Sentencia Administrativo Nº 946/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 223/2004 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00946/2007

Recurso núm.: 223/04

Ponente: Sra. Amparo Guilló Sánchez Galiano.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm.946

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la villa de Madrid, a 5 de julio de 2007.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm.223/04 interpuesto por don Ignacio , que actúa en su propio nombre, contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 19 de enero de 2004, por la que se desestimó la solicitud del actor de percibir idéntica gratificación o cuantía por comisión de servicios durante el tiempo de permanencia en Bosnia Herzegovina formando parte del contingente de las Fuerzas de Estabilización de Paz, en cantidad idéntica a la percibida por los miembros de las Fuerzas Armadas; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anule el acto impugnado, declarando el derecho que asiste al recurrente para percibir "idéntica gratificación o cuantía por comisión de servicios durante el tiempo de permanencia en Bosnia Herzegovina formando parte del contingente de las Fuerzas de Estabilización de Paz, en cantidad idéntica a la percibida por los miembros de las Fuerzas Armadas, y se le abone la diferencia cobrada de menos, con los intereses legalmente establecidos".

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 4 de julio de 2.007 , teniendo así lugar.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente proceso interesa el recurrente, componente en activo de la Guardia Civil, se deje sin efecto la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 19 de enero de 2004 por la cual se desestimó su petición sobre equiparación de las retribuciones percibidas en la misión que desempeñó en Bosnia Herzegovina desde el 15 de mayo al 15 de septiembre de 2000 y desde el 31 de julio de 2002 al 6 de noviembre del mismo año, con las devengadas en igual misión por un militar de su mismo empleo.

En concreto, reclama se le reconozca el derecho a percibir la gratificación asignada a los miembros de las Fuerzas Armadas que, como él, fueron destinados en comisión de servicios a Bosnia formando parte del contingente de las Fuerzas de Estabilización de Paz, con abono de las diferencias correspondientes y de los intereses legales.

Dicha gratificación tenía su origen en las Normas Técnicas 2/96 y 2/97 del Cuartel General del Ejercito y concordantes resoluciones de la Subsecretaría de Estado de Defensa dictadas en relación al personal militar que participó en la denominada Operación Sierra-Foxtrot, y considera que le es de aplicación por cuanto su misión en el territorio de Bosnia Herzegovina y en KOSOVO tenía un carácter estrictamente militar -ocupaba un puesto de Policía Militar en Mostar bajo la dependencia orgánica del Ministerio de Defensa y funcional de la OTAN-, en todo idéntica a la desempeñada por los restantes miembros del contingente español integrados en las Fuerzas Armadas que sí cobraban los emolumentos previstos en la citada Norma Técnica.

Considera entonces que al denegársele dicha retribución se ha operado un trato discriminatorio, contrario al principio de igualdad garantizado en el artículo 14 de la Constitución, invocando en su apoyo diversos pronunciamientos judiciales que habrían reconocido iguales reclamaciones a la que aquí se plantea.

Por su parte, tanto la Resolución impugnada como la contestación a la demanda del Abogado del Estado destacan el hecho de que la Guardia Civil no forma parte de las Fuerzas Armadas, estando sometida a un régimen normativo propio y diferenciado que excluiría la posibilidad de apreciar la discriminación al partirse de situaciones distintas que han de ser por ello objeto de un trato también diferente; remitiéndose a las peculiaridades de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre .

SEGUNDO.- Sobre idéntica cuestión a la aquí analizada ha tenido, en efecto, ocasión de pronunciarse esta Sección en anteriores Sentencias (de fechas 16 de mayo y 16 de junio de 2001, o la mas reciente de 15 de octubre de 2004 , entre otras), cuyo criterio resulta plenamente trasladable al supuesto enjuiciado.

Como entonces se decía, la cuestión de fondo se reconduce a determinar si el recurrente, en su condición de Guardia Civil, tiene derecho a cobrar iguales cantidades que las cobradas por los miembros de las Fuerzas Armadas destacadas en Misión de Paz en Bosnia Herzegovina y por el concepto previsto en las reiteradas Normas Técnicas 2/96 y 2/97.

Es claro que el actor, como miembro de la Guardia Civil, está sometido al régimen retributivo de dicho Cuerpo; y ciertamente la Guardia Civil tiene una especial naturaleza que, aunque militar, se regula por un régimen distinto al de las Fuerzas Armadas.

De hecho, el Real Decreto 1494/91 se refiere a las Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas, mientras que la Guardia Civil se encuentra comprendida en el Real Decreto 311/88 de Régimen Retributivo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuyo artículo 1 incluye a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil entre los afectados por su regulación.

