Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 948/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 436/2021 de 25 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 33 3 2021 0000419

SENTENCIA: 00948/2022

RECURSO P.O. nº 436/2021

RECURRENTES Doña Florinda; Doña Gabriela; Don Damaso; Doña Hortensia

PROCURADORA Doña Blanca Moutas Cimadevilla

LETRADO Don Rafael Pablo Sanz González

RECURRIDO Consejería de Salud del Principado de Asturias (SESPA)

SERVICIO JURÍDICO DEL

PRINCIPADO DE ASTURIAS

CODEMANDADO

PROCURADORA

LETRADA Doña Noemí García Esteban y María del Carmen Rodríguez Linde

Aseguradores Agrupados S.A.

Doña Pilar Oria Rodríguez

María Nieves Colio Gutiérrez

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinticinco de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 436/2021, interpuesto por doña Florinda, doña Gabriela, don Damaso y doña Hortensia, representados por la procuradora doña Blanca Moutas Cimadevilla y asistido por el letrado don Rafael Pablo Sanz González, contra la Consejería de Salud del Principado de Asturias (SESPA), representada y asistida por las letradas de sus Servicios Jurídicos doña Noemí García Esteban y doña María del Carmen Rodríguez Linde, siendo codemandado Aseguradores Agrupados S.A., representada por la procuradora doña Pilar Oria Rodríguez, y asistido por la letrada doña María Nieves Colio Gutiérrez, en materia de responsabilidad patrimonial.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 23 de noviembre de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-ACTUACIÓN IMPGUNABLES Y POSTURAS DE LAS PARTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora doña Blanca Moutas Cimadevilla, actuando en nombre y representación de doña Florinda, doña Gabriela, don Damaso y doña Hortensia, la Resolución de 26 de abril de 2021, dictada por el Consejero de Salud del Principado de Asturias, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los aquí recurrentes en fecha 24 de enero de 2020, en relación con la asistencia prestada a al esposo y padre de los recurrentes don Modesto, en fecha 2 de febrero de 2019, en el Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes (Gijón).

1.2 Los recurrentes centran su crítica a la Resolución impugnada, y a la desestimación de su reclamación, en los signos, para ellos evidentes, que presentaba don Modesto el día 2 de febrero de 2019, cuando acude a Urgencias del Hospital de Cabueñes, de un proceso de Isquemia crítica de la extremidad inferior derecha, al presentar dolor intenso en reposo, de una semana de evolución, y ulcera necrótica incipiente a nivel del primer dedo del pie derecho y escara necrótica en evolución en el talón de dicho pie, signos que apuntaban a ese cuadro crítico que debió llevar a la realización de pruebas complementarias, que hubieran permitido un tratamiento al cuadro infeccioso posteriormente desarrollado, y que se evidencio el día 5 del mismo mes y año, cuando don Modesto regresa al Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes. Estas pruebas podrían haber sido, según refieren, la ecografía arterial dúplex, angio-TC y Angio-RMN o una arteriografía, una analítica, o la simple y básica medición del índice ITB (índice tobillo-brazo) consistente en el cociente entre la presión arterial sistólica medida con detector Doppler de onda continua en el pie y la mayor de las presiones sistólicas medidas en los brazos. Tampoco se clasifico la clínica conforme a la escala de 'Leriche-Fontaine' que recoge el cuaderno publicado por el Ministerio de Sanidad.

Consideran que debido a esa incorrecta atención se retrasó el correcto diagnóstico, e impidió un tratamiento precoz que hubiera evitado el fatal desenlace acontecido en la madrugada del día 7 de febrero de 2019. Soportan su argumentación en la historia clínica que refleja los antecedentes del paciente (factores de riesgo: (a)tabaquismo; (b)diabetes mellitus; (c)enfermedad renal crónica; (d)cardiopatía isquémica), y en el informe pericial emitido por el doctor don Victorino (Médico especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, y en Medicina del Trabajo).

En el escrito de demanda se rebaten los argumentos que se recogen en la Resolución impugnada, y se concluye que concurren los elementos necesarios para el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial articulada, en tanto estamos en presencia de una infracción de la lex artis relevante causalmente o en la pérdida de oportunidad real y cierta de obtener un resultado diferente, que ha tenido como consecuencia en relación causal, el fallecimiento del esposo y padre de los recurrentes.

En el plano valorativo, tomando en consideración que al tiempo del fallecimiento el Sr. Modesto contaba con 83 años, el cálculo responde a los siguientes parámetros: 1.-En cuando a la viuda, Florinda(29 años de convivencia)

En concepto de Perjuicio Personal básico:

-50.000€ por 15 años de convivencia con la víctima mayor de 80 años;

- con más la cantidad de 14.000€ por cada año adicional de convivencia.

En concepto de Perjuicio Patrimonial:

Daño emergente, por perjuicio patrimonial básico, sin necesidad de justificación, 400€.

En concepto de lucro cesante: la cantidad de 10.716€ en consideración a los años de matrimonio y unos ingresos netos de hasta 12.000€

El total de la indemnización solicitada asciende a 75.116€

2.- Gabriela (hija), mayor de 30 años, sin dependencia económica ni convivencia con la víctima.

En concepto de Perjuicio Personal básico: 20.000€.

En concepto de Perjuicio Patrimonial:

Daño emergente, por perjuicio patrimonial básico, sin necesidad de justificación, 400€.

El total de la indemnización solicitada: 20.400€

3.- Damaso (hijo), mayor de 30 años, sin dependencia económica ni convivencia con la víctima.

En concepto de Perjuicio Personal básico: 20.000€.

En concepto de Perjuicio Patrimonial:

Daño emergente, por perjuicio patrimonial básico, sin necesidad de justificación, 400€.

El total de la indemnización solicitada: 20.400€

4.- Hortensia (hija), mayor de 30 años, sin dependencia económica ni convivencia con la víctima.

En concepto de Perjuicio Personal básico: 20.000€.

En concepto de Perjuicio Patrimonial:

Daño emergente, por perjuicio patrimonial básico, sin necesidad de justificación, 400€.

El total de la indemnización solicitada: 20.400€.

Consideran que aun partiendo del supuesto de pérdida de oportunidad, teniendo en consideración que se trata de una patología tiempo-dependiente, de modo que si no hubiera existido ese retraso en la valoración del paciente su evolución habría sido diferente, porque realizada la amputación supracondílea de la pierna derecha sin presentar complicaciones, fue la sepsis la desencadenante de la muerte, debe realizarse la valoración en un 100% de esas cantidades.

1.3 La Letrada del Servicio de salud del Principado de Asturias se opone a las pretensiones de los actores, e insta la desestimación del recurso, negando la concurrencia de una inadecuada atención a don Severino en el servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes el 2 de febrero de 2019, y por ende de un supuesto de pérdida de oportunidad, y se remite a la Historia clínica del paciente, al informe de la Jefa de Servicio de la Unidad de Urgencias del HUC, al informe emitido por el Facultativo del Servicio de Cirugía Vascular del HUC, al dictamen Médico hecho a instancia de la compañía aseguradora de la Administración, de fecha 6 de julio de 2020, al contenido de la propuesta de Resolución del Servicio de Inspección de Servicios y Centros Sanitarios, y al Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias. En virtud de estos documentos e informes niega que se haya objetivado una infracción de la lex artis en el proceso asistencial, sin que pueda entenderse acreditada una pérdida de oportunidad terapéutica, lo que necesariamente debe llevar a la desestimación de la reclamación.

Considera absolutamente aleatoria y exagerada la cantidad solicitada en la demanda a la vista de las consideraciones que realiza.

1.4 Por el Letrado de la aseguradora, también se efectúa una oposición abierta a las pretensiones de los demandantes, y con remisión al informe elaborado por facultativo especialista Angiología y Cirugía Vascular, el Dr. Benedicto, realiza una serie de consideraciones tendentes a desvirtuar las afirmaciones técnicas contenidas en el escrito de demanda. Así, tras hacer examen de los requisitos y criterios jurisprudenciales para el éxito de una acción de responsabilidad en el ámbito sanitario, destaca que el paciente de 82 años de edad, presentaba una pluripatología. Cuando el día 2 de febrero de 2019 acude al servicio de Urgencias del HUC, señala que, desde hacía tiempo tenía dolor a nivel de la pierna derecha, refiriendo inflamación de varices y desde hacía más de una semana, ulcera en el talón que se estaba curando él. No refirió datos de aparición aguda. Se le realizó una exploración completa. A la exploración, no presentaba signos de isquemia aguda en ese momento. Afirma que en ese momento no existían signos de compromiso vascular urgente, existiendo pulsos distales. Por tal motivo, se le pautó tratamiento analgésico y se aconsejó valoración en consultas externas de cirugía vascular. También se anotó que acudirá a su centro de salud para realizar curas y la analítica que se le solicitó. Por otro lado, destaca como en el expediente se hace constar el comentario de la esposa de don Modesto sobre el empeoramiento cuarenta y ocho horas antes de acudir de nuevo a Urgencias del HUC el día 5 de febrero de 2019, pero que el paciente no quiso acudir a eses servicio hasta ese día 5.

