y entiende que el seguimiento fue correcto, en forma y plazos.

Señala que aunque el paciente solicitó nueva consulta para aclarar dudas de la intervención, lo que fue solicitado por el facultativo 'desconocemos porqué esa consulta nunca se realizó, probablemente porque el paciente, para aquel entonces ya estaba en tratamiento en la Clínica Cemtro como se deduce de las fechas de los informes de la clínica aportados por el paciente' e informa que 'la cirugía ofertada y realizada por los facultativos de la clínica Cemtro fue la misma que se le ofertó al paciente en este centro (osteotomía)' y si el paciente no deseaba cirugía en el Hospital Universitario Rey Juan Carlos pudo haber ejercido su derecho a la libre elección para ser atendido en otro centro del SERMAS.

Obra en el procedimiento informe del Servicio de Rehabilitacióndel citado centro hospitalario de 20 de mayo de 2020, en el que se relata que cuando el reclamante acudió el 17 de junio de 2019 al citado servicio, tras la retirada de inmovilización, se encontraba con movilidad muy limitada del tobillo, dolor leve, marchaba con dos muletas por exteriores y una por casa. El tratamiento consistió en trabajar la recuperación del tobillo, reeducación de la marcha y tonificación global del miembro inferior derecho. Posteriormente fue revisado, el 24 de julio y el 25 de septiembre de 2019, se le explicó que el Servicio de Traumatología había solicitado un estudio radiográfico previo a su inclusión en lista de espera quirúrgica para la corrección de malrotación externa y fue dado de alta el 17 de octubre de 2019. Señala el informe que se le explicó que el tratamiento de fisioterapia tenía carácter 'paliativo y mantenimiento sin objetivos funcionales hasta decisión por parte de Traumatología de posible tratamiento quirúrgico' se indica que recibió 33 sesiones de tratamiento en Rehabilitación.

Por su parte, en el Informe de la Inspección Sanitaria de 3 de febrero de 2021, después de fijar los antecedentes del caso y establecer las consideraciones médicas oportunas, se indica, respecto de la decisión de inmobilizar el miembro fracturado y no proceder al Tratamiento quirúrgico que ' Esa decisión de proceder en el caso de este paciente a realizar tratamiento conservador, se valora correcta, prevista por la especialidad en las circunstancias de ser fractura diafisaria, cerrada, sin desplazamiento significativo , con eje tolerable'.

La valoración , en síntesis , que de todo ello puede emitir esta Inspección Médica es:

Considerada la opción de tratamiento conservador de esta fractura como una de las posibles establecidas, dadas sus características , se valora también que su seguimiento se considera adecuado . Como se ha expuesto , se haya registrado que no se objetivaba alteración del eje mediante radiología aún en fecha 10 de junio de 2019.

Explorado el paciente por otra especialidad (Rehabilitación) , éste no halló clínicamente la malposición en rotación externa a 17 de junio de 2019. Sí se objetivó y claramente en fecha 24 de julio de 2019. En la cita siguiente con COT, el 23 de septiembre se constata la misma y se procede a su estudio y programación de tratamiento (quirúrgico), como se ha detallado en los puntos 5.12 , 5.14 , 5.15 y 5.16.

El diagnóstico y (programación de) tratamiento, pues, de la complicación, se consideran acometidos en modo y tiempos razonablemente correctos. El 8 de octubre 2019 se incluyó al paciente en Lista de Espera Quirúrgica , tras las pruebas realizadas.

El paciente optó por recibir el tratamiento quirúrgico en otro ámbito sanitario . Por todo lo reseñado sobre las actuaciones del Servicio de COT actuante, se considera que los actos realizados no son incorrectos , a pesar de la complicación sufrida.

El Informe de la Inspección concluye que La asistencia sanitaria reclamada por D. Abelardo, prestada a cargo de SERMAS por parte del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de la localidad de Móstoles (Madrid), desde el 8 de noviembre de 2018, no se objetiva con realización de actos incorrectos, a pesar de la complicación sufrida, con necesidad de reparación quirúrgica.

Por la parte actorase ha aportado a este procedimiento informe médico pericial elaborado por Dña. Josefina, Doctora en Medicina y Cirugía, especialista en Traumatología y Cirugía ortopédica, en el que tras describir el objeto, las fuentes, la evolución y situación actual, se formulan consideraciones médico legales y se analiza praxis médica. En este análisis se afirma que por primera vez el 24 de julio de 2019 ' consta exploración del estado rotacional del miembro por el medico rehabilitador (recordemos que esta rotación extrema no se produce de la noche a la mañana y ya se vio en las radiografías de control de las revisiones previas) y que debió ser valorada de forma precoz en traumatología con la simple exploración física, y si existían dudas solicitando radiografias oblicuas, tele radiografia o incluso TAC'.

Se afirma que ' Esta proyección oblicua debió realizarse de forma precoz al paciente y asociarse a una exploración física personal del estado del miembro, que hubiera evidenciado a simple vista la gran malrotación externa que presenta la fractura'.

Las conclusiones reativas a la praxis médica son las siguientes:

En el presente caso, a criterio del perito firmante, el servicio de traumatología del Hospital Rey Juan Carlos no actuó acorde a la 'lex artis' en los siguientes momentos del proceso:

-A pesar de seguir de forma periódica en consultas externas al paciente de su fractura de tibia no intervenida quirúrgicamente, y evidenciándose desde la primera consulta que la fractura se había ligeramente desplazado, no se realizaron en la evolución ni radiografías oblicuas para complementar las dos proyecciones radiológicas y evidenciar el estado de rotación, ni tele radiografías.

-Desde la consulta de fecha 12-02-2019, las radiografías seriadas demuestran una inadecuada rotación del miembro que no fue diagnosticada ni tratada de forma precoz por los traumatólogos.

Una vez que se quito el yeso tampoco se realizó una simple exploración en bipedestación en carga del miembro que hubiera puesto de manifiesto la importante rotación que se veía en las radiografías.

-No es hasta que se remite a rehabilitación cuando el medico rehabilitador (a los 10 meses de la fractura) y con una simple exploración física evidencia la gran malrotación del miembro.

-En ese momento traumatología ya si realiza la tercera proyección radiológica oblicua y evidencia la malrotación y asocia una tele radiografía de miembros inferiores donde se evidencia la severa rotación del miembro.

-Ante esta gran malrotación, evidenciada de forma tardía ya no se podía optar por tratamiento conservador ni quirúrgico simple con manipulación para reducir la fractura y síntesis simple con placa o clavo que se hubiera podido realizar de detectarse de forma precoz la malrotación.

-En este momento evolutivo ya solo cabe plantearse una cirugía mucho más compleja que conlleva romper de nuevo el hueso y 'darle unos cortes para alinearlo', lo que llamamos osteotomía, y luego realizar síntesis aplicando injerto.

Se afirma que ' las secuelas actuales del paciente, incluidas las complicaciones derivadas de la necesaria cirugía de corrección de la rotación, están en directa relación con no haber diagnosticado y tratado de forma precoz la importante rotación externa en la que estaba consolidando la fractura'.

Y se realiza siguiente valoración:

- SECUELAS:

-Talalgia postraumática inespecífica. (Puntos posibles de 1 a 5).

PUNTOS OBTENIDOS: 4 PUNTOS.

-Anquilosis tibio tarsiana en posición funcional. (Puntos posibles 12).

PUNTOS OBTENIDOS: 6 PUNTOS.

-Perjuicio estético moderado. (Puntos posibles de 7 a 13).

PUNTOS OBTENIDOS: 9 PUNTOS.

- CIRUGÍAS REALIZADAS

- PERIODO DE PÉRDIDA TEMPORAL DE CALIDAD DE VIDA: Periodo de perdida temporal de calidad de vida: 653 días (siendo 14 días de carácter grave y 639 días de carácter moderado).

- PERJUICIO MORAL POR PERDIDA DE CALIDAD DE VIDA RELACIONADA CON SECUELAS.

- TRATAMIENTO MEDICO, QUIRURGICO Y REHABILITADOR REALIZADO EN LA CLINICA CEMTRO.

-

En el dictamen pericial se alcanzan las siguientes conclusiones:

'1-Con fecha 08-11-2018 el paciente es diagnosticado de fractura del tercio distal de la Tibia derecha, decidiéndose realizar tratamiento conservador con yesos.

2- En el presente caso, a criterio del perito firmante, el servicio de traumatología del Hospital Rey Juan Carlos no actuó acorde a la 'lex artis' en los siguientes momentos del proceso:

-A pesar de seguir de forma periódica en consultas externas al paciente de su fractura de tibia no intervenida quirúrgicamente, y evidenciándose desde la primera consulta que la fractura se había ligeramente desplazado, no se realizaron en la evolución ni radiografías oblicuas para complementar las dos proyecciones radiológicas y evidenciar el estado de rotación ni tele radiografías.

-Desde la consulta de fecha 12-02-2019, las radiografías seriadas demuestran una inadecuada rotación del miembro que no fue diagnosticada ni tratada de forma precoz por los traumatólogos.

-Una vez que se quito el yeso tampoco se realizó una simple exploración en bipedestación en carga del miembro que hubiera puesto de manifiesto la importante rotación que se veía en las radiografías.

-No es hasta que se remite a rehabilitación cuando el médico rehabilitador (a los 10 meses de la fractura) y con una simple exploración física evidencia la gran malrotación del miembro.

-En ese momento traumatología ya si realiza la tercera proyección radiológica oblicua y evidencia la malrotación y asocia una tele radiografía de miembros inferiores donde se evidencia la severa rotación del miembro.

-Ante esta gran malrotación, evidenciada de forma tardía ya no se podía optar por tratamiento conservador ni quirúrgico simple con manipulación para reducir la fractura y síntesis simple con placa o clavo que se hubiera podido realizar de detectarse de forma precoz la malrotación.

-En este momento evolutivo ya solo cabe plantearse una cirugía mucho más compleja que conlleva romper de nuevo el hueso y 'darle unos cortes para alinearlo', lo que llamamos osteotomía, y luego realizar síntesis aplicando injerto.

3- Las secuelas actuales del paciente, incluidas las complicaciones derivadas de la necesaria cirugía de corrección de la rotación, están en directa relación con no haber diagnosticado y tratado de forma precoz la importante rotación externa en la que estaba consolidando la fractura.

4- Empleamos la ley 35/2015 para valorar el dño corporal derivado de la negligencia médica que estima el perito firmante:

-Talalgia postraumática inespecífica. (4 Puntos).

-Anquilosis tibio tarsiana en posición funcional. (6 Puntos). -Perjuicio estético moderado. (9 Puntos).

5-Procede valorar las tres cirugías realizadas al paciente.

6- Periodo de perdida temporal de calidad de vida: 653 días (siendo 14 días de carácter grave y 639 días de carácter moderado).

7-Procede valorar un perjuicio moral por perdida de calidad de vida de carácter leve.'

SEXTO.- Decisión de la controversia: pérdida de oportunidad e indemnización.

En este procedimiento debe determinarse si, a la vista de las pruebas practicadas, puede apreciarse o no mala praxis respecto de la atención dispensada al actor en el tratamiento y seguimiento de la fractura de tibia y peroné que sufrió.

En primer lugar, debe afirmarse, como hace la entidad codemandada y se recoge en la resolución recurrida refieréndose a las conclusiones alcanzadas en el informe de la inspeción médica, que el tratamiento que le fue dispensado al actor era correcto y una opción perfectamente válida al tratarse de una fractura diafisaria cerrada, sin desplazamiento significativo y con eje tolerable. Carece de toda prueba la afirmación contenida en su escrito de demanda de que la inmovilización a la que fue sometido el actor en fecha 8 de noviembre de 2018 fue realizada dejando el pie derecho en una rotación externa evidente. Por el contrario, resulta acreditado que la complicación que sufrió el paciente obedeció a una complicación propia de la fractura que es posible tanto en el tratamiento con yeso como con el tratamiento quirúrgico. De hecho, en el Informe de la Inspección se afirma, y no se ha rebatido debidamente esta afirmación, que 'la decisión de proceder en el caso de este paciente a realizar tratamiento conservador, se valora correcta, prevista por la especialidad en las circunstancias de ser fractura diafisaria , cerrada , sin desplazamiento significativo , con eje tolerable'.

Cuestión distinta es la que se refiere a la detección de la rotación externa que presentó el actor. La parte demandante sostiene que hubo una ausencia de control y comprobación durante las revisiones que tuvieron lugar durante los meses siguientes en los que se afirma que se advirtió de tal circunstancia a los distintos facultativos que le asistieron. En el informe pericial aportado por la parte actora se sostiene que se debieron realizar proyecciones oblicuas para valorar el estado de rotación del miembro y se relatan las distintas revisiones a las que fue sometido el actor en las que no consta que se explorase el eje de forma directa. Se relata que no fue hasta la revisión del médico rehabiltador realiazada el 24-07-2019 cuando se pudo evidenciar la existencia de una rotación externa de pierna derecha bastante llamativa respecto a la izquierda. Se considera que esta rotación debió ser valorada de forma precoz en traumatología con la simple exploración física y si existían dudas, solicitando radiografías oblicuas, tele radiografía o incluso TAC. Se considera que ante esta gran malrotación evidenciada de forma tardía, ya no se podía optar por tratamiento conservador ni quirúrgico estándar con manipulación para reducir la fractura y síntesis simple con placa o clavo, cirugía que se afirma sí se hubiera podido realizar de detectarse de una forma precoz la malrotación.

La parte actora considera que a pesar del deguimiento periódico en consultas externas al paciente de su fractura de tibia y evidenciándose desde la primera consulta que la fractura se había ligeramente desplazado, no se realizaron en la evolución radiografías oblicuas para complementar las dos proyecciones radiológicas y evidenciar el estado de rotación, ni tele radiografías.

Se afirma que las radiografáis seriadas demuestran una inadecuada rotación del miembro que no fue diagnosticada ni tratada de forma precoz por los traumatólogos.

Una vez que se quitó el yeso tampoco se realizó una simple exploración en bipedestación en carga del miembro que hubiera puesto de manifiesto la importante rotación que se veía en las radiografías. No es hasta que se remite a rehabilitación cuando el médico rehabilitador (a los 10 meses de la fractura) y con una simple exploración física evidencia la gran malrotación del miembro.

