Sentencia Administrativo Nº 951/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4099/2011 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00951/2014

Procedimiento Ordinario Nº 4099/2011

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

Dª. MARTA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de A Coruña, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

En el recurso contencioso-administrativo nº 4099/2011 que pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, representado por D. Javier Bejerano Fernández y dirigido por Dª María Teresa Valiente López. Es parte demandada la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arousa, representada y dirigida por la Abogada del Estado.

Antecedentes

PRIMERO:Mediante providencia de 28 de marzo de 2011 se admite a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remita el expediente.

SEGUNDO:Con fecha 25 de abril de 2011 se dicta providencia en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días.

TERCERO:El 18 de mayo de 2011 el demandante presenta un escrito solicitando que se complete el expediente por la Administración demandada, requiriéndose el mismo por providencia de 23 de mayo de 2011, y suspendiéndose el plazo para presentar demanda. El 8 de julio de 2011 se entrega por la demandada un escrito en el que comunica a este Tribunal que los únicos documentos que integran el expediente son los que se han entregado. Por providencia de 27 de julio de 2011, se acuerda alzar la suspensión acordada y se da traslado a la demandante para que formalice demanda.

CUARTO:El 23 de septiembre de 2011 se presenta escrito de demanda, interesando en el suplico que se tenga por presentado ese escrito y se dicte Sentencia por la que declare la nulidad del Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arousa de 28 de diciembre de 2010, en virtud del cual se nombra a Josefina directora en funciones de la Autoridad Portuaria del Puerto de Vilagarcía, en la medida en que dicho Acuerdo se dicta de manera arbitraria, prescindiendo de los requisitos establecidos para el nombramiento de los Directores de Puertos y de los principios a que debe ajustarse el procedimiento para la selección de personal, teniendo dicha arbitrariedad como resultado la falta de idoneidad de las persona nombrada para el cargo de directora.

QUINTO:Por providencia de 26 de septiembre de 2011 se tiene por presentada la demanda y se da traslado a la demandada para que conteste a la misma en el plazo de 20 días. El 22 de noviembre de 2011 se entrega escrito de contestación a la demanda interesando en el suplico que se desestime el recurso, por haberse ajustado a Derecho la resolución recurrida.

SEXTO:Por providencia de 24 de noviembre de 2011 se confiere un plazo de 10 días a la parte demandante para que formule escrito de conclusiones.

SÉPTIMO:Mediante escrito de la parte demandante presentado el 7 de diciembre de 2011, se solicita la ampliación del recurso al Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arousa de 17 de noviembre de 2011, por el que se nombra a Josefina Directora de la Autoridad Portuaria. Por providencia de 14 de diciembre de 2011, se suspende el curso del procedimiento y se da traslado a las partes de la citada solicitud a fin de que formulen alegaciones. Mediante auto de 1 de febrero de 2012, se acuerda la ampliación del recurso y reclamar a la Administración la remisión del expediente administrativo correspondiente a la ampliación, procediéndose por la misma a realizar los emplazamientos a que hubiere lugar.

OCTAVO:Recibido el expediente y trasladado a la parte demandante concediéndole un plazo de 20 días para formular demanda, el 28 de marzo de 2012 tiene entrada en este Tribunal escrito de demanda interesando en el suplico que se tenga por presentado ese escrito y se dicte Sentencia por la que declare la nulidad del Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arousa de 17 de noviembre de 2011, por el cual se nombra Directora a Josefina , al cual se ha ampliado el presente recurso contencioso-administrativo, así como la nulidad del Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arosa de 28 de diciembre de 2010, en virtud del cual se nombra a Josefina Directora en funciones de la Autoridad Portuaria del Puerto de Vilagarcía, en los términos del Suplico de nuestra demanda inicial, al cual nos remitimos y damos aquí por reproducidos, todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.

NOVENO:Por Decreto de 2 de abril de 2012 se admite la demanda y se da traslado a la demandada para que conteste a la misma en el plazo de 20 días. El 3 de mayo de 2012 se entrega escrito de contestación a la demanda interesando en el suplico que se desestimara el recurso, por haberse ajustado a Derecho la resolución recurrida.

DÉCIMO:Por providencia de 8 de mayo de 2012 se fija la cuantía del recurso como indeterminada y se acuerda dar traslado a la parte actora confiriéndole un plazo de 10 días para que formule escrito de conclusiones.

