Sentencia Administrativo Nº 952/2005, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 580/2002 de 23 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

01 /0000580 /2002

SECCIÓN PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 952 2005

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ. PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Dª. MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

En la Ciudad de La Coruña, a veintitrés de noviembre de dos mil cinco.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0000580 /2002, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Inmaculada , representada por la procuradora Dña. MARÍA DOLORES VILLAR PISPIEIRO y dirigida por el Abogado D. RAÚL MEIZOSO SARDIÑA, contra desestimación presunta reclamación del recurrente (expediente RP- 0027 /2001 -C) sobre responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria. Es parte como demandada CONSELLERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA y como codemandados EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS y AXA AURORA IBÉRICA SOCIEDