Sentencia Administrativo Nº 948/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 36/2010 de 09 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 36/2010

Parte apelante: Carlos Ramón

Representante de la parte apelante: JAUME GUILLEM RODRIGUEZ

Parte apelada: AJUNTAMENT DE MEDIONA

Representante de la parte apelada: ANGEL QUEMADA CUATRECASAS

S E N T E N C I A Nº 948/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a nueve de septiembre de dos mil once

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25/06/2009 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 12 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 440/2008, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra reclamación de responsabilidad patrimonial, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 5 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora impugna la Sentencia núm. 209, de 25 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 12 de Barcelona , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Ayuntamiento de Mediona en reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 99.990€. En la citada Sentencia se reconocía el derecho a obtener de la Administración demandada una indemnización de 3.396,46€ por el valor de los árboles talados y situación en qué quedó la finca, pero se rechazaba el derecho a obtener una indemnización por la constitución "de facto" de una servidumbre forzosa de paso al considerar el Juez a quo que los obligados al pago eran el órgano de gestión, la Junta de la urbanización o los propietarios de las fincas de la urbanización, en virtud de lo que establecen los art. 6 y 4 de la Ley autonómica 5/2003 .

La responsabilidad que se actuaba en el proceso se fundamentó en que el Ayuntamiento en su proceder no respetó el procedimiento establecido y en la medida en que su actuación, conforme a la Ley, solo podía ser subsidiaria, esto es, previo requerimiento a los legalmente obligados (art. 93 de la Ley 30/1992 ) y, caso de incumplimiento, entonces sí acudir a la ejecución subsidiaria prevista por ley, incluso previa multa coercitiva, para intentar conseguir el cumplimiento por los obligados principalmente por la ley catalana (art. 95 de la misma Ley ).

La parte apelante no cuestiona el valor de la indemnización atribuida en la sentencia de instancia a los árboles talados y otros conceptos indemnizados, pero sí que se le haya denegado la indemnización por la constitución de una servidumbre forzosa.

Alega que la Urbanización "Font del Bosc" tiene una antigüedad superior a 25 años por lo que ha sido recepcionada por el Ayuntamiento y forma parte del municipio como un núcleo urbano, equiparable al que podría ser el núcleo histórico como se puede deducir del "Documento resumen, alcance y determinaciones del POUM de Mediona" que aporta junto al escrito de apelación (pags. 3, 4, 7, 13 y 14, entre otras) lo que, a su juicio, pone de relieve que estamos ante suelo urbano, integrado en trama urbana, con un porcentaje de población del 35,2% del total del Municipio (pag. 13 y 3). De ahí que considera que el pago de la indemnización por la ocupación parcial de la finca, en virtud de la constitución de servidumbre forzosa, la tiene que asumir el Ayuntamiento al no existir ningún ente de gestión de la urbanización y sin perjuicio de que el citado pago sea repercutido a los propietarios de las fincas ubicadas en la urbanización, beneficiarios de la ocupación de la finca para realizar los trabajos de limpieza de la línea de 25 metros, prevista en la Ley 5/2003 .

En consecuencia, solicita que se dicte sentencia por la que se revoque la parte de la sentencia apelada con la que muestra su disconformidad, dando lugar al derecho a la indemnización por la ocupación de la finca para la realización de los trabajos establecidos en la Ley 5/2003 y la constitución forzosa de la servidumbre.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento demandado reconoce que efectuó la tala de los árboles en la franja prevista por la Ley en sustitución de los propietarios primeramente obligados a ello, al amparo del art. 4 de la Ley 5/2003 (el órgano de gestión y la Junta de la Urbanización -primer orden de prelación- y los propietarios -segundo orden de prelación). En relación con la servidumbre, considera que el art. 6 de la misma Ley en relación con el art. 566-10 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, establece la obligación de satisfacer una indemnización a cargo de los anteriormente mencionados, lo cual no se modifica por mucho que el Ayuntamiento haya procedido a la tala de árboles, ya que en aquel caso, como dice la sentencia, "l'Ajuntament doncs no assumeix en aquest punt una posición subsidiària". En consecuencia, considera que no procede la indemnización ahora reclamada, sino que debería acudir a la vía civil contra los obligados a constituir la servidumbre. Y ello por aplicación del art. 566-10-1 del Libro Quinto citado.

Añade, por lo demás, que la apelante introduce un argumento nuevo en esta segunda instancia cual es que la urbanización tiene una antigüedad de 25 años y que ha sido recepcionada por el Ayuntamiento. Al respecto, señala que tal argumento, que es el que pretende reforzar la obligación de la Administración a indemnizar al actor, desconoce igualmente lo establecido en el art. 6 de la Ley 5/2003 , que impone la obligación a los entes y propietarios en los términos citados. Y el hecho de la finca sea urbana no es un argumento que modifique la responsabilidad del pago por la constitución de la servidumbre forzosa de acceso a la franja de protección, responsabilidad que recae necesariamente, a falta de órgano de gestión o Junta de la Urbanización, en los propietarios de la urbanización, invocando seguidamente el principio "pendiente apellatione, nihil innovetur".