DÉCIMOPRIMERO:El 25 de mayo de 2012 se hace entrega en este Tribunal escrito de conclusiones de la parte demandante, cuyo traslado a la parte demandada se ordena mediante providencia de 28 de mayo de 2012, que entrega su escrito de conclusiones el 18 de junio de 2012.

DÉCIMOSEGUNDO:Por providencia de 20 de noviembre de 2014 se señala el día 27 de noviembre de 2014 para la deliberación y votación.

DÉCIMOTERCERO:En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARTA GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO:El Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos interpone recurso contencioso-administrativo contra dos resoluciones de la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arousa por las que se designa a Josefina directora de dicho Puerto, primero en condición de suplente por estar vacante el puesto (resolución de 16 de diciembre de 2010) y después de modo definitivo.

El Colegio demandante impugna el nombramiento provisional por considerar que es contrario a derecho e invoca los siguientes fundamentos jurídicos:

1º. Incumplimiento de los requisitos previstos en el art. 43 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (en adelante Ley 27/1992).

2º. Falta de idoneidad, para el desarrollo de las funciones de Directora, de una licenciada en ADE, e idoneidad para el desarrollo de las mismas de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.

3º. Incumplimiento del procedimiento previsto legalmente para el nombramiento de la Directora, al no haberse respetado los principios de igualdad, mérito y capacidad, con la consiguiente nulidad del acuerdo.

La Abogada del Estado contesta a la demanda con base en los siguientes fundamentos de derecho:

1º. Inadmisión del recurso por pérdida del objeto del proceso, por haber sido realizado ya el nombramiento definitivo de la Directora de la Autoridad Portuaria.

2º. En caso de que no se estime la causa de inadmisión, y respecto al fondo del asunto, estamos ante una potestad discrecional de la Administración Pública, y se han cumplido en su ejercicio todas las exigencias que establece el ordenamiento jurídico y, singularmente, la jurisprudencia.

En relación con el nombramiento definitivo como Directora del Puerto de doña Josefina , la parte demandante, tras manifestar su oposición a la pretendida inadmisibilidad del recurso por carencia sobrevenida del objeto del proceso, sostiene la contrariedad a derecho del segundo nombramiento con base en los siguientes fundamentos jurídicos:

1º. Incumplimiento de los requisitos previstos en el art. 43 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del estado y de la Marina Mercante (en adelante Ley 27/1992) para el nombramiento de Director.

2º. Falta de idoneidad, para el desarrollo de las funciones de Directora, de una licenciada en ADE, e idoneidad para el desarrollo de las mismas de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.

3º. Incumplimiento de los criterios establecidos legalmente para la selección de personal, al no haberse respetado los principios de igualdad, mérito y capacidad, incurriendo en arbitrariedad, con la consiguiente nulidad de los acuerdos impugnados.

La Abogada del Estado contesta a la demanda sosteniendo de nuevo el carácter discrecional de la potestad ejercitada y el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 27/1992 para el nombramiento de Director del Puerto.

SEGUNDO:En el presente proceso se impugnan dos resoluciones de la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arousa referidas al nombramiento de la Directora del Puerto, realizado primero de modo provisional, como suplente, y después de modo definitivo a favor de la misma persona, Dª. Josefina .

La Abogada del Estado sostiene que la primera de las resoluciones, de nombramiento provisional de la Directora, perdió a lo largo del proceso toda eficacia jurídica al haber sido sustituido por el que nombra definitivamente a la Directora, de modo que la virtualidad práctica de entrar a conocer sobre el primero de los nombramientos en funciones es muy reducida, toda vez que en el hipotético caso de que llegara a anularse no produciría ningún efecto al haberse visto ya sustituido por el nombramiento definitivo. Y se invoca el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la dicción literal de los artículos 25 y 31 de la misma Ley, para significar que hacen imposible continuar con el proceso respecto a este acto.

La alegación no puede prosperar. La afirmación que hace la Abogada del Estado de que la anulación del acto no produce efecto alguno no puede realizarse apriorísticamente y sin entrar a valorar su contenido y la posible incidencia del mismo sobre el nombramiento definitivo, a lo que luego nos referiremos. Por lo demás, tampoco puede invocarse el carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa para limitar el alcance de la potestad jurisdiccional de esta Sala, al menos en 'la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos' a la que alude la propia Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional. El hecho de que el acto se haya agotado en su eficacia no impide que cobre valor, a los efectos pretendidos por los demandantes, una sentencia declarativa como la que se producirá, en este caso, respecto al nombramiento provisional ya extinto.

