Sentencia Administrativo Nº 947/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2/2012 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso ordinario (Ley 1998) 2/2012

S E N T E N C I A Nº 947/2014

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados:

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a 1 de diciembre de 2014

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIAen el recurso contencioso administrativo nº 2/2012, interpuesto por Dª. Isabel , representada por la Procuradora Dª. EMMA NEL.LO JOVER y asistida por la Letrada Dª. Mª DOLORES PARDO TERUEL, contra el DEPARTAMENT DE SALUTrepresentado y asistido por el LETRADO DE LA GENERALITAT y en el que figura como parte codemandada D. Mario , representado por el Procurador D. FCO. LUCAS RUBIO ORTEGA y asistido por la Letrada Dª CONSOL RUL CARRERA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Conseller de Salut de fecha 2 de noviembre de 2011, que resuelve y deniega la petición de la recurrente para que se certifique silencio administrativo positivo del recurso de alzada interpuesto contra las peticiones de apertura de una nueva oficina de farmacia en el ABS de Agramunt y contra la resolución dictada, el 27 de marzo de 2012, por el Conseller de Salut que desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la desestimación presunta de sus solicitudes de 9 y 27 de julio de 2007.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día 31 de octubre de 2014, a la hora señalada.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la debida resolución del presente litigio, es oportuno consignar los siguientes datos:

1.- En fechas 9 y 27 de julio de 2007 la actora solicitó la autorización de una oficina de farmacia en el área básica de salud (ABS) de Agramunt.

2.- El 10 de junio de 2008 interpuso recurso de alzada contra la desestimación presunta por silencio administrativo de sus solicitudes. Segun el cálculo que efectúa, la población necesaria de ABS para autorizar la 3ª oficina de farmacia, habida cuenta de su calificación, era de 7.500 habitantes y se había alcanzado cuando formuló sus solicitudes; en concreto, había 7.504 y 7.525 habitantes los días 9 y 27 de julio de 2007, respectivamente.

3.- La Consellera de Sanidad, mediante resolución de 25 de julio de 2008, acuerda suspender el término máximo legal para resolver el mencionado recurso de alzada y requerir al Colegio de Farmacéuticos de Lleida (CFL) para que resuelva las solicitudes de autorización pendientes anteriores a las de la actora.

Debe significarse que, entradas durante el año 2007, había pendientes de resolver 14 solicitudes de autorización para ese ABS con anterioridad al 9 de julio, una presentada entre el 9 y el 27 de julio, y 63 posteriores a esta fecha.

Contra ese acuerdo de la Consellera se interpuso por la actora recurso contencioso administrativo nº 455/2008 ante esta Sala y Sección.

4.- Por acuerdo de 25 de septiembre de 2008 el CFL deniega todas las autorizaciones presentadas antes del 9 de julio de 2007, y deja sin resolver, de un lado, la solicitud presentada entre las dos de la actora, y, de otro, todas las presentadas con posterioridad durante ese año 2007.

5.- Interpuesto recurso de alzada contra esta resolución de CFL por tres solicitantes que vieron denegada su petición, recae resolución de la Consellera, de fecha 27 de enero de 2011, por la que se desestima la pretensión de estos recurrentes en alzada y se acuerda levantar la suspensión ordenada en su resolución de 25 de julio de 2008.

6.- En fecha 17 de junio de 2011 se dicta sentencia por esta Sala y Sección en el recurso nº 455/2008 . Se ordena reponer las actuaciones administrativas para que la Consejería resuelva el recurso de alzada interpuesto en su día por la actora, toda vez que la suspensión del trámite para resolver no descansa en base legal, y se desestima la pretensión de la actora de haber obtenido la autorización solicitad por silencio positivo en base a los art. 43.2 y 115.2 de la Ley 30/1992 , pretensión ésta útima formulada en vía contenciosa. La sentencia entiende que hubo resolución dentro del plazo de tres meses del art. 115.2, y no inactividad de la Administración determinante del silencio, si bien la resolución dictada no era conforme al ordenamiento. La actora interpuso recurso de casación contra la sentencia.

7.- En julio de 2011 la Administración notifica a los interesados (entre ellos, la actora) el contenido de las resoluciones de la Consellera de 25 de julio de 2008, de la resolución del CFL de 25 de septiembre de 2008 y de la sentencia mencionada, para que aleguen lo que estimen oportuno en el recurso de alzada interpuesto por la actora el 10 de junio de 2008 .

8.- La recurrente formula alegación el 25 de julio de 2011 en el sentido de haber obtenido por silencio la autorización. En primer lugar porque, al declarar que no había causa legal para suspender el término máximo para resolver, la falta de resolución a la fecha determina la autorización por silencio. Y en segundo lugar porque había transcurrido el plazo de tres meses para resolver un recurso de alzada contra una desestimación presunta por silencio, tanto si el 'dies a quo' es la fecha en que se acordó la suspensión (5 de noviembre de 2008), la fecha máxima que tenía el Departamento para resolver el recurso de alzada (10 de diciembre de ese año), o la fecha en que levantó la suspensión del término para resolver (27 de enero de 2011), aunque entiende que no sería procedente esta última.

9.- En fecha 3 de octubre de 2011 la Administración solicita la ejecución provisional de la sentencia dictada en el recurso nº 455/2008 .

10.- La actora solicita el 18 de octubre de 2011, al amparo del art. 43.5 de la Ley 30/1992 , por haber transcurrido tres meses desde la resolución de la Consellera de 27 de enero de 2011, que 's'emiti certificat acreditatiu del silenci administratiu positiu, del que es desprengui la concessió de l'autorització per a l'obertura d'una nova oficina de farmàcia, la tercera, a l'ABS Agramunt segons petició formulada per que subscriu el passat 9-07-2007, emeten el referit certificat en un termini no superior a 15 dies'.

11.- Mediante oficio del titular del Departament de Salut, de fecha 2 de noviembre de 2011, se pone de manifiesto que 'el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha admès a tràmit, la sol·licitud d'execució provisional presentada pel Departament de Salut de la Sentència esmentada, execució que comporta a més de reposar actuacions, dictar resolució expressa en relació amb les sol·licituds de la senyora Isabel de 9 de juliol i 27 de juliol de 2007 de l'ABS Agramunt'; así como que 'a la vista del que s'ha exposat i a l'empara de la Sentència 448/2011 de 17 de juny de 2011 , no procedeix un pronunciament per l'Administració sobre la pretensió de silenci positiu atès que el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ja s'hi ha pronunciat, qüestió alhora objecte de recurs de cassació per la mateixa senyora Isabel ', como se indica literalmente.

12.- Por auto de esta Sala y Sección de 3 de noviembre de 2011 se deniega la ejecución provisional solicitada por el Departament.

13.- La actora reitera en escrito de 10 de ese mes de noviembre su petición de emisión de certificado de silencio administrativo positivo.

14.- En fecha 24 de noviembre de 2011, la funcionaria responsable de 'Gestión Jurídica y Convenios' del Departament le da traslado a la actora de un informe emitido por la Asesoría Jurídica de la Consejería. El informe concluye en los siguientes términos:

'El Departament de Salut actualment no pot dictar resolució expresa de les sol·licituds presentades per la senyora Isabel de 7 y 27 de juliol de 2007 com a conseqüència de la interposició del recurs de cassació i de la interlocutòria que desestima l'execució provisional de la Sentència sol·licitada per la representació de la Generalitat.

El Departament de Salut no pot tampoc valorar si s'ha produït el silenci perquè el Tribunal Suprem s'ha de pronunciar sobre la Resolució de 25 de juliol de 2008 i per tant, el que es decideix afectarà als actes administratius posteriors'.

15.- La actora interpone el 5 de enero de 2012 el presente recurso contencioso administrativo 'contra la Resolución emitida por el Conseller de Salut de fecha 2 de noviembre de 2011 (notificada el 9-11-2011), que resuelve y deniega la solicitud de esta parte de emisión del certificado por silencio administrativo positivo y sobre el informe emitido por los servicios jurídicos de la Generalitat de fecha 24 de noviembre de 2011, que complementa y aclara los términos de la anterior Resolución recurrida.'

16.- El Tribunal Supremo declara, por auto de 2 de febrero de 2012 , la inadmisión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso nº 455/2008 .