A la luz del informe del doctor Benedicto, indica que no había criterios de ingreso, ya que se trataba de una isquemia crónica. También, que aunque se le hubiera realizado pruebas complementarias, es muy probable que: -No existiesen posibilidades de revascularización. - Que el paciente no obtuviera el visto bueno de Anestesiología para realizar una intervención de esas características, debido a sus comorbilidades previas.

Nos encontramos, concluye, ante una evolución rápida e imprevista hacia una situación de sepsis. Y considera que no cabe imputar retraso en el diagnóstico, ni una actuación médica contraria a la lex artis, en caso de aquellas patologías en las que los síntomas de su posible existencia no se presentan de forma clara pues los médicos solo pueden sospechar y, por tanto, actuar de acuerdo con los signos y síntomas que el paciente presenta y relata. Cita la doctrina del TS al efecto, y específicamente la que se refiere a la 'prohibición de regreso'.

En relación con la indemnización reclamada, efectúa oposición por considerarla excesiva, desorbitada e injustificada, no siendo de obligada aplicación, en estos supuestos el Baremo de accidentes de tráfico ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª de 14 octubre 2016).

SEGUNDO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS

Antes de entrar en el análisis de las cuestiones de fondo suscitadas, se hace necesario realizar un breve relato de los antecedentes más relevantes para la resolución de la presente Litis, que se derivan del E.A. y de la prueba practicada. Así:

1º Don Modesto, de 82 años de edad, con antecedentes de silicosis grado II; obesidad; tabaquismo; fibrilación auricular con episodio de taquicardia ventricular y accidente cerebrovascular derecho transitorio de perfil embolico; cardiopatía hipertensiva con hipertrofia ventricular izquierda de moderada a severa; diabetes Mellitus tipo 2 de 10 años de evolución, con mal control metabólico; pancreatitis aguda años atrás; con una anulación funcional del riñón izquierdo con insuficiencia renal crónica moderada; acudió al servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes, el día 2 de febrero de 2019.

2º En la asistencia prestada refiere dolor desde hacía días a nivel de la pierna derecha, y desde hace más de una semana úlcera en el talón que se está curando él. No refiere datos de aparición aguda. A la exploración física se aprecia en el talón del pie derecho escara necrótica en evolución eritema perilesional, presenta ulcera necrótica incipiente a nivel del primer dedo de dicho pie, no otros datos de interés. No presenta signos de flebitis ni TVP, discreta disminución de temperatura en dicha pierna, pulsos distales se palpan débiles. No presenta signos de isquemia aguda en el momento actual.

3º Se le diagnóstica de 'Isquemia crónica de MMII. Ulceras vasculares'. Y se le pauta como tratamiento 'Palexia 25 1/12 h hasta acudir a consulta de C. vascular'. Se le remite al servicio de Cirugía vascular, no obstante lo cual, se le pauta acudir a cura y realizar analítica en el centro de Salud, analítica que se le solicita.

4º Al medio día del 5 de febrero de 2019, don Severino vuelve a acudir al servicio de Urgencias del HUC, se hace constar en la historia clínica que 'La familia comenta que en las 24-48 h previas comenzaron a aparecerle flictenas en la pierna, con empeoramiento progresivo de las lesiones, pero que el paciente no quiso acudir a Urgencias hasta hoy'. En la exploración física presenta: 'Tª 36.4 ,TA 110/60, FC 80, Sat 91% sin O2». «Aceptable estado general, COC (consciente, orientado y colaborador), sin dolor en este momento, ligeramente taquipneico. MID con solo pulso femoral +., zonas extensas de infarto cutáneo y muscular en dorso de pie y pantorrilla, ulcera talar con tejido licuefactado, edema, caliente hasta región infragenicular y con frialdad distal, anestesia 1/3 distal con incapacidad motora del pie. MII con pulso femoral y poplíteo +, sin distales y con placa de necrosis superficial en pulpejo de 1º dedo. Pie caliente sin alteraciones de la sensomotilidad». En la analítica presenta un número de leucocitos muy superior al normal, y es diagnosticado de Isquemia irreversible MID. Pie diabetico. Sepsis. Sobredosificación de Sintrom. Enfermedad renal crónica agudizada. Es tratado con antibioticoterapia intravenosa empírica ajustada a función renal (según recomendaciones de Nefrología) y se trata de revertir anticoagulación (según pauta indicada por Hematología) con vistas a optimizar al paciente para poder realizar una amputacion urgente de la extremidad.