Debemos, pues, valorar la conformidad a derecho de ambas resoluciones, desestimando la causa de inadmisibilidad invocada respecto al enjuiciamiento de la primera.

TERCERO:A los efectos de declarar la conformidad o disconformidad a derecho de ambas resoluciones, es necesario dejar sentadas algunas consideraciones que resultarán aplicables a cualesquiera de las resoluciones impugnadas.

En primer lugar, debemos partir de que la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante dispone entre los órganos de las Autoridades Portuarias (art. 39 ) tres tipos: los de gobierno (Consejo de Administración y Presidente), de gestión (el Director) y de asistencia (el Consejo de Navegación y Puerto). Respecto a la figura del 'Director', que es la que ahora interesa, debemos indicar que ha perdido de su denominación el calificativo de 'técnico', que se mantuvo en la legislación portuaria hasta la reforma operada en la Ley 27/1992 por la Ley 62/1997, 26 diciembre.

En segundo lugar, los requisitos para acceder al puesto de Director de Puertos aparecen recogidos en el artículo 43.1 de la Ley 27/1992 , en su redacción dada por el número 13 de la disposición final segunda de la Ley 33/2010, de 5 de agosto , de modificación de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios en los puertos de interés general:

'El Director será nombrado y separado por mayoría absoluta del Consejo de Administración, a propuesta del Presidente, entre personas con titulación superior, reconocido prestigio profesional y experiencia de, al menos, cinco años en técnicas y gestión portuaria'.

En tercer lugar, y respecto a las funciones del Director, el apartado 2 del mismo art. 43 dispone:

'Corresponden al Director las siguientes funciones:

a) La dirección y gestión ordinaria de la entidad y de sus servicios, con arreglo a las directrices generales que reciba de los órganos de gobierno de la Autoridad Portuaria, así como la elevación al Presidente de la propuesta de la estructura orgánica de la entidad.

b) La incoación y tramitación de los expedientes administrativos, cuando no esté atribuido expresamente a otro órgano, así como la emisión preceptiva de informe acerca de las autorizaciones y concesiones, elaborando los estudios e informes técnicos sobre los proyectos y propuestas de actividades que sirvan de base a las mismas.

c) La elaboración y sometimiento al presidente para su consideración y decisión de los objetivos de gestión y criterios de actuación de la entidad, de los anteproyectos de presupuestos, programa de actuaciones, inversión, financiación y cuentas anuales, así como de las necesidades de personal de la entidad'.

CUARTO:Comencemos por determinar si Dª. Josefina reunía en el momento de ser nombrada Directora del Puerto de Vilagarcía los requisitos exigidos por la normativa antes señalados, a saber: 1º) tener titulación superior; 2º) tener reconocido prestigio profesional; 3º) tener una experiencia de, al menos, cinco años en técnicas y gestión portuaria.

De los tres requisitos citados, solo el segundo puede plantear dificultades en su aplicación, por cuanto el 'reconocido prestigio profesional' es un concepto jurídico indeterminado que exige una suerte de concreción por parte de la autoridad que lo debe aplicar al nombramiento que puede dificultar, pero no impedir, el control jurisdiccional que corresponde a esta Jurisdicción. Pero, desde luego, los otros dos requisitos son sencillamente verificables, sin mayor esfuerzo de interpretación que su contraste con las condiciones de la persona escogida para el puesto.

A. La experiencia profesional:

La Ley 27/1992 exige a quien vaya a ser nombrado Director de un puerto una experiencia de al menos cinco años en técnicas y gestión portuarias.

En el caso litigioso, el nombramiento provisional de la Directora se efectuó sin que concurriese en su persona dicho requisito. Es un dato reconocido por el propio Abogado del Estado en sus escritos procesales y que no admite discusión. Lo que debemos determinar es si el hecho de haber sido nombrada 'en funciones' permite suavizar esta exigencia de experiencia profesional o, en otros términos, si las condiciones o requisitos exigidos en la norma para la designación del Director deben cumplirse, igualmente, para quien deba ostentar el cargo en funciones o provisionalmente.