En ese momento, traumatología ya si realiza la tercera proyección radiológica oblicua y evidencia la malrotación y asocia una tele radiografía de miembros inferiores donde se evidencia la severa rotación del miembro.

Ante esta gran malrotación, evidenciada de forma tardía, ya no se podía optar por tratamiento conservador ni quirúrgico simple con manipulación para reducir la fractura y síntesis simple con placa o clavo que se hubiera podido realizar de detectarse de forma precoz la malrotación.

Se considera, por tanto, aunque no se expresa con estos términos, que se ha producido una pérdida de oportunidad vinculada al retraso en el diagnóstico de la malrotación que padeció el actor.

Frente a estas consideraciones, la entidad codemandada se remite a los informes que obran en la historia clínica en la que se afirma que el seguimiento fue correcto en forma y plazo (así lo afirma el jefe de servicio de Cirugía Ortopédico y Traumatología del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de 2 de julio de 2020). Por su parte, en el informe de la inspección, se afirma quedadas sus características , se valora también que su seguimiento se considera adecuado. Como se ha expuesto, sin que se haya registrado que no se objetivaba alteración del eje mediante radiología aún en fecha 10 de junio de 2019 .

Explorado el paciente por otra especialidad (Rehabilitación) , éste no halló clínicamente la malposición en rotación externa a 17 de junio de 2019 . Sí se objetivó y claramente en fecha 24 de julio de 2019.

No obstante, ni la Administración demandada ni la entidad codemandada han justificado debidamente que la malrotación no apareciera hasta el momento en el que fue detectada por el servicio de rehabilitación ni que no se pudiera haber detectado mediante las pruebas que apunta la perito de forma más precoz.

En estas circunstancias, y realizando una valoración conjunta de la prueba practicada, debe concluirse que se ha producido un retraso en el diagnóstico de la patología que sufrió el actor lo que le produjo la pérdida de oportunidad de que se hubiera podido haber sometido a una tratamiento distinto de haberse detectado con anterioridad.

Recordemos que la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste (entre otras, STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5893/2006 ).

Reconocida la pérdida de oportunidad, debe descartarse la mala praxois en el tratamiento que sufrió posteriormente en el actor. De un lado, porque se le practicó inicialmente en un centro privado, al que acudió pudiendo haberse sometido a la intervención que le fue practicada en la sanidad pública. De otro, porque no se ha constatado que el resto de interevnciones a las que fue sometido en la sanidad pública no fueran acordes a la lex artis.

Una vez delimitado el retraso debe determinarse la indemnización que debe concederse para lo que debemos analizar la prueba que se ha aportado a este procedimiento respecto de los daños que ha sufrido el paciente y relacionarlos con el grado de probabilidad de que el diagnóstico precoz hubiera evitado tales perjuicios.

Sobre este particular, la parte actora incluyó en su demanda una valoración sobre la base del informe pericial aportado junto con su escrito de demanda, sobre la base del cual solicita una indemnización de SETENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA CINCO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (70.635,95 EUROS).

Ahora bien, esta valoración se refiere a todas las consecuencias que se consideran que se han de anudar a las intervenciones a las que fue sometido el actor que no pueden vincularse con el retraso en el diagnóstico que ha sido apreciado.

Este Tribunal no se encuentra vinculado por las anteriores valoraciones por cuanto que de un lado no son vinculantes y, en todo caso, habrían de ser matizadas al encontrarnos, como se ha indicado, ante una pérdida de oportunidad. En estas circunstancias, y tomando en consideración todos los elementos que se han acreditado en este procedimiento, se considera apropiada una indemnización que se fija, a tanto alzado, en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 €), cantidad que se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.

En estas circunstancias, procede ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación inicialmente presunta y posteriormente expresa mediante la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 22 de octubre de 2021, número 1355/21, por la que se resuelve DESESTIMAR la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Abelardo, por la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital universitario Rey Juan Carlos (R.P. 429/21- SIPARP 202004011574) y se fija una indemnización de VEINTE MIL EUROS (20.000 €). Dicha cantidad se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, costas procesales a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo número 666 2021seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la representación procesal de D. Abelardo contra la desestimación inicialmente presunta y posteriormente expresa mediante Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 22 de octubre de 2021, número 1355/21, por la que se resuelve DESESTIMAR la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. Abelardo, por la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital universitario Rey Juan Carlos (R.P. 429/21- SIPARP 202004011574), la cual ANULAMOS y DECLARAMOS la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, la condenamos a que indemnice a la recurrente en la cantidad total de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros), actualizada al momento de la presente resolución.

SEGUNDO.-NO procede imponer las costas procesalesdevengadas en la presente instancia a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0666-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0666-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.