Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 949/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 456/2018 de 30 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000456/2018

N.I.G.: 46250-33-3-2018-0003800

SENTENCIA Nº 949/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS

Magistrados

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALENCIA a treinta de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 456/2018, promovido por el Procurador D. Pablo Medina Aina en nombre y representación de Dª Carmen, Dª Celsa y Dª Clemencia , bajo la dirección letrada de D. Luis Herranz Ramia contra la Resolución de 17/octubre/2018, de la Subsecretaria de la Conselleria de Sanidad que desestima la reclamación planteada ante la Consellería de Sanitat sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente R.P. NUM000, habiendo sido parte en autos los actores, y la Administración demandada Generalitat Valenciana, que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada formuló contestación a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Se solicitó el recibimiento del proceso a prueba, practicándose la admitida, se efectuaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO. - Se señala la votación para el día 21 de diciembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. M. ª. ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de 17/octubre/2018, de la Subsecretaria de la Conselleria de Sanidad que desestima la reclamación planteada ante la Consellería de Sanitat sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente R.P. NUM000.

En la demanda los recurrentes afirman que el paciente era candidato a un tratamiento de primera línea distinto del que recibió debido a su juventud, estadio de la enfermedad al momento de la progresión, existía no únicamente una hiperleucocitosis sino también una trombopenia significativa (de todos modos imposible de precisar exactamente puesto que no se realizó una correcta reevaluación del paciente) y a la existencia de fármacos con mayor eficacia que el clorambucil en el momento del inicio del tratamiento.

Además, se debería de haber ofrecido al paciente un cambio de estrategia terapéutica ante la existencia de datos evidentes clínicos y analíticos de progresión de la enfermedad después de un estudio cuidadoso de factores pronósticos, lo que tampoco se hizo.

Siguen diciendo que en una enfermedad considera crónica como la LLC, el trasplante alogénico de progenitores hematopoyéticos a partir de un donante histocompatible familiar o bien de un donante no emparentado está considerado como la única opción curativa en un subgrupo de pacientes con factores pronósticos suficientemente adversos o que han demostrado un fracaso terapéutico a diferentes líneas de tratamiento, lo que tampoco se le planteó al Sr. Arsenio. Esta estrategia de adaptar el tratamiento a las características clínicas del paciente y a sus potenciales factores de mal pronóstico, nunca fue considerada en el paciente.

Si el Sr. Arsenio hubiera recibido, desde el momento en que lo necesitó, el tratamiento adecuado, o si, cuando empezó a tener los llamados síntomas B de la enfermedad y demostró progresión de la enfermedad, se hubiera reevaluado adecuadamente y cambiado el tratamiento y el paciente hubiera respondido al tratamiento (no hay ningún dato en el historial médico que nos lleve a concluir que no lo hubiese hecho), hubiera mejorado su calidad de vida y hubiera vivido más años (incluso podría haberse curado de optarse por el trasplante alogénico y de ser exitoso el mismo).

En todo caso, sostienen, nos encontraríamos en un supuesto de pérdida de oportunidad, debiendo indemnizarse no el resultado realmente producido, sino la mera posibilidad de que se hubiera podido obtener otro resultado, más propicio y benigno.

En la demanda solicitan una indemnización de 98.000 euros, de los que 80.000 euros correspondería a la viuda y 9.000 euros para cada uno de sus hijos/as.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:

'Exponente---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

'La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que 'la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.''

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que 'la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que '... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso'.

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hocseñalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que 'las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )'.

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que 'si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido', ya que' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes:

- Informe de funcionamiento emitido por el doctor Cipriano jefe de sección de Hematologia y Hemoterapia del Hospital la Plana de Villarreal (Castellón), e informe complementario ( folios 184-86 y 780 del expediente).

- Informe de funcionamiento complementario emitido por la jefe de sección de Hematologia y Hemoterapia del Hospital la Plana de Villarreal ( Castellón), ( folios 832-833 del expediente).

-Informe pericial de orientación emitido a instancias de la administración. (folios 772-776 del expediente).

-Informe del médico Inspector de los servicios sanitarios . (folios781-793) e informe complementario ( folios 834-836 del expediente).

-Informe medico acompañado por los actores junto con la reclamación administrativa ( folios 43-50), ampliación del informe (folios 818-820), nueva ampliación acompañada junto con el escrito de demandada; ratificados en sede judicial.

Se practico testifical de enfermera ATS que trabaja en Urologia del Hospital La Plana de Castellón.