5º Se le realiza amputación supracondílea MID urgente sin presentar complicaciones durante el procedimiento. Pasa a reanimación quirurgica, encontrándose inestable hemodinámicamente, precisando drogas vasoactivas de soporte, en anuria a pesar medidas farmacológicas y con fiebre alta.

6º En la madrugada del 7 de febrero, empeoramiento franco del estado general siendo exitus a las 4,45 horas de la mañana.

TERCERO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

3.1 El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

3.2 Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

3.3 Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

CUARTO.- MALA PRAXIS. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD.

4.1 En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

4.2 Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: ' En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que 'la caracterización de la ' pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta' ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como 'la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo' ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )'.

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la 'pérdida de oportunidad': ' NOVENO.-Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada ' pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el 'quantum' de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores':

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad 'existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )'.

QUINTO.- APLICACIÓN AL CASO DE AUTOS.

Es preciso recordar, en primer término, que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización.

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos.

No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Y lo anterior debe aplicarse, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 ,en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: 'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones, a la hora de analizar los informes periciales obrantes en autos hay que partir de la discrepancia que apunta el emitido por el doctor Victorino (a instancia de los recurrentes); y el doctor Benedicto (a instancia de la aseguradora de la Administración), reforzado este último por el elaborado por la doctora Noemi, y por el informe de la Jefa del servicio de Urgencias del HUC, de 14 de febrero de 2020.

Así, el doctor Victorino, cuya especialidad es la de Medicina de Familia y Comunitaria, y Medicina del Trabajo, tras realizar una serie de consideraciones médicas, sustentadas en referencia bibliográficas, y documentos elaborados por la Administración Sanitaria; con especial referencia a la clasificación de La Fontaine sobre la Isquemia crónica (dividida en cuatro grados, que define), y al concepto y características de la Isquemia crítica; pone el énfasis en los síntomas que don Modesto presentaba el día 2 de febrero de 2019, cuando acude al Servicio de Urgencias del HUC. En concreto alude al dolor que presentaba en reposo, y la presencia de dos ulceras, en talón, y primer dedo del pie derecho. En atención a estos síntomas considera que concurrían evidencias que deberían haber llevado a considerar la presencia de un cuadro de isquemia crítica, y por ende, a realizar pruebas complementarias, como la analítica de sangre, el Eco-Doppler, y la prueba índice tobillo-brazo. Y partiendo de ello, señala que si bien el día 2 de febrero de 2019 el paciente no presentaba señales o indicios de sepsis, no es esta la cuestión que debe valorarse, sino si concurrían circunstancias para diagnosticar la presencia de una isquemia crítica, de forma que dándose esos síntomas se incumplió la obligación de empleo de los medios a su disposición para poner en evidencia ese diagnóstico, y aplicar el tratamiento oportuno, que resulta relevante en una patología como la que nos ocupa al ser temporal-dependiente. La sepsis es el último eslabón en la cadena evolutiva de una isquemia arterial crítica. Los antecedentes del paciente, argumenta el perito, deberían haber llevado a extremar la precaución, y plantearse esa situación, teniendo los facultativos, en el entorno hospitalario, los medios adecuados para poder realizar un correcto diagnóstico. Por ello, concluye en que ha concurrido una inadecuada atención al paciente, que ha conducido a un retraso en el diagnóstico y en el tratamiento adecuado, lo que derivó en una sepsis que causo el fallecimiento. Estas conclusiones las ratifica en su comparecencia en fase de aclaraciones, insistiendo en la necesidad de las pruebas diagnóstica que refiere, que considera esenciales y exigibles en un servicio de Urgencias, sobre el que refiere una amplia experiencia.

El Perito doctor Benedicto, especialista en Angiología y Cirugía Vascular, quien manifiesta también experiencia en el servicio de Urgencias Hospitalarias, desvirtúa alguna de las afirmaciones del doctor Victorino, en cuanto a la defectuosa atención de don Modesto, y las medidas farmacológicas y asistenciales adoptadas. En su informe, que contiene amplias referencias bibliográficas, hace una serie de consideraciones médicas sobre el estado previo del paciente, y con carácter más genérico manifiesta una serie de conceptos en orden a la enfermedad arterial periférica. Diferencia entre la isquemia crónica y la isquemia aguda. Así, señala: ' La isquemia crónicade miembros inferiores es el resultado de una aterosclerosis generalizada, consecuencia de los mismos factores de riesgo vasculares que el ictus o la cardiopatía isquémica'. Y coincide con el perito de la recurrente en la clasificación de Leriche-Fontaine (al igual que la de Rutherford) establece cuatro estadios de la enfermedad según la clínica. Utilizando esta clasificación, subdividimos la isquemia crónica en claudicación intermitente (estadio II) e isquemia crítica (estadios III y IV). Destaca que un aspecto especial en los pacientes portadores de una isquemia crónica que, además, son diabéticos en cuanto esta situación potencia la de isquemia de la extremidad. Refiere que en la fase sintomática es el dolor el principal síntoma, manifestado en forma de claudicación intermitente o de reposo'.

En cuanto a la isquemia crítica, afirma que el dolor en reposo es un síntoma, pero con la peculiaridad de que este término de 'isquemia crítica' solo debe utilizarse en relación a los pacientes con síntomas de más de 2 semanas de duración. Y añade ' Con la formación de úlceras, el dolor puede remitir parcialmente, aunque empeorará si existe sobreinfección o inflamación local. Respecto al desarrollo de gangrena, el dolor aumenta inicialmente para disminuir o desaparecer cuando está plenamente establecida'.

Explica, en la línea del perito de los recurrentes los métodos de diagnóstico índice tobillo/brazo (ITB) y el Eco-Doppler.

En cuanto a las ulceras también señala los diversos sistemas de clasificación, y afirma que mediante un manejo clínico adecuado, es posible prevenir la aparición de úlceras y reducir la tasa de amputaciones.

En cuanto al caso que nos ocupa, destaca que se trata de un paciente que presenta un 'síndrome metabólico'al que podemos considerar que también se le puede aplicar el calificativo de 'frágil'debido a su edad y a la importante comorbilidad que presenta. Esta fragilidad ha sido determinante a la hora de conducir a una situación de irreversibilidad en los tres días en los que se realizan las dos valoraciones en Urgencias del HU de Cabueñes.

No obstante, considera que cuando acude al servicio de Urgencias del 2 de febrero de 2019, no presenta cuadro de isquemia aguda, ni crítica, sino una agudización de su isquemia crónica, como afirma en el acto de la vista para aclaraciones. Por ello, le parece correcta la postura de pautar un tratamiento analgésico y citar al paciente para valoración por el servicio de Cirugía Vascular ya que no existían signos evidentes de compromiso vascular urgente, y no tenía un origen embolico. Considera aconsejable una analítica, para determinar si existía leucocitosis, pero no una prueba de imagen. No obstante, si la situación clínica de la extremidad permite descartar una situación de isquemia crítica y, por otra parte, el paciente era independiente para las actividades habituales de la vida diaria se puede realizar dicho estudio analítico en su Centro de Salud, como así se aconsejó.

Efectivamente, en este punto, procede destacar que de la historia clínica, y del informe de la Jefa del servicio de urgencias del HUC, se concluye que no existió una actitud pasiva, o desganada, por parte de los facultativos de ese Servicio de Urgencias, sino que se le realizó una exploración en la que aprecian ulceras incipientes, el dolor no llegaba a las dos semanas, la disminución de la temperatura en la extremidad derecha era muy discreta, y se palpaban pulsos distales leves, sin signos de isquemia aguda en ese momento. Tampoco se apreciaron síntomas de un proceso infeccioso que requiriera una analítica urgente, ni tratamiento antibiótico, como fiebre, mal estado general, o aspecto infectado de las lesiones con material purulento (informe de la doctora Noemi). En atención a ese cuadro si se prescribe una analítica, si bien en vez de realizarla en ese momento, en el propio servicio, dado que no se considera un cuadro grave, se remite al Centro de salud para llevarla a efecto, al igual que las curas, y se deriva al servicio de Cirugía Vascular (Consultas externas). En este punto, resulta especialmente relevante, en opinión de la Sala, el hecho que no consta que en los días siguientes, ni el día 3 (era domingo), ni el día 4, el paciente acudiera al Centro de salud a realizar el análisis y a que le curasen las herida. Es más, su propia esposa afirma que a pesar de encontrarse peor entre el día 3 y 4 de febrero, no quiso acudir al servicio de Urgencias, ni consta que acudiera al Centro de salud. En todo caso, si no se acredita la constancia de elementos que llevasen a considerar una isquemia crítica el día 2 de febrero de 2019, ni elementos que hicieran sospechar infección, no puede achacarse una mala praxis, por el hecho de que posteriormente a las 24-48 horas se manifestase un cuadro que si era compatible con un proceso infeccioso, y de isquemia crítica.

Como refiere el doctor Benedicto, estamos ante un paciente de 82 años, con un cuadro de patologías previas severas que limitan la respuesta inmunológica, de forma que es susceptible de desarrollar un cuadro infeccioso súbito y rápido con una evolución donde el tiempo resulta esencial. Esta evolución, como señala el perito de la aseguradora, aun cuando infrecuente en pacientes con unas condiciones de salud más propicias, no es extraña, y ocurre en aquellos que presentan cuadros con importantísima comorbilidad asociada, como don Modesto.

En cuanto a las pruebas complementarias, y ya establecido que se le había prescrito analítica, si bien a realizar en el centro de salud, dado que no se apreció un cuadro crítico, afirma el doctor Benedicto que la valoración de una extremidad desde el punto de vista vascular en Urgencias no depende de la realización de un Doppler arterial ya que, en pacientes diabéticos, en los que es frecuente la presencia de calcificaciones de la pared vascular, es probable que ofrezca datos paradójicos cuando hablamos de la medición de índices tobillo-brazo (ITB) ya explica en el apartado 'CONSIDERACIONES MÉDICAS', pudiéndonos encontrar con situaciones de un elevado ITB en pacientes con una isquemia avanzada. Además explica que la medición Tobillo-Brazo sirve como medida de contraste en un cuadro crónico, cuando se realiza un seguimiento, pero no es de valor su realización en una prueba única, de forma que aclara en la vista que nunca ha visto, ni ha realizado esta prueba en el servicio de urgencias. Añade que el paciente tenía un mal control de sus factores de riesgo que ha sido determinante para presentar una mala evolución de sus lesiones. Insiste en que la presencia de isquemia crítica implica la presencia de dolor de reposo persistente que requiere analgesia de forma habitual de más de dos semanas de evolución independientemente de que existan o no lesiones tróficas, y en este caso no existía esta premisa ya que no hay constancia de que el paciente tomase analgésicos cuando acude a Urgencias.

En atención a estos elementos, valorando la especialidad del doctor Benedicto, las especificaciones de la historia clínica sobre la atención prestada el día 2 de febrero, no puede afirmarse que, en el presente caso, en atención a las decisiones del servicio de Urgencias del HUC, se haya producido un supuesto de pérdida de oportunidad, más allá de las escasas posibilidades de éxito de un posible tratamiento anticipado al día 2 que refiere el perito de la Aseguradora. En tal sentido, como señala esta misma Sala en la Sentencia de 24 de febrero de 2020 (recurso 823/2018): ' De ahí, que no estamos ante una sintomatología inequívoca y sugestiva de forma unívoca hacia la fístula instestinal sino ante indicios de un mero seroma, criterio que no se revelaba desacertado sino la opción razonable desde la experiencia y examen directo del médico de urgencias. A ello se añade que en la prestación de servicios de Urgencias no puede pretenderse que la atención sea la ordinaria hospitalaria, con práctica de todas las pruebas imaginables y atención presencial de las especialidades que posiblemente pudieran tener algo que decir. En otras palabras, el derecho de asistencia en urgencia es al diagnóstico y atención que resulta más probable y conveniente según la sintomatología presentada a tiempo real, al margen de que posteriormente puedan manifestarse otras dolencias posibles pero menos probables, como es el caso'.

SEXTO.- COSTAS.

Tolo lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso, sin que proceda hacer expresa imposición en costas dadas las dudas fácticas concurrentes en este caso, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora doña Blanca Moutas Cimadevilla, actuando en nombre y representación de doña Florinda, doña Gabriela, don Damaso y doña Hortensia, frente a la Resolución de 26 de abril de 2021, dictada por el Consejero de Salud del Principado de Asturias, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los aquí recurrentes en fecha 24 de enero de 2020, en relación con la asistencia prestada a al esposo y padre de los recurrentes don Modesto, en fecha 2 de febrero de 2019, en el Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes (Gijón).

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.