Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 950/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 104/2020 de 08 de Octubre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00950/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G: 33044 33 3 2020 0000093

RECURSO: P.O.: 104/2020

RECURRENTE: Zaida

PROCURADOR: D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD (S.E.S.P.A.)

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio Jurídico de la Consejería de Sanidad

CODEMANDADO: ASEGURADORES AGRUPADOS S.A. DE SEGUROS

PROCURADORA: Dña. Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a ocho de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 104/2020, interpuesto por Dª Zaida, representada por el Procurador D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Rodríguez-Ovejero Sánchez-Arévalo, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD (S.E.S.P.A.), representado y defendido por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico de la Consejería de Sanidad, siendo codemandado ASEGURADORES AGRUPADOS S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE GERMÁN RUBIERA ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-Por Auto de 7 de octubre de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 29 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO:Actuación impugnada y posición de la parte actora.

La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del escrito de reclamación previa de responsabilidad patrimonial presentado en fecha 9 de abril de 2019 ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

El día 5 de febrero de 2016 la actora es sometida a una intervención quirúrgica, consistente en una histerectomía total más doble anexectomía por leiomiomas uterinos, recibiendo el alta hospitalaria el día 9 de febrero de 2016.

El día 10 de febrero de 2016 la actora acude al médico de atención primaria, refiriendo incontinencia urinaria tras la cirugía que se la había practicado. Se le pauta Monurol, se le recomienda acudir al servicio de urgencias del hospital si no aprecia mejoría. El 17 de febrero de 2016 ante la persistencia de continencia urinaria y siguiendo las indicaciones del MAP, la actora acude a los servicios de urgencias, donde se le recomienda acudir a consulta de revisión con Ginecología. El 9 de marzo de 2016 tiene lugar la revisión ante el servicio de Ginecología, sin que se le preste mayor atención a la persistente incontinencia urinaria post-quirúrgica, por lo que se le pauta tratamiento con Toviaz durante tres meses. El día 18 de mayo de 2016 y a petición propia, la actora es valorada por otro ginecólogo, quien tras una correcta anamnesis y exploración física solicita una urografía de urgencia. El día 23 de mayo de 2016 la actora acude nuevamente al ginecólogo, quien prescribe que el TAC debe ser complementado por una prueba con azul de metileno y suero fisiológico en caso de duda radiológica, para que en caso de que se confirme la existencia de fístula, la paciente sea remitida al servicio de urología para resolución quirúrgica.

El día 26 de mayo de 2016 la actora es sometida a examen por TAC y otras pruebas complementarias. El día 6 de junio de 2016, la actora acude a consulta externa de ginecología, para conocer los resultados de la prueba radiológica efectuada, confirmatoria de la existencia de una fístula vesico-vaginal, siendo derivada a urología para valorar técnica reparativa de OŽConnor por LSC. El 27 de junio de 2016 la actora acude al servicio de urología donde se le pone azul de metileno comprobando la existencia de una fístula vesico-vaginal, por lo que se le coloca una sonda con contraste para ver el trayecto fistuloso apreciándose un trayecto mínimo que acumula en el fondo vesical. Se le pone en lista de espera para corrección quirúrgica. El 3 de octubre de 2016 tras haber sido ingresada para la reparación de fístula mediante intervención quirúrgica, la misma se suspende por falta de tiempo y la actora es dada de alta. Se le indica que será avisada para nuevo ingreso. El 8 de febrero de 2017 la actora ingresa nuevamente para ser sometida a intervención quirúrgica de reparación de fístula vesico-vaginal iatrogénica. El día 9 de febrero de 2017 la actora es sometida a la intervención quirúrgica de reparación de fístula. El día 12 de febrero de 2017 la actora recibe el alta hospitalaria Urología desde donde se le recomienda portar la sonda vesical hasta ser avisada para realización de cistografía.

El día 7 de marzo de 2017 la actora es sometida a una cistografía de control y retirada de la sonda vesical, con plan de ulterior revisión. El día 28 de marzo de 2017 la recurrente recibe el alta hospitalaria de Urología a expensas de la realización de una Eco y consulta para decidir sobre el alta médica definitiva en urología, ya sea por curación, ya sea por estabilización lesional.