Y de las doctoras Sandra y Carmen del departamento de Hematologia del Hospital La plana que trataron en la fase final al paciente.

QUINTO.-Como antecedentes más destacados de la asistencia medico sanitaria prestada al actor en el Hospital La Plana de Villarreal (Castellón), vamos a considerar los que se recogen en el informe de la Inspección médica bajo el epígrafe de :'Antecedentes ) (folios 781-793 ) pues coinciden esencialmente con los datos reseñados en la historia clínica del paciente.

'1) Constan en la historia clínica del paciente, asistencia el día 2 de noviembre de 1994 en consultas externas de hematología, procedencia Victoria y motivo de consulta LLC hallazgo casual, juicio diagnostico LLC-B estadio A.

2) Consta que se realizan para el estudio de síndrome mieloproliferativo: el día 2 de noviembre ecografia abdominal, estudio analítico hemograma y bioquímica clínica, el día 3 de noviembre se realiza biopsia de cresta iliaca, test de b2 microglobulina realizado en laboratorio de inmunoanalisis del Hospital Provincial, el 8 de noviembre consta realización de medulograma, de nuevo hemograma y estudio de microbiologia, se realiza también TAC toraco-abdominal. Se concluye que el paciente esta afecto de Sindrome linfoproliferativo crónico B estadio A de Binet.

3) Constan visitas del paciente en el Servicio de Hematología los días: 30/11/1994, 01/03/1995,07/06/1995, 25/10/1996, 10/06/1998, y en la visita del 06/05/1999 consta realización analítica y TAC toraco abdominal pero en la hoja de evolución del paciente indica: ' no viene el paciente, L= 42.100, Hb= 15.6, P=153.000, TAC= normal, de momento no precisa tratamiento' Constan en la historia clínica resultados de analíticas de los días: 30/11/1994, 21/12/1994, 1/03/1995, 07/06/1995, 09/07/1996, 03/07/1997, 15/05/1998, 06/05/1999.

4) Consta en la historia clínica del paciente que en diciembre de 2003 se realiza estudio analítico con aumento de leucocitos, linfocitos, LDH, IGG, IGM. Realización de inmunofenotipo que concluye; el fenotipo de la muestra estudiada corresponde con un SLPC B con momoclonidad Kappa que es compatible con LLC-B. TAC toraco-abdominal: Adenopatías axilares bilaterales. No se observan adenopatías mediastinicas ni hallazgos patológicos en parénquimas pulmonares ni en espacio pleural. Hígado, bazo, páncreas, suprarrenales y riñones normales. Adenopatías en tronco celiaco (Arteria gástrica). No se observan hallazgos patológicos en pelvis.

5) Consta en la historia clínica del paciente el día 07/01/2004; ' viene después de años por deterioro L=100.000, Hb= 15, TAC= adenopatias, exploración= adenopatia cervical-biopsia, pendiente inmunofenotipo, comienzo tratamiento: leukeran 16 comp días 8 y 9, zamene 60 mg dias 8,9,10 y 11 y Zantac 300.

6) Consta que se remite a consulta de ORL para estudio de adenopatía cervical y es vista en consulta el día 9 de enero 2004, se realiza fibroboncoscopia y palpación cervical y se remite a anatomía patológica para realización PAAF, en el informe de anatomía patológica ese mismo día consta que en la palpación no se discrimina lesión susceptible de punción.

7) Consta ecografía cervical el día 09/01/2004: Efectuado estudio con sonda lineal de 7.5 Mhz, se observa: Adenopatias laterocervicales bilaterales > todas ellas de 1 cm. La mayor de ellas es laterocervical derecha y mide 2.25 cm de eje axial máximo.

8) Constan analíticas de control el día 27/01/2004, 08/03/2004, 16/04/2004,29/04/2004, 18/06/2004, 28/07/2004 realizándole con realización de proteinograma, cuantificacion inmunoglobulinas, e inmunofenotipo celular.

9) Consta en la historia clínica, en observaciones curso clínico, anotación del 02/08/2004 en que se indica que se atiende paciente sin historia 5º ciclo leukeran, clínicamente asintomático. Anotaciones del 22 de septiembre, 15 de noviembre, 20 de diciembre,12 enero 2005, 16 de febrero, 13 de abril, 15 de junio, 10 de agosto,5 de octubre, 18 de diciembre, en 2006: 15 y 23 de febrero, 31 de mayo, 20 septiembre, 20 diciembre, en 2007: 14 marzo (solicitud ecografía), 30 abril ( ecografia normal, solicitud inmunofenotipo que consta en julio que por problemas técnicos no se realiza y BCRL/ABL), 19 septiembre, 29 octubre, consta realización inmunofenotipo en noviembre y 3 de diciembre; en 2008:26 de mayo y 20 octubre; en 2009: 15 febrero, 28 octubre. En todas ellas constan resultado analíticos, que el paciente se encuentra asintomático y el ciclo que está tomando de leukeran. Constan las analíticas realizadas para esas consultas.