Pues bien, nada hay en la norma que permita avalar la tesis de la Abogada del Estado, según la cual la nota de pendencia del nombramiento y el hecho de ser un acto que va a ser sustituido en un futuro más o menos próximo por otro hacen inexigible el requisito de la experiencia. La situación de vacancia o pendencia de un cargo puede ser cubierta de modo provisional o en funciones hasta que se cubra definitivamente el mismo. Pero desde luego quien ocupa provisionalmente el cargo ha de reunir las exigencias establecidas para el cargo.

Debemos, pues, dar la razón a la parte demandante cuando sostiene la nulidad de la resolución de 16 de diciembre de 2010, por la cual se nombra a Dª. Josefina como Directora Suplente del Puerto de Vilagarcía de Arousa, por no concurrir en su persona el requisito relativo a la experiencia profesional de cinco años a que hace referencia el art. 43 de la Ley 27/1992 .

Cuestión distinta es la concurrencia de dicho requisito en la Directora cuando se produce el nombramiento definitivo, por resolución de 17 de noviembre de 2011. Son dos las cuestiones debatidas en el proceso: la primera, si la experiencia adquirida por la Directora, por razón de los puesto ocupados, debe ser computada como experiencia en 'técnicas y gestión portuaria'; la segunda, y en el caso de que la respuesta a la cuestión anterior sea afirmativa, si se han cumplido los cinco años requeridos por la norma.

a) El requisito de la experiencia en técnicas y gestión portuaria:

A juicio de la demandante, la persona nombrada Directora carece de la experiencia necesaria en 'técnicas y gestión portuaria', porque desarrolló funciones de gestión limitadas a uno de los aspectos de gestión relacionados en el artículo 36 de la Ley 27/1992 como competencias de gestión de las Autoridades Portuarias. Se refiere la demandante a la competencia referida a 'la optimización de la gestión económica y la rentabilización del patrimonio y de los recursos que tengan asignados'. Respecto a su experiencia en técnica portuaria, la demandante señala que es nula.

La Abogada del Estado considera, muy al contrario, que el hecho de haber desarrollado su trabajo previo como Jefa de División Económico-financiera es la mejor manera de dirigir el puerto pues conoce si situación en la coyuntura económica actual. Y que es indudable que quien ha realizado esa tarea dispone de experiencia en gestión portuaria.

Desde luego, puede dudarse si la experiencia previa de la nombrada Directora es mayor o menor, pero es indudable que existe. Difícilmente puede negarse dicha experiencia a quien ha desarrollado su actividad profesional en el propio Puerto y ocupando un puesto, como es el de Jefa de División Económico-financiera que exige conocer a fondo el funcionamiento del mismo. Por lo demás, el catálogo de funciones del Director se ha descargado de algunas funciones estrictamente técnicas, al tiempo que la propia denominación del cargo ha dejado de ser la de 'Director técnico' para pasar a ser simplemente 'Director'. Todo ello impide a esta Sala anular el nombramiento por el motivo invocado.

b) El requisito de los cinco años de experiencia:

Partiendo, pues, de considerar adecuadas las funciones realizadas por Dª. Josefina para alcanzar la experiencia previa exigida en la norma, debemos determinar si efectivamente alcanzó el tiempo de experiencia previa (cinco años). Lo cual exige que nos pronunciemos sobre una cuestión que antes adelantábamos y que ahora debe desentrañarse: si la nulidad del nombramiento provisional puede llegar a hacer perder a la afectada la exigencia de los cinco años de experiencia requeridos en la normativa para ocupar el cargo de Directora. Es decir si siendo nulo el nombramiento debemos también dejar de computar a estos efectos el tiempo ocupado como Directora en funciones, lo que nos llevaría a afirmar que no cumplía al ser nombrada el requisito de los cinco años de experiencia.

No es posible dar una solución general a este tipo de situaciones, pero sí es fácil alcanzar una conclusión respecto a este caso concreto. Y es que la afectada ha adquirido -si bien no como 'Directora' por cuanto no reunía las condiciones exigidas para ello- una experiencia en técnica y gestión portuaria en el tiempo de actuó como Directora provisional. Igual que lo hubiera hecho si, sin haber sido nombrada, se hubiese mantenido en el puesto que ocupaba inmediatamente antes. Claro que no podríamos pronunciarnos en el mismo sentido si la norma exigiese experiencia previa como Directora de puertos, porque hemos declarado la nulidad de su nombramiento, pero no es el caso.