El día 3 de abril de 2018 la actora acude a revisión de urología donde refiere padecer coitalgia, así como también dolor en el hueso púbico izquierdo y en la pelvis en general, siendo que también pierde líquido transparente y viscoso por la vagina, sin que la paciente sepa lo que es. Del estudio de ecografía que había sido solicitado por el urólogo tras el alta hospitalaria, el facultativo aprecia 'vejiga con mínima repleción, en la que se aprecia en disposición retrovesical, pequeña colección líquida filiforme localizada entre vagina y cara posterior sugestiva de persistencia de pequeño trayecto fistuloso residual', lo que le lleva a descartar persistencia de trayecto fistuloso solicitando una nueva cistografía. El día 10 de abril de 2018, la actora es sometida a una serie de pruebas que junto con la cistografía, llevaron a descartar la persistencia de trayecto fistuloso recibiendo el alta médica definitiva en urología con secuelas.

Se señala por la recurrente que por causa de la actuación quirúrgica llevada a cabo el día 5 de febrero de 2016 se le produjo a la actora una fístula vesico-vaginal. Se indica que acudió al médico de atención primaria al día siguiente después de haber recibido el alta hospitalaria (10-2-2016), por motivo de incontinencia urinaria que padeció tras la intervención quirúrgica a la que había sido sometida. Posteriormente y al no sentir mejoría, la actora acudió a los servicios de urgencias (17- 2-2016), que le remitieron a consulta de revisión ginecológica (17-3-2016), donde nuevamente y para mayor gravedad, dado que se trataba de una especialista, omitió efectuar todo tipo de prueba diagnóstica que debe seguir a una correcta anamnesis y verdadera exploración, en orden a establecer un correcto diagnóstico de la fístula.

Considera la recurrente que esta ausencia de empleo de medios para el correcto diagnóstico supone una negligencia, falta de diligencia y mala praxis médico-sanitaria por vulneración de la lex artis ad hoc, como omisión causante del error y retraso en el diagnóstico de la fístula, que impidió a la recurrente el sometimiento a un tratamiento conservador para su correcta reparación, sin que en tal caso hubiese tenido que soportar los graves daños antijurídicos que posteriormente se valoran.

Se afirma que existe una relación causal entre el retraso en el diagnóstico por falta de pruebas pertinentes, así como el retraso en el tratamiento terapéutico de la fístula y los daños padecidos por la recurrente, consistentes en el sometimiento a una intervención quirúrgica con demora temporal del proceso clínico, que culminó con la existencia de manifestaciones patológicas de carácter permanente, tales como dispareunia y algias a nivel de pubis relacionadas con la persistencia en bipedestación o sedestación prolongadas, así como una cicatriz postquirúrgica de 11 cm aproximadamente, ello sin perjuicio de la angustia, zozobra o ansiedad padecida.

Se reclama la cantidad global de 81.998,74 euros:

1. Perjuicio personal básico por lesiones temporales: 25.813 €:

a) Perjuicio básico: 658 días x 30 € = 19.740 €.

b) Perjuicio particular:

Días moderados: 99 días x 52 € = 5.148 €.

Días graves: 5 días x 75 € = 375 €.

Intervención quirúrgica = 550 euros.

2. Perjuicio personal básico por secuelas: 56.185,74 €:

a) Perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial: 50.354,84 €:

(Código 08001) lesiones vulvares y vaginales que dificulten o imposibiliten el coito: 30 puntos.

(Código 03021) Algias a nivel del pubis: 3 puntos.

b) Perjuicio estético: 5.830,90 euros:

Perjuicio estético entre ligero y moderado: 7 puntos.

SEGUNDO:Posición del SESPA.

Por la representación del SESPA se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se alega por dicha Administración que es el 28-3-2017 cuando se constata la estabilización del proceso tras la reparación de la fístula vesical, siendo la fecha que debe tenerse como referencia para el cómputo de la prescripción, pues es en ese momento cuando ya tiene conocimiento del alcance de las secuelas, resultando evidente la extemporaneidad de la reclamación referida, conforme al art. 67.1 de la Ley 39/2015.

Se señala que del examen del expediente administrativo puede afirmarse que la actuación administrativa no ha vulnerado el estándar normal de funcionamiento, remitiéndose al informe de una facultativa del Servicio de Obstetricia y Ginecología del HUCA, de fecha 22 de mayo de 2019, el informe del Director de la Unidad de Gestión Clínica de Urología del HUCA, de fecha 20 de mayo de 2019 y el dictamen médico pericial elaborado a instancias de la compañía aseguradora, de fecha 30 de noviembre de 2019.

TERCERO:Posición de la parte codemandada.

Por la representación de Aseguradores Agrupados S.A. se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

Se señala por dicha codemandada que es a partir del 25 de marzo de 2017 cuando debe comenzar el cómputo del plazo anual, ya que es plenamente conocedora de los daños por los que reclama y del origen de los mismos -fístula-, la cual es resuelta, como objetiva la cistografía. Así la perjudicada debió reclamar antes del 25 de marzo de 2018, no habiendo ejercitado acción alguna, por lo que la reclamación presentada el 9 de abril de 2019 es extemporánea.

Asimismo, se alega que no concurren los requisitos exigidos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Se aduce que en el caso que nos ocupa puede afirmarse que el daño sufrido por la paciente carece de la nota de la antijuridicidad, ya que la actuación del servicio sanitario que la asistió se ajusta plenamente a las exigencias de la lex artis ad hoc.

CUARTO:La ampliación del recurso.

La parte recurrente mediante escrito de 19 de febrero de 2021 solicitó la ampliación del recurso a la resolución de la Consejería de Salud del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 9 de febrero de 2021, teniéndose por ampliado el recurso mediante resolución de 11 de marzo de 2021. En la mencionada resolución administrativa se acuerda estimar parcialmente la reclamación presentada por Doña Zaida y proceder a indemnizarla en la cantidad de 8.696,79 euros.

El SESPA en trámite de conclusiones hace suyo el dictamen emitido por el Consejo Consultivo del Principado de Asturias, que estima parcialmente la reclamación presentada, al entender que la existencia de un retraso de tres meses en el diagnóstico de la fístula ha ocasionado a la paciente una pérdida de oportunidad terapéutica consistente en la imposibilidad de abordaje y curación a través de un tratamiento conservador (sonda vesical) cuya probabilidad de éxito se cifra en torno al 20%, constatando, por otro lado, un retraso injustificado en la intervención quirúrgica, aunque no se acredita que haya tenido incidencia alguna en el resultado final de la cirugía. Por ello la Administración demandada concluye que ha existido responsabilidad patrimonial del servicio público sanitario.

La Compañía de seguros codemandada en trámite de conclusiones mantiene la prescripción de la acción ejercitada y sostiene que en caso de estimarse la necesidad de indemnizar a la recurrente el daño indemnizable no es el de la lesión, respecto de la cual no es posible saber a ciencia cierta si hubiera podido evitarse, sino que ha de ser propiamente la pérdida de oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado. Y en su escrito de alegaciones a la resolución estimatoria parcial de la reclamación efectuada por la recurrente, mantiene la ausencia de mala praxis y responsabilidad patrimonial de la Administración, si bien solicita con carácter subsidiario que se fije en los 8.696,79 euros reconocidos en la resolución impugnada.

La resolución recurrida de 9 de febrero de 2021 estima parcialmente la reclamación presentada por la recurrente al entender que ha existido responsabilidad patrimonial del servicio público sanitario por la existencia de un retraso en el diagnóstico de la fístula, lo que ocasionó a la paciente una pérdida de oportunidad para recibir un tratamiento conservador (sonda vesical), además de constatar un retraso injustificado en la intervención quirúrgica aunque sin incidencia en el resultado final de la cirugía.

Tras dicha resolución las cuestiones litigiosas del presente procedimiento se ciñen a la determinación de la cuantía del daño sufrido por la recurrente que ha de ser objeto de resarcimiento, sin que puedan prosperar las alegaciones de Aseguradores Agrupados S.A. en cuanto a la existencia de prescripción de la acción ejercitada o de ausencia de responsabilidad de la Administración, dada su posición procesal como codemandada, que interviene dentro del proceso defendiendo la legalidad de la actuación administrativa, asumiendo, por tanto, la misma postura de la Administración demandada, ello sin perjuicio de los recursos o acciones que dicha codemandada pueda entablar contra la propia Administración en defensa de sus derechos.

QUINTO:Marco jurisprudencial.

La sentencia de esta Sala de fecha 17 de junio de 2021 señala que:

' 3.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la STS de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. Núm. 3149/2001 ), en cuanto «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente», o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso.

En concreto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo afirmó que « La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente» ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 ).

3.2 Hemos de partir de la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad, tal y como la estableció la STS de 6 de febrero de 2018 (rec. 2302/2016 ): 'Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la 'lex artis ad hoc' que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la 'lex artis' o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante cita, ' la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.'

Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014 ) 'la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.'

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la 'lex artis', se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituye un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir'.

SEXTO:Sobre el retraso indebido en diagnóstico y tratamiento.

En el informe pericial realizado por el Dr. Alfonso, a instancias de la recurrente, en el apartado de consideraciones, se recoge que por causa de la actuación quirúrgica llevada a cabo el día 5-2-2016, se le produjo a la paciente una fístula, lo que a pesar de tratarse de una situación que es posible su presentación como complicación sobrevenida, es decir, sin mediar ningún tipo de mala praxis, se trata de un daño que la paciente no tenía por qué haber soportado. El día 9- 3-2016 la paciente acudió a revisión ginecológica donde no le fue aplicado tratamiento a la pérdida de orina que venía presentando desde que había sido intervenida quirúrgicamente, a pesar de que en el informe se detalla: ...Refiere I.U. en reposo'. Ante la ausencia de tratamiento, la paciente evolucionó al agravamiento produciéndose un incremento en la pérdida de orina por lo que, ante esta situación, por propia iniciativa solicitó una nueva valoración ginecológica por parte de otro especialista. En esta valoración, y tras los oportunos estudios, fue confirmada la existencia de una fístula vésico-vaginal que, a esa fecha y por causa del tiempo transcurrido, ya no era subsidiaria de otro tratamiento que no fuera la corrección quirúrgica.

Hemos de señalar que en el informe pericial realizado por Doña Eufrasia, a instancias de la compañía codemandada, obrante en el expediente administrativo, se concluye que la fístula vesico-vaginal es una complicación contemplada en el CI firmado, añadiendo que tras la revisión de la documental se puede afirmar que se produjo un retraso en el diagnóstico de la fístula y una demora no justificada en la realización de la intervención para reparar la misma, por lo que la actuación no habría sido conforme con los protocolos y la lex artis, y por lo tanto correspondería estimar parcialmente la reclamación.

En efecto, en el informe clínico de urgencias del HUCA de 17-2-2016, después de reseñar que la paciente había sido intervenida el 5 de febrero de histerectomía, se recoge que desde el día 10 la paciente presenta incontinencia urinaria, de predominio nocturno, precisando más de una compresa. Su médico realizó tira de orina pautando Monurol que tomó el viernes y el lunes. A veces sensación de disuria. En el apartado de exploración ginecológica se dice: 'Incontinencia que no se asocia a esfuerzos. No fístulas vesicovaginales que se vean'.

En la revisión ginecológica realizada el 9-3-2016, pese a referir la paciente I.U. en reposo, se le pauta Toviaz 8 mgrs. durante tres meses.

Es en el informe clínico de seguimiento de CCEE de Ginecología y Obstetricia de 18-5-2016 en el que se indica que la paciente acude a consulta por incontinencia urinaria de reposo y escapes, apreciándose en la exploración líquido en vagina compatible con orina y como impresión se recoge 'fístula vesico-vaginal, solicito urografía urgente'.

En el informe de 23-5-2016 en el apartado de evolución y comentarios se dice que ha sido citada para el día 26-5-2016 para TAC y que en caso de duda radiológica hará prueba con azul de metileno y suero fisiológico. Como impresión y plan se señala que está pendiente de diagnosticar fístula ureterovaginal o fístula vesicovaginal, añadiendo que posteriormente enviar al servicio de urología para resolución quirúrgica.