10) En marzo de 2006 consta que es remitido desde hematología a ORL para estudio de síndrome vertiginoso, el estudio es normal.

11) Consta EMG realizado en agosto 2008 con resultado dentro normalidad.

12) En 2010 revisado por Dr. Julián constan resultados analíticos, paciente asintomático mantiene tratamiento leukeran. Igual en abril, julio, noviembre de 2010, en enero, mayo, septiembre de 2011. Es en marzo de 2012 cuando al realizar TAC y observar tres áreas afectas de adenopatías se cita en Hospital de Día en abril para valorar cambio de tratamiento a fludarabina, pero en anotación de mayo de 2012 consta paciente asintomático, no síntomas B no tratamiento. En mayo de 2012 también consta realización de nuevo EMG que concluye que no se observan ni signos neuropáticos ni miopáticos.

13) En junio de 2012 se repite de nuevo TAC toraco abdominal y ante persistencia adenopatías se remite a ORL para biopsia.

14) En julio de 2012 es visto el paciente en consulta por otro hematólogo del servicio que indica que el paciente presenta linfocitosis y adenopatías en mas de tres áreas linfáticas, indicando que es estadio será Binet B vs C, dice que el paciente refiere encontrarse bien, no astenia, síndrome constitucional ni otros síntomas, no infecciones cuenta herpes labial frecuente, en exploración física: adenopatías laterocervicales la mayor de 2 cm, supraclavicular derecha, axilar derecha e inguinal izquierda, no esplenomegalia palpable.

Analítica: leucocitos 25700 (N:1700, L:23800), Hb2.5, plaquetas 104000, Plan: pendiente de biopsia el 6/7, se cita en septiembre 2012 con analítica, solicita morfología para contaje manual de plaquetas, en juicio clínico consta LLC_B estadio B de Binet, indica que por el momento no precisa tratamiento el paciente ha estado con leukeran aproximadamente 20 años.

15) Consta ingreso a cargo de ORL el 18/07/2012 para realización de biopsia mediante cervicotomia, siendo alta el día 19/07/2012.

16) Consta informe de Anatomía patológica que indica: Adenopatía cervical; linfadenectomia: Adenopatia con infiltración por proceso linfoproliferativo de célula pequeña B, morfológica e inmunohistoquímicamente compatible con Leucemia Linfática Crónica B (LLCB).

17) Consta en historia clínica electrónica del paciente anotación del Dr. Cipriano el día 15/09/2012 en que indica: Motivo de consulta: LEUCEMIA LINFOIDE CRONICA EN RECIDIVA (CIE-9 204.12 ); Plan : Leukeran 2 comp./dia; Resultado de B.adenopatia: Infiltración de LLC-B. L:23300; Hb:13,3 grs; P:65.000. Asintomático.

18) Consta repetición de TAC toraco abdominal en octubre de 2012, que concluye lo siguiente: CD:- Han disminuido las adenopatías existentes en el estudio previo. Persisten adenopatias, de menor tamaño que en el estudio anterior en cadenas iliacas internas y externas. Adenopatias axilares bilaterales en el límite alto de la normalidad, que han disminuido de tamaño respecto a estudio previo.

19) Consta anotación por Dr. Cipriano en historia clínica electrónica del paciente de fecha 6/11/2012 en que indica: han desparecido síntomas B con Zamene 30mg y leukeran 8 mg/dia. En TAC han desaparecido las adenopatias. No esplenomegalia. Enfermedad indolente. L:13900;Hb:12,2;P:56.000 sin diátesis. Plan: Solicito Inmunofenotipo y FISH; Leukeran 2 comp/dia; Zamene 30 mgrs/dia; Omeprazol 40 mgr/noche.

20) Consta estudio inmunofenotipo de fecha 13/11/2012: 'se detecta población B madura compatible con Síndrome linfoproliferativo crónico B tipo LLC-B'.

21) En noviembre 2011 a abril 2012 consta asistencia en dermatología por forúnculo en barba y herpes.