En consecuencia, resume sus motivos de oposición al recurso en: a) la servidumbre forzosa no se ha constituido, pues solo puede constituirse previo pago de una indemnización; b) no está obligada al pago que se reclama porque son los propietarios de la finca dominante quienes han de indemnizar al propietario del predio sirviente; c) el Ayuntamiento no tiene una posición subsidiaria en la constitución de la servidumbre forzosa; y d) la declaración de la servidumbre forzosa se ha de pedir ante la jurisdicción civil, ejercitándose a tal efecto las acciones procedentes.

TERCERO.- Vistos los términos en que se ha planteado el debate ya podemos avanzar que el recurso de apelación no puede prosperar.

De entrada, no se cuestiona que, en este caso, el Ayuntamiento ni siquiera comunicó al propietario afectado la actuación que iba a llevar a cabo en la propiedad del demandante mediante la tala de los árboles suficientes (190 de una antigüedad superior a los 50 años) para realizar el cortafuegos impuesto por la Ley, actividad que ha sido declarada ilegal, según expone la Sentencia de autos, por otra Sentencia previa, la nº 171/2008, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 7 de Barcelona . Luego partimos de una actividad anormal en relación con la tala de árboles.

En consecuencia, la indemnización que se concede en la instancia resulta de una actividad ilegal de la Administración que comportó unos daños que el particular no tenía el deber de soportar. Por los elementos de qué disponemos podemos afirmar que más bien se dio una vía de hecho pues, el propio Juez a quo lo reconoce, hubo una ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido. Los daños efectivos son evidentes: la tala de 190 árboles y el mal estado en que quedó la franja de protección.

Ahora bien, tal actividad solo tiene relación causa-efecto con los daños cuya indemnización reconoce la Sentencia, pero no con la que se reproduce en esta instancia por la constitución "material" de una servidumbre.

En relación con esta servidumbre, la Sentencia claramente indica que " Val a dir respecte la servitud d'accés que en efecte la servitud forçosa està prevista a la Llei 5/2003 i té na naturalesa materialment expropiatòria, de forma que cal aplicar en allò que s'escaigui la Llei d'expropiació forçosa, específicament l'obligació de pagament previ a l'ocupació -article 51 LEF-. No havent-se compensat la servitud, no es pot tenir com efectivament constituïda, de forma que no procedeix la seva compensació. D'altra banda, la compensació correspondria a [la] l'òrgan de gestió, a la junta de la urbanització o als propietaris en solidaritat i no a l'Ajuntament doncs no assumeix en aquest punt una posició subsidiària.

Cal rebutjar en conseqüència una compensació específicament referida a la constitució de la servitud forçosa d'accés, sense perjudici que aquesta compensació quedi pendent per part dels obligats .". Dicho razonamiento es asumido por el Tribunal.

De entrada, la Ley 6/1988, de 30 de marzo ya establecía en su art. 40.3 que "Los propietarios de terrenos forestales, las Agrupaciones de Defensa Forestal y las entidades locales de las zonas de alto riesgo de incendio forestal tendrán la obligación de adoptar las medidas adecuadas para prevenir los incendios forestales y deberán realizar por su cuenta los trabajos que les correspondan en la forma, plazos y condiciones contenidos en el Plan de Prevención, con las ayudas técnicas y económicas establecidas por la Administración.".

Lo que aquí se viene a reproducir -aunque con algún argumento nuevo cuya incidencia en este recurso de apelación se examinará más adelante- es si la apelante tiene derecho a ser indemnizada por la "constitución" de una servidumbre forzosa.

CUARTO.- Y tal pretendida indemnización es la que no puede prosperar. El dominio se presume libre, por lo que ni materialmente (ni formalmente pues en ello coinciden las partes) puede admitirse que se haya constituido una servidumbre (ni siquiera se ha acreditado este último extremo documentalmente, pues el pleito se fallo sin proposición de prueba alguna).

La servidumbre es el derecho real que grava parcialmente una finca, que es la sirviente, en beneficio de otra (la dominante) y puede consistir en el otorgamiento a ésta de un determinado uso de la finca sirviente o en una reducción de las facultades del titular o la titular de la finca sirviente. Los titulares del derecho de servidumbre pueden beneficiarse de la finca sirviente en la medida en que lo determine el título de constitución o el código civil de Cataluña (art. 566.1 y 2 de la Ley 5/2006, de de 10 de mayo). Y es que las servidumbres solo se constituyen por título, otorgado de forma voluntaria o forzosa.