17.- Mediante resolución de 27 de marzo de 2012 el Conseller desestima el recurso de alzada que interpuso la actora el 10 de junio de 2008 (cuyo plazo para resolver fue objeto de suspensión que luego se alzó). Se rechaza la obtención de la autorización por silencio positivo y, pasando al examen de la población existente, se concluye que no se había alcanzado el mínimo necesario en las fechas de 9 y 27 de julio de 2007. En concreto, 7.464 habitantes el 9 y 7.485 el día 27 de julio de 2007.

18.- Por auto de 3 de julio de 2012 se acordó ampliar el recurso contencioso administrativo a la anterior resolución desestimatoria del Departament.

19.- En consecuencia, el recurso contencioso que aquí se examina se dirige: a) contra la resolución del Conseller de 2 de noviembre de 2011 (e informe posterior) que resuelve y deniega la solicitud de la actora de emisión de certificado de silencio administrativo positivo; y b) contra la resolución del Conseller de 27 de marzo de 2012 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio de las solicitudes de autorización de oficina de farmacia formuladas por la actora el 9 y el 27 de julio de 2007.

Sin embargo, el 'petitum' de la demanda se contrae a la pretensión de que la sentencia ordene que 'se emita la certificación acreditativa del silencio positivo, y por tanto se conceda a mi mandante la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia, la tercera, en el ABS AGRAMUNT, según su petición de fecha 9-07-2007'.

No obstante, esta incongruencia omisiva de la petición es irrelevante en cuanto a la cuestión de si la autorización solicitada se ha obtenido o no en virtud del doble silencio, según lo dispuesto en los arts. 43.2 y 115.2 de la Ley 30/1992 , cuestión que se aborda seguidamente.

TERCERO.-De conformidad con estos preceptos que se acaban de citar, la regla general del silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado (como es el caso) es la de entender estimada la solicitud en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Acuerdo Comunitario Europeo establezca lo contrario; así como en los procedimientos de ejercicio del derecho de petición y aquéllos cuya estimación tuvieran como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público (art. 43.2, primer párrafo).

Y hay una contraexcepción: 'No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.' (art. 43.2, segundo párrafo y art.115.2).

En el caso de autos, de entre todos los datos consignados en la prolija exposición del precedente fundamento jurídico, hay que tener en cuenta los siguientes:

A) que efectivamente había transcurrido en exceso el plazo para resolver las solicitudes formulada por la actora el 9 y 27 de julio de 2007 cuando interpuso el recurso de alzada el 10 de junio de 2008;

B) que el significado del silencio era negativo tanto porque expresamente así lo admitió la actora (interpuso recurso de alzada contra la desestimación presunta por silencio de sus solicitudes), como por la aplicación de la excepción: se trata de supuesto en que se transfieran al solicitante facultades relativas al servicio público. En este sentido, basta remitirse a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 que dice:

'(...) nuestra Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de obtener la autorización de oficinas de farmacia por silencio, dado el carácter de servicio público que tienen las oficinas de farmacia, que se incluyen dentro de la exclusión del apartado segundo del artículo 43 de la Ley.

Y, esto es así, como nos recuerda nuestras sentencias de 28 de junio y 22 de febrero de 2011 (recurso 369/2010 y 6835, respectivamente), que con expresa cita a otras anteriores de 8 de noviembre de 2005 , 13 de marzo y 23 de abril de 2007 , señalábamos que es jurisprudencia reiterada la que considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación en los procedimiento cuyo objeto es decidir sobre solicitudes de autorización de oficinas de farmacia, ya que estas autorizaciones no dejan de transferir a quien las obtiene facultades relativas al servicio público, pues los establecimiento de farmacia, aunque no constituyan un servicio público en sentido estricto, sí son instrumentos necesarios e insustituibles para la adecuada y eficaz prestación del servicio público sanitario. No repugna así, sino todo lo contrario, que a tales procedimientos de autorización de oficinas de farmacia les sea de aplicación la segunda de las excepciones que prevé el inciso segundo del párrafo primero del número 2 del artículo 43 de la la Ley 30/1992 ...'