22) Consta asistencia en el servicio de urgencias el día 25/11/2012 por síndrome febril sin foco en paciente inmunodeprimido, se comenta con Dra. Sandra, hematóloga de guardia y se decide su ingreso en medicina interna, controlado por hematología, no se localiza inicialmente el foco de infección catalogándose la fiebre de tumoral, se anemiza requiriendo hemoderivados, trombopenia persistente sin diátesis, por lo que además de oxigenoterapia, factores estimulantes de colonias y eritropoyetina al diagnosticarse por todo ello de LLC_B sintomática y en progresión de enfermedad estadio C de Binet, se pauta tratamiento de quimioterapia con Rituximab. Tras primera dosis de quimioterapia presenta fibrilación auricular tratada con amiodorana e insuficiencia cardíaca congestiva con edema generalizado y afectación pulmonar (derrame+edema), en observaciones de curso clínico el 8/10/2012 consta probable neumonía, el día 10/12 se indica que dada la situación clínica del paciente no es subsidiario de más tratamiento de QT, se refuerza tratamiento antibioterapia. El día 12/12 es valorado por facultativo de UCI y se decide no ingresarlo en UCI dada que por su situación hematológica y su mala respuesta al tratamiento no se aportará ningún beneficio clínico con su ingreso, se ajusta tratamiento.

Aunque existe ligera mejoría con menor disnea, afebril y mejor analíticamente y mejor edema, el 29/12 consta rash cutaneomedicamentoso tratado, el día 3 de enero consta edema generalizado por desnutrición, el día 4 de enero vuelve a ser valorado por facultativo de UCI, sigue aumentando edematización y de nuevo neutropenia severa, se continuan estudios complementarios y se ajusta tratamiento, el día 10 de enero consta que sigue edematizado y analiticamente mas anemia y neutropenia leve, el día 11 consta empeoramiento del paciente, consta que comenta con familia y que no quieren medidas agresivas, pero el día 15 de enero se avisa a UCI por empeoramiento del estado general, con anasarca, hipotensión, anuria, alteración electrolítica severa y disnea. Se decide ingreso en UCI para monitorización y tratamiento. Tras ingreso en UCI el paciente es monitorizado. Hemodinámica inestable, con fibrilación auricular con respuesta ventricular rápida, hipotensión arterial pese a vasopresores y anuria completa. Presiones venosas centrales bajas, por lo que se inicia fluidoterapia. A las dos horas de su ingreso, cuadro de IVI-EAP que precisa IOT y conexion a VM. Necesidad de oxígeno a altas concentraciones.

Persistencia de la hipotensión arterial pese a dosis crecientes de noradrenalina (hasta 2 µg/kg/min) y anuria. Se inicia hemofiltración veno-venosa continua. Mala evolución, sin respuesta al tratamiento.

23) Éxitus a las 01:20 horas del 16 de enero de 2013 por fracaso multiorgánico.'

SEXTO.-Tal y como señalan todos los informes médicos analizados, en noviembre de 1994 cuando al paciente de 47 años se le diagnostica la leucemia que sufría, no requería tratamiento, sino controles analíticos y visitas medicas periódicas. Y de este modo el paciente fue controlado a lo largo de los años siguientes en el Servicio de Hematologia del Hospital La Plana de Villarreal. La ultima anotación en la historia clínica que corresponde a este periodo inicial es de 6/mayo/1999 donde el resultado del control analítico y el Tac arrojan resultados normales .

En enero de 2004, y ante la progresión de la enfermedad al paciente de 57 años, se le pauta tratamiento con clorambucilo (Leukeran) a las dosis habituales, como se refleja en la historia clínica.

Durante los años siguientes, continua con el tratamiento y el proceso sigue estabilizado, hasta abril de 2010 ( 63 años), en que descienden la cifra de plaquetas y de hemoglobina con aparición de adenopatias. Fallece en enero de 2013. Durante este periodo no se modifica la medicación pautada inicialmente.

SEPTIMO.-Pues bien, la Sala a la luz de los informes médicos y pruebas testificales practicadas, considera que en el primer periodo de la enfermedad -noviembre 1994-enero de 2004-, el paciente recibió una atención medica ajustada a la lex- artis, sin que tampoco se aprecie perdida de oportunidad. El informe pericial de los actores - consideraciones adicionales de 3/abril/19-, nos dice: 'En el momento del diagnostico...no precisaba tratamiento medico solo controles analíticas y visitas medicas periódicas.' Y revisando la historia clínica dichos controles se efectuaron hasta el año 1999 . Y que hasta enero de 2004, no acudiera de nuevo al Servicio de Hematologia del Hospital La Plana de Castellón, como dice la perito de los actores no tuvo consecuencias, pues 'la falta de visitas en un paciente asintomático no le afecto en absoluto'.