Y, con arreglo al art. 566.10 , las "servidumbres forzosas sólo pueden establecerse previo pago de una indemnización igual a la disminución del valor de la finca sirviente afectada por el paso o canalización".

La ley 5/2003, de 22 abril, en su exposición de motivos, tras invocar el art. 40 de la Ley 6/1988, de 30 de marzo , ya citado, nos dice que, mediante el Decreto 64/1997, de 7 de marzo , se regularon una serie de medidas para prevenir los incendios forestales. Añade que estas medidas afectaban también a las urbanizaciones sin continuidad con la trama urbana y que la experiencia obtenida aconseja reforzar los instrumentos jurídicos que permitan hacer completamente efectivas las medidas preventivas. Por este motivo, la Ley dicta una serie de medidas de prevención de incendios forestales de obligado cumplimiento para las urbanizaciones, las edificaciones y las instalaciones próximas a los terrenos forestales, con las excepciones que en la misma se establecen; concreta la persona en quien recae la responsabilidad de llevarlas a cabo; establece una servidumbre en los terrenos incluidos en las franjas de protección; determina los instrumentos económicos para poder aplicar estas medidas, y regula el régimen sancionador en los casos de incumplimiento, puesto que el objeto de dicha Ley es establecer "medidas de prevención de incendios forestales en lo que concierne a las urbanizaciones que no tienen una continuidad inmediata con la trama urbana y que están situadas a menos de quinientos metros de terrenos forestales y a las edificaciones e instalaciones aisladas situadas en terrenos forestales, quedando excluidas las edificaciones e instalaciones destinadas a explotaciones agrícolas y ganaderas y las viviendas vinculadas a las mismas." (art. 1 ).

Es el art. 3 el que impone, entre otras, las siguientes obligaciones: "1. Las urbanizaciones, edificaciones e instalaciones a que se refiere el artículo deben cumplir las siguientes medidas de prevención de incendios forestales:

a)Asegurar la existencia de una franja exterior de protección de veinticinco metros de ancho a su alrededor, libre de vegetación seca y con la masa arbórea aclarada, que cumpla las características que se establezcan por reglamento.

b)Mantener el terreno de las parcelas no edificadas libre de vegetación seca y con la masa arbórea aclarada, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a.

Igualmente, el artículo 4 , determina quienes son los sujetos obligados en los siguientes términos: "1. Las obligaciones establecidas en el artículo 3 han de ser cumplidas por el órgano de gestión o la junta de la urbanización , que, si procede, ha de constituirse de acuerdo con las normas urbanísticas. En caso de que no se haya creado el órgano de gestión o la junta, las urbanizaciones deben constituir uno a fin y efecto de cumplir las mencionadas obligaciones.

2. Si no se ha constituido ninguna de las entidades a que se refiere el apartado 1, los propietarios de las fincas de la urbanización responden solidariamente del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 3 .

(.../...).

4. En relación con los trabajos de limpieza a que se refieren las letras a, b y e del artículo 3.1 , si los sujetos obligados no los han realizado, corresponde al ayuntamiento su realización. El ayuntamiento puede recurrir a la ejecución forzosa de dichas actuaciones en los términos establecidos por la normativa de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Asimismo, corresponden al ayuntamiento las tareas de limpieza de los viales y caminos internos y de acceso a la urbanización, de acuerdo con lo establecido en la legislación de régimen local." (la negrita es nuestra).

Y el artículo 6, regula la constitución de la servidumbre forzosa y derecho de acceso, al disponer que " 1 . En los terrenos incluidos en la franja de protección que regula el artículo 3.1 .a que no pertenecen a la urbanización se establece una servidumbre forzosa para acceder a la misma y efectuar en ella los trabajos de limpieza necesarios.

2. El acceso a los terrenos incluidos en la franja de protección ha de realizarse durante el tiempo estrictamente necesario para la realización de trabajos de limpieza, que ha de efectuarse por el punto menos perjudicial o incómodo para las fincas gravadas y, si es compatible, por el punto más conveniente para las fincas beneficiarias.

3. La servidumbre de acceso da derecho a una indemnización a cargo de los sujetos a que se refiere el artículo 4.1 y 2 , que consiste en el valor de la parte afectada de la finca sirviente y la reparación de los perjuicios que el paso pueda ocasionar.

4. En caso de que no se permita el acceso a una finca, puede realizarse, cuando proceda, la ejecución subsidiaria de los trabajos de limpieza que sean necesarios.

5. En todo lo no previsto en la presente Ley, es aplicable a la servidumbre el régimen establecido en el capítulo II de la Ley 22/2001, de 32 de diciembre, de Regulación de los Derechos de Superficie, Servidumbre y Adquisición Voluntaria o Preferente.