En el informe clínico de seguimiento de consulta externa de 6-6-2016, se recoge la realización el 26-5-2016 de TC de pelvis donde se constata la existencia de una pequeña fístula en cara posterior de la vejiga que comunica con la cara anterior de la vagina con un orificio milimétrico. Se remite al servicio de urología.

Finalmente, el 8-2-2017, la paciente ingresa de manera programada para reparación de fístula vesico-vaginal.

Así pues, tanto la prueba documental obrante en el expediente administrativo como los informes periciales mencionados ponen de manifiesto la existencia de un retraso injustificado de tres meses en el diagnóstico de la fístula vesico-vaginal, cuya tardanza se podría haber evitado de haberse realizado, ante los síntomas que presentaba la paciente, las pruebas diagnósticas que permitieron posteriormente detectar la presencia de dicha fístula (TC de pelvis realizada el 26-5-2016).

A este respecto, resulta elocuente la valoración realizada por la Dra. Eufrasia en el sentido de que la sospecha de fístula vesico-vaginal y un posterior diagnóstico temprano alcanzado durante las ocasiones en las que la paciente acudió a su médico de cabecera, a urgencias y a la visita con Ginecología, refiriendo pérdidas de orina, hubiera permitido realizar un tratamiento conservador (mediante la colocación de una sonda vesical), sin necesidad de cirugía.

Nos encontramos pues ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por pérdida de oportunidad, esto es, el retraso en el diagnóstico de la fístula determinó una pérdida de las probabilidades que tenía la paciente de haber solventado dicha lesión mediante un tratamiento conservador, sin precisar de cirugía, de haberse actuado conforme a unos estándares de normalidad.

Así, en su informe pericial el Dr. Alfonso señala que la pérdida de oportunidad de la aplicación de un tratamiento a tiempo, ha llevado consigo la producción de un daño a la paciente que incluye el alargamiento del proceso clínico, el haber precisado de una nueva actuación quirúrgica, y el establecimiento de un estado secuelar que incluye secuelas fisiológicas y estéticas. Se añade que, desde una perspectiva médico-legal se deduce que la asistencia sanitaria que le fue dispensada a la recurrente se aleja de una correcta lex artis por causa de no haber sido aplicadas, en su momento, las medidas terapéuticas oportunas que hubieran sido útiles para la corrección de la causa de pérdida de orina, cuando la paciente acudió a Ginecología el día 9-3-2016, ya que, de no haberse adoptado una actitud expectativa, lo esperable es que no hubiera sido precisa una segunda actuación quirúrgica ni se hubiese producido el alargamiento del proceso.

La propia resolución recurrida de 9 de febrero de 2021 estima parcialmente la reclamación de la recurrente al entender que ha existido una pérdida de oportunidad terapéutica de curar la fístula mediante un tratamiento conservador, constatando, asimismo, un retraso injustificado en la intervención quirúrgica.

SÉPTIMO:Sobre las consecuencias indemnizatorias.

Tal y como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (recurso 447/2016): 'lo procedente en el caso de autos, conforme a lo concluido por la Sala sentenciadora, es calcular la indemnización conforme a las reglas propias de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad. Y en tales supuestos, como se deja constancia en la sentencia de instancia, la indemnización no ha de fijarse en función de los resultados de la asistencia médica que se ha prestado al paciente, sino, como se declara por la jurisprudencia reiterada este Tribunal, se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. ( Sentencia de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010, con abundante cita)'.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2021 dijimos: 'En efecto, para la cuantificación de la indemnización no hay que acudir al baremo de circulación de accidentes de circulación, porque cuando se aprecia una pérdida de oportunidad el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera por haberse prestado la intervención quirúrgica con premura. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable'.