Sin embargo, son Personal Militar como se sigue de lo establecido en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y de la ley 42/1999, de 25 de noviembre , que regula su Régimen y que de forma expresa les atribuye dicha condición en su artículo 2.1 .

Ahora bien, la Guardia Civil como tal no es parte de las Fuerzas Armadas aunque tenga la condición de "militar" mencionada, lo que tiene trascendencia en materia retributiva al generar dos regímenes diferentes. Y ello obliga a plantearse si efectivamente debe tener las consecuencias que se establecen en la resolución administrativa que se impugna.

En este sentido, ha de destacarse que el recurrente permaneció en Bosnia-Herzegovina formando parte del contingente de Fuerzas de Estabilización para la Paz, desde el 15 de mayo al 15 de septiembre de 2000 y desde el 31 de julio de 2002 al 6 de noviembre del mismo año, percibiendo durante este periodo sus retribuciones básicas y complementarias de acuerdo con el RD 311/88, de 30 de marzo y normas que lo complementan, así como las indemnizaciones por razón del servicio conforme a lo prevenido en el Real Decreto 236/88, de 30 de marzo .

Sin embargo, el concepto retributivo que aquí se discute es otro, el fijado por las Norma Técnicas 2/96 y 2/97, dictadas por la Dirección de Asuntos Económicos del Ministerio de Defensa en relación al personal militar que participó en la denominada Operación Sierra-Foxtrot.

Partiendo del hecho indiscutible y en realidad indiscutido de que las funciones del personal español desplazado a Bosnia- Herzegovina eran idénticas, tanto si eran miembros de las Fuerzas Armadas como de la Guardia Civil, la Resolución que se impugna confirma una diferencia en las retribuciones que no está basada en realidad en la normativa propia -y distinta- aplicable a cada Cuerpo, sino que se constituye como una gratificación por el desempeño de una misión que es del todo idéntica en los dos casos pero que se reconoce tan sólo a las Fuerzas Armadas y no a la Guardia Civil, cuyos miembros perciben en consecuencia una cantidad inferior no compensada por otros conceptos.

Esta situación vulnera entonces el principio de igualdad al ser las situaciones de partida las mismas y sin que sirva como elemento diferenciador el hecho de que se trate de dos Cuerpos con diferentes sistemas retributivos, toda vez que la diferencia se establece sobre la base de un concepto ajeno, una gratificación especial por el hecho de estar destinado en las Fuerzas de la DMNSE en Bosnia-Herzegovina, en Misión de Estabilización de la Paz.

Es por ello por lo que la cantidad que deben recibir como gratificación, o comisión de servicio, debe ser idéntica para las personas que forman parte del contingente con independencia del Cuerpo de pertenencia, puesto que la diferencia retributiva se produce por ese solo concepto y éste se fija, precisamente, por el hecho de estar desplazados a Bosnia-Herzegovina. Como ha establecido el Tribunal Constitucional "para que se quebrante el principio de igualdad es preciso que el trato desigual carezca de justificación objetiva y razonable" y en este supuesto no existe tal justificación puesto que la diferencia retributiva se basa en un concepto fijado para las FAS pero no para la Guardia Civil, sin razón que justifique la diferencia, y para una situación concreta, en un destino determinado, en el que se encuentran miembros de ambos Cuerpos realizando idénticas funciones.

TERCERO.- Procede entonces, y sin necesidad de otros razonamientos, la íntegra estimación del recurso y consiguiente revocación de la Resolución contra la que se dirige, no apreciándose motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ignacio , que actúa en su propio nombre, contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 19 de enero de 2004, por la cual se desestimó su petición sobre equiparación de las retribuciones percibidas en la misión desempañada en Bosnia Herzegovina con las devengadas en igual misión por un militar del mismo empleo que el recurrente, debemos anular y anulamos dicha Resolución, por ser contraria a Derecho; declarando en su lugar el que asiste al actor para percibir la misma gratificación reconocida a los miembros de las Fuerzas Armadas que, como él, formaron parte del contingente de las Fuerzas de Estabilización de Paz en Bosnia Herzegovina, por el tiempo en que estuvo integrado en dicho contingente desde 15 de mayo al 15 de septiembre de 2000 y desde el 31 de julio de 2002 al 6 de noviembre del mismo año, con abono de las diferencias que por el referido concepto procedieran y de los intereses legales que éstas hubieran devengado desde el momento en que debieron ser satisfechas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.