Dejando de lado el ámbito sancionador que también se recoge en la Ley, podemos afirmar que estamos ante una servidumbre legal, pues se constituye por imperio de la ley. Por esta misma razón tiene carácter forzoso y, en consecuencia, su constitución es imperativa.

Del mismo modo, la finca de la parte demandante está situada en una zona boscosa, concretamente en una urbanización alejada del núcleo urbano. Al respecto nos dice el Juez que: " Hom afegeix que (.../...) i el fet que la tala d'arbres s'ha efectuat en un terreny forestal, de forma que la propietat dels arbres no és privada ", extremo que no ha sido impugnado; del mismo modo, como se dirá, tampoco resulta probada la afirmación que hace el apelante de que la Urbanización fue recepcionada por el Ayuntamiento y forma parte del municipio como un núcleo urbano, equiparable al que podría ser el núcleo histórico.

Y por su situación geográfica, caso de constituirse una servidumbre, se convertiría en un predio sirviente por pertenecer a la finca el cortafuego.

La tala de árboles ha creado una franja de protección. Ésta se establece esencialmente a favor de los propietarios de las fincas. Y tal franja comporta, desde luego una vez constituida en forma la servidumbre, un derecho de paso para mantener libre de árboles y maleza la zona afectada pues en otro caso perdería su efectividad de cortafuegos, actividad que el propietario del predio sirviente no podrá impedir, por su carácter imperativo y forzoso.

Hemos pues de admitir que legalmente la constitución de una servidumbre forzosa ha de dirigirse inicialmente contra quienes aparecen como legalmente obligados. En principio. y en aplicación de los actos propios, invocado en la demanda el art. 6 , el actor habría de dirigirse al órgano de gestión o la Junta de la Urbanización (que se reconocen inexistentes pero que, en tal caso, su constitución viene también impuesta por la ley siempre que proceda de acuerdo con las normas urbanísticas) y, en otro caso, contra todos los propietarios de las fincas de la urbanización, que son quienes responden solidariamente del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley.

En consecuencia, es cierto que no se establece como obligado a la corporación local. Ello no quiere decir que dicha corporación haya de desentenderse de la consecución de las medidas que impone la ley. Ahora bien, una cosa es que no ejerza sus competencias y otra distinta que, ante tal omisión, se pueda directamente acudir al régimen indemnizatorio. En consecuencia, la vía para hacer que la ley se cumpla no es la de solicitar ab initio una indemnización por responsabilidad patrimonial sino la de instar a través de los cauces legales la constitución de la servidumbre forzosa.

En definitiva, la actividad administrativa generadora de responsabilidad, al amparo del art. 139 de la Ley 30/1992 , por lo que se refiere a este caso concluye, por el momento, con la reconocida en la Sentencia de instancia.

SEXTO.- Y si finalmente fuera cierto que la urbanización había sido recepcionada por el Ayuntamiento -lo que no podemos examinar aquí en este recurso de apelación porque no se planteó en la instancia y sobre ello ni el Ayuntamiento pudo ni defenderse o proponer, en su caso, prueba alguna pues ni siquiera se tiene una referencia registral ni el Juez a quo, cuya resolución se revisa, pudo pronunciarse- tal circunstancia producirá los efectos jurídicos que le son propios pero que por la misma razón antes dicha no podemos ahora a considerar.

En efecto, el art. 456.1 de la LEC , de aplicación supletoria a esta Jurisdicción, contiene la prohibición de introducir cuestiones nuevas en la apelación como principio fundamental de este recurso revisor en la medida en que impide al tribunal ad quem que examine cuestiones sobre las que el órgano de instancia no se ha podido pronunciar por no habérselas sometido las partes - pudiendo hacerlo- a su enjuiciamiento. Y es que el tribunal ad quem lo que hace es revisar el proceso, es decir, tanto las alegaciones fácticas y jurídicas vertidas en la instancia como, en su caso, la valoración de las pruebas practicadas, siempre dentro del límite marcado por la congruencia. Aquí, la cuestión introducida por la actora en modo alguno fue alegada en la instancia, por lo que el Juez a quo no pudo tenerla en cuenta, lo que ha de comportar, como se ha dicho, que este Tribunal no la pueda tener en consideración. Y por estas mismas razones, ello comporta que quede imprejuzgada tal nueva cuestión.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación habría de comportar la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, con arreglo a lo establecido en el art. 139 de la LJCA . No obstante, a la vista de la actuación de la Administración, al acudir a la vía de hecho, y teniendo en cuenta que estamos ante una cuestión jurídica compleja, el Tribunal estima que se está en el supuesto de apartado 2 del art. 139 , que justifica su no imposición.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Ramón contra la Sentencia arriba indicada.

2º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso de casación ordinario y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 20 de Septiembre de 2.011, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.