Debemos, pues, declarar cumplido el requisito de la experiencia previa en Dª. Josefina al tiempo en que fue nombrada Directora de la Autoridad Portuaria del Puerto de Vilagarcía de Arousa y, por tanto, la legalidad del acuerdo adoptado respecto a este extremo.

B. La titulación superior:

El artículo 43 de la Ley 27/1992 exige que el Director de un Puerto sea nombrado 'entre personas con titulación superior', sin ulteriores especificaciones.

Es obvio que este requisito concurre en la persona de Dª Josefina , licenciada en Administración y Dirección de Empresas por la Universidad de Santiago de Compostela. Así lo reconoce la propia demandante, aunque con una reserva que no debe ser analizada en relación con este requisito sino con el siguiente (que esta titulación no se considera idónea para el desarrollo de las funciones de Director de una Autoridad Portuaria).

C. El reconocido prestigio profesional:

Este requisito plantea mayores dificultades, como antes adelantamos, por cuanto introduce en el proceso de nombramiento del cargo un concepto jurídico indeterminado.

La demandante invoca la jurisprudencia que define el prestigio profesional como 'el que tiene toda persona cuando actúa dentro del área de su actividad laboral, artística, deportiva, científica o similar y que tiene repercusión en el ámbito social' ( STS 758/2009, de 26 de noviembre ); pero señala que al disponer la norma que el prestigio profesional ha de ser 'reconocido' añade una idea de reconocimiento público de las cualidades y la valía profesional que la nombrada Directora del puerto no dispone.

La Abogada del Estado utiliza la jurisprudencia referida a los conceptos jurídicos indeterminados para señalar que la Directora reúne las condiciones para declarar su reconocido prestigio profesional. Y se basa en que ha sido propuesta por dos presidentes distintos, en su trayectoria y trabajo realizado, que califica de excelente, y en la unanimidad con que se hizo el nombramiento.

Pues bien, ciertamente concretar si existe o no en el caso concreto un 'reconocido prestigio profesional' exige atender a los datos obrantes en el expediente. No tanto para determinar si constan acreditados cuáles sean esos méritos que merecen un 'reconocimiento', cuanto para descartar que no haya datos que evidencien que se ha producido un manifiesto error en la determinación del concepto o una manifiesta arbitrariedad por no concurrir en la afectada la exigencia legal señalada.

Esa operación se salda con un respaldo a la tesis de la Abogacía del Estado. Desde luego, no consta en el expediente ni en los autos una tacha en el curriculum vitaede la nombrada Directora que permita dudar de su prestigio profesional. Y, sin duda, el hecho de que su nombramiento se haya realizado por unanimidad por el órgano decisor confieren a la decisión un halo de acierto que no puede ser rebatido.

QUINTO:Cuestión distinta es la idoneidad para el desarrollo de las funciones de Directora de una licenciada en ADE, puesta en cuestión por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos.

Para la demandante, la titulación de licenciado en Administración y Dirección de Empresas no es idónea para el ejercicio de las funciones inherentes al cargo de Director de una Autoridad Portuaria, dada la naturaleza de las competencias atribuidas al cargo y de los trabajos a realizar. Llega a señalar que son los ingenieros de caminos, canales y puertos los únicos que poseen los conocimientos y la formación necesaria para realizar algunas de las funciones que corresponden al cargo de Director. Para alcanzar esta conclusión, se analizan las funciones atribuidas al Director en el art. 43 de la Ley 27/1992 , los planes de estudios de ADE e Ingeniería, el Reglamento orgánico del Cuerpo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, aprobado por Decreto de 23 de noviembre de 1956, así como el Reglamento de Servicios, Policía y Régimen del Puerto de Vilagarcía de Arousa, cuyo art. 4 se refiere al 'Ingeniero Director del Puerto'.