En el caso de autos, en el informe pericial realizado por Doña Eufrasia se incluye una referencia bibliográfica a las actas urológicas españolas, volumen 27, núm. 7, julio/agosto 2013, relativa al planteamiento terapéutico de las fístulas vesico-genitales, indicándose que la resolución de estas fístulas 'en un pequeño porcentaje de casos' es posible 'con medidas conservadoras (sonda vesical, hormonoterapia, fulguración endoscópica, etc.)' y que 'en los restantes será preciso realizar un tratamiento quirúrgico', añadiendo que 'dentro de los tratamientos conservadores, el primero a realizar será la colocación de una sonda vesical. Aunque hay datos dispares en la literatura, respecto a la eficacia de la misma, la tasa de éxitos se encuentra entre un 2 y un 24% en fístulas yatrógenas entre 16-18%'. Dicha facultativa, en el presente caso, cifra las posibilidades de curación entre un 15 y un 20%, sin necesidad de cirugía.

El Dr. Alfonso en su comparecencia judicial fijó el porcentaje de efectividad del tratamiento conservador en torno al 25%, añadiendo que si el tratamiento conservador se realiza al inicio de los síntomas las posibilidades de curación son mayores, superiores al 50%.

Hemos de otorgar preferencia en este punto al dictamen emitido por la Doctora Eufrasia, al estar fundamentado en publicaciones médicas que contienen el resultado de estudios objetivos anteriores al caso aquí enjuiciado, mientras que el Dr. Alfonso cuando se refirió a un porcentaje superior al 50% no aclaró las fuentes bibliográficas o personales, susceptibles de contraste, en que se basaba.

La indemnización ha de calcularse no por las secuelas que reclama la recurrente sino con arreglo a las reglas propias de la doctrina de la pérdida de oportunidad. No existe certeza de que la aplicación temprana del tratamiento conservador sobre la fístula vesico-vaginal hubiera evitado la necesidad de una intervención quirúrgica reparadora de dicha lesión. Las posibilidades de éxito de dicho tratamiento, sin cirugía, pueden fijarse en torno al 20%. Es posible afirmar que la actuación médica privó a la paciente de determinadas expectativas de curación que deben ser indemnizadas, pero ha de reducirse el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se habría producido igualmente de haberse actuado diligentemente en la detección de la lesión. En este sentido, el Dr. Alfonso, en su comparecencia judicial fue interrogado sobre si se hubiera detectado inicialmente la fístula y no hubiera dado resultado efectivo el tratamiento conservador, siendo precisa la intervención quirúrgica, se hubiesen producido las mismas consecuencias (en concreto la existencia de dispareunia o coito doloroso), a lo que contestó que sí.

Tomando en consideración las distintas circunstancias que concurren en el presente caso, como el tiempo durante el cual la recurrente padeció las consecuencias de una fístula vesico-vaginal no diagnosticada, la demora en la realización de la intervención para reparar la misma, si bien no se acredita que dicho retraso haya tenido incidencia en el resultado final de la cirugía, la presentación de incontinencia urinaria con la necesidad de uso de compresas y pañales desde la intervención de histerectomía hasta la intervención para la resolución de la fístula, con la consiguiente repercusión psíquica, los padecimientos subsiguientes a la cirugía reparadora de la fístula (en la visita a consultas externas de urología el 3- 4-2018 la recurrente refiere coitalgia y pubalgia), y la pérdida de probabilidades, con motivo de la tardanza en la detección de la fístula, de encontrarse en un estado mejor y la consiguiente frustración de las expectativas de curación o de una mejor asistencia sanitaria, procede fijar en favor de la recurrente una indemnización que prudencialmente fijamos en la cantidad de 17.000 euros, que incluye todos los conceptos, incluidos intereses, a fecha de dictarse la presente sentencia.

OCTAVO:Siendo parcial la estimación de la demanda, no procede imposición de costas ( art. 139.1 de la LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Zaida representada por el Procurador Don Ernesto Gonzalvo Rodríguez contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias el 9 de abril de 2019 y contra la resolución de la Consejería de Salud del Gobierno del Principado de Asturias de 9 de febrero de 2021, debemos anular y anulamos dichas resoluciones, por no ser las mismas conformes a derecho, reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada por la Administración demandada, a quien en este sentido se condena, en la cantidad de 17.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses; sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.