OCTAVO.-El segundo periodo que debemos analizar es el comprendido entre los años 2004 y abril de 2010 . Y aquí lo que observa la Sala es que existe una discrepancia terapéutica entre lo sostenido por la administración avalada por todos los informes médicos obrantes en el expediente administrativo, y lo afirmado por la perito de los actores, que no permite alcanzar la conclusión de que durante dicho periodo no se le administrara el tratamiento optimo.

NOVENO.-Apartir de abril de 2010, coinciden la perito de los actores y las testificales de las doctoras Sandra y Carmen del departamento de Hematologia del Hospital La Plana de Villarreal, así como el doctor Julián que atendió al paciente por la baja por enfermedad del medico que le trataba habitualmente, en que había que cambiar el tratamiento y administrar fludarabina . Dicho tratamiento no le fue suministrado, continuando con el Leukeran, Y así lo expresa el doctor Cipriano en su informe complementario ,pagina 780 del expediente : 'revisada exhaustivamente la historia, los 6 ciclos de fludarabina no se administraron porque no había sintomatologia B ni progresión de la enfermedad.'

Pues bien, atendiendo a lo informado por la perito de los actores, y fundamentalmente a que al menos tres médicos del servicio de hematologia del Hospital que le trataba, con conocimientos sobre la enfermedad en general y valorando las circunstancias concretas del paciente y su evolución clínica , consideraban que debía cambiarse el tratamiento, entiende la Sala que al menos a partir de abril de 2010 se debió evaluar la posibilidad de cambiar el tratamiento al paciente, con el fin de conseguir mejores resultados que con el que venia siendo tratado desde hacia 6 años.

La curación de la enfermedad, en aquel momento, solo era posible a través de un trasplante alogenico, siempre que hubiera podido ser candidato para su realización y el resultado fuera exitoso. En todo caso como testifico la doctora Sandra, resulta complicado valorar si el paciente era candidato a un trasplante, y en una leucemia linfática crónica el tratamiento de primera linea no es el trasplante. La perito delos actores indica en su informe la dificultad de encontrar un donate compatible así como que el trasplante alogénico tiene una mortalidad no despreciable, en cualquier caso lo que se reprocha es que no se valorara esta posibilidad,

El tratamiento con fludarabina, no hubiera curado la enfermedad del paciente, pero quizá, como expreso la perito de los actores en el acto de ratificación de sus informes en sede judicial, y testificaron las doctoras del Hospital, hubiera podido vivir mas años y con mejor calidad de vida.

A la luz de lo expuesto, se considera por la Sala que desde aproximadamente abril de 2010, existió una perdida de oportunidad para el paciente pues a la vista de su evolución clínica se le debió pautar y administrar tratamiento con fludarabina.

Como ya hemos avanzado las recurrentes solicitan una indemnización de 98.000 euros, de los que 80.000 euros correspondería a la viuda y 9.000 euros para cada una de sus hijas.

La Sala tomando en consideración, la gravedad de la enfermedad del paciente , que el proceso se inicia en el año 1994, pero que no es hasta 2010 cuando se aprecia que existió perdida de oportunidad, que el nuevo tratamiento y aun cuando hubiera respondido al mismo, no habria supuesto la curación de la enfermedad, así como su edad , fija a su prudente arbitrio la cantidad a indemnizar en el 30% de lo solicitado por las actoras. Corresponde por tanto a su viuda la cantidad de 24.000 euros, mas los interese legales desde la fecha de la reclamación administrativa, y a cada una de sus hijas la cantidad 2.700 euros mas los intereses desde la fecha de la reclamación administrativa.

DECIMO.-En cuanto a las costas tratándose de una estimación parcial, de conformidad con el art. 139 LJCA no procede pronunciamiento expreso.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1.-Se estima parcialmente el recurso número 456/2018, promovido por Dª Carmen , Dª Celsa y Dª Clemencia , contra la Resolución de 17/octubre/2018, de la Subsecretaria de la Conselleria de Sanidad que desestima la reclamación planteada ante la Consellería de Sanitat sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, expediente R.P. NUM000, la cual se anula por ser contraria a derecho.

2.-Se reconoce el derecho de Dª Carmen a ser indemnizada con 24.000 mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación; y de Dª Celsa y Dª Clemencia , a ser indemnizadas cada una de ellas con 2.700 euros mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación.

3.-Sin costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACIONante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.