Siendo una reivindicación legítima la del Colegio profesional, cuyo interés primordial pasa por recuperar el peso de sus colegiados en la realización de funciones de dirección en los puertos, lo cierto es que hemos de dar la razón a la Abogada del Estado cuando señala que el propio ordenamiento portuario ha superado la situación expuesta por la parte demandante, porque la antigua limitación legal que confería el cargo de dirección portuaria a los ingenieros ha sido superada por expreso deseo del legislador en la nueva normativa. Así, antes de la reforma operada en la Ley 27/1992, el cargo de Director exigía que fuese el propio Director quien realizase la aprobación técnica de los proyectos de obra, limitándose tal aprobación a los titulados como ingenieros. Sin embargo, tras la reforma legal, se elimina tal cometido en las funciones del director, en una decidida voluntad del legislador por la apertura de la dirección portuaria a otras titulaciones. La reforma operada en la Ley 27/1992 en el año 2010 ha eliminado de entre las funciones del Director la referida a 'la aprobación técnica de los proyectos de obras' a ejecutar por la Autoridad Portuaria, al tiempo que cambia la denominación del cargo, que deja de ser 'Director técnico' para ser simplemente 'Director'. No exigiéndose que sean los directores portuarios quienes aprueben técnicamente los proyectos de obras, no hay razón para afirmar que solo resulten idóneos para el cargo los ingenieros.

Por lo demás, el Reglamento de Servicios del Puerto (que se refiere al 'Director ingeniero') no puede ser entendido en sentido más restrictivo que la propia Ley de Puertos, que le sirve de habilitación. Y, en caso de que hubiera de aplicarse al caso litigioso, debe ser interpretado de acuerdo con la legislación vigente que, como hemos visto, elimina la exigencia de la titulación para ostentar el cargo controvertido y generaliza la posibilidad de optar al mismo a cualquier titulado superior.

SEXTO:Por último, debemos atender a la alegación relativa al incumplimiento del procedimiento previsto legalmente para el nombramiento de la Directora, al no haberse respetado los principios de igualdad, mérito y capacidad, con la consiguiente nulidad del acuerdo.

La demandante sostiene que, si bien el nombramiento de Dª Josefina se ajustó al procedimiento previsto en el art. 43 de la Ley 27/1992 (aprobación por mayoría absoluta del Consejo de Administración, a propuesta del Presidente), sin embargo se ha incumplido el art. 54 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, conforme al cual 'la selección de personal se realizará de acuerdo con sistemas basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad'. De acuerdo con ello, la propuesta y designación del director no pueden ser arbitrarios, debiéndose ajustar al cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La Abogada del Estado insiste en la naturaleza discrecional del nombramiento del Director y, tras exponer la doctrina jurisprudencial aplicable a dicha discrecionalidad, concluye que el margen de apreciación por parte del presidente en cuanto a la propuesta y del Consejo de Administración respecto al nombramiento queda al margen del control que pueden y deben realizar los órganos jurisdiccionales en relación con el ejercicio de las potestades discrecionales.

Efectivamente, debemos dar la razón a la Abogada del Estado, sin reiterar la doctrina tantas veces repetidas sobre la discrecionalidad que rodea a este tipo de nombramientos. Singularmente por cuanto la normativa que debe regir el proceso de nombramiento del Director del Puerto no establece ulteriores exigencias de concurrencia, que pudieran derivar en la necesidad de convocar un concurso público para cubrir la plaza vacante, y dado que los actores no han puesto en evidencia muestra alguna de vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, más allá de las alegaciones vertidas sobre la idoneidad de la persona nombrada, a las que ya nos hemos referido.

SÉPTIMO:Por todo lo expuesto, el recurso debe ser estimado parcialmente, declarando la nulidad del Acuerdo de nombramiento provisional o en funciones de Directora de la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arousa, por no concurrir el elemento de la antigüedad exigido en la norma aplicable; y declarando conforme a Derecho el Acuerdo de 17 de noviembre de 2011. No procede hacer condena en costas, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción original.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Javier Bejerano Fernández en nombre y representación del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, contra los Acuerdos de la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arousa de 28 de diciembre de 2010 y 17 de noviembre de 2011, por los que se nombra Directora Suplente y Directora, respectivamente, a Dª. Josefina ; y, estimando parcialmente las pretensiones de la demandante, anulamos el Acuerdo de 28 de diciembre de 2010, por no concurrir en la persona nombrada como Directora en funciones del Puerto el requisito de antigüedad exigido en la normativa aplicable; desestimando el recurso en todo lo demás y declarando el Acuerdo de 17 de noviembre de 2011 conforme a derecho.

Sin condena en costas.

Esta sentencia es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. MARTA GARCÍA PÉREZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.