C) que, ciertamente, se produjo el doble silencio. Pasó el plazo de tres meses sin resolverse el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio. Desde luego, en todo caso, a partir de la resolución del Departament de 27 de enero de 2011, que expresamente alza la suspensión de dicho plazo que se había acordado en resolución anterior. Nada le impedía entonces resolver. Habia desaparecido la razón determinante de su decisión de esperar a hacerlo. La interposición del recurso contencioso no era óbice; no paralizaba el ejercicio de su potestad.

Se trata, por tanto, de determinar el alcance de la 'contraexcepción' del art. 43.2, segunda parte y 115.2 de la Ley 30/1992 .

CUARTO.-La actora -a la que secunda la interpretación de algunos Tribunales Superiores de Justicia- entiende que la contraexcepción rige en todos los casos; es decir, que el silencio positivo se producirá cuando no se resuelva en plazo la alzada, sea cual sea la naturaleza de la solicitud desestimada por silencio en instancia.

Por el contrario, no es de este parecer el Tribunal Supremo (cfr. sentencias de 10 de julio de 2006 y 23 de abril de 2007 ). Incluso la sentencia antes mencionada de 24 de julio de 2012 , afirma en un inciso omitido que cierra el último párrafo transcrito, que no repugna que a los procedimientos de autorización de oficinas de farmacia le sea de aplicación la segunda de las excepciones que prevé el inciso segundo del párrafo primero del número 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992 , 'que incluso rechaza la aplicación del efecto afirmativo del doble silencio'.

Pero es que, además, la sentencia del Alto Tribunal de 8 de enero de 2013 ha optado por una postura intermedia que no acoge ni la interpretación que parece literal (el silencio positivo universal, cualquiera que fuese lo solicitado en vía administrativa, lo que supondría que la Administración podría conceder por silencio simplemente con no resolver las dos peticiones formuladas por el administrado cualquier cosa imaginable aunque la Ley lo prohibiese o aunque perjudicase a terceros), pero tampoco acoge la interpretación restrictiva (el silencio negativo sin excepciones). Tan sólo niega el efecto de positivo al doble silencio cuando se trate de dominio público, servicio público o derecho de petición.

Dice la sentencia: 'Esta contraexcepción no debe regir en los casos de derechos de petición o de facultades relativas al dominio público, pero rige sin duda en los casos exceptuados del silencio positivo en el primer párrafo del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 . La lógica así lo impone: si el supuesto es de un recurso de alzada contra una desestimación presunta, de suyo va que se refiere a materia en la que, por excepción, no rige la norma general del silencio positivo, sino el negativo. En conclusión, la Ley 30/92 quiere que en los casos de desestimación presunta de un recurso de alzada interpuesto contra una desestimación presunta, el silencio sea positivo aunque en vía de petición rija, por otra Ley, el silencio negativo. Por lo tanto, producido el silencio (y por doble vez) la Administración podía dictar resolución en sentido contrario.'

En realidad, viene a afirmar lo mismo que la doctrina citada en la sentencia de 24 de julio de 2012 .

Por todo ello, procede rechazar la pretensión de la actora de que se emita certificado de silencio positivo, tal como formula en el suplico de su demanda.

QUINTO.-Como decía 'supra', en los dos últimos párrafos del fundamento jurídico primero, el suplico de la demanda se contrae exclusivamente a la pretensión relativa al silencio positivo, por lo que no cabria examinar si sus solicitudes de 9 y 27 de julio de 2007 reúnen los requisitos necesarios para otorgar la autorización pedida, extremo que rechaza la resolución impugnada de 27 de noviembre de 2012 (y sobre el que también se extiende la actora, aunque muy someramente, en sus escritos de demanda y conclusiones).

Pues bien, basta acudir a lo razonado por la meritada resolución de 27 de marzo de 2012 en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto sobre el empleo del número de contadores domiciliarios de agua potable en los municipios integrantes del ABS para calcular las viviendas de segunda residencia, al sistema empleado por la Administración, al cómputo de casas rurales y de residencias geriátricas, que no han sido desvirtuados por la actora.

SEXTO.-Procede por tanto, desestimar íntegramente el presente recurso, debiéndose imponer a la parte actora las costas del proceso con la limitación que se dirá, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1º Desestimar el presente recurso.

2º Imponer a la actora el pago de las costas procesales, en cuantía máxima de 2.000 euros y por mitad a ambas partes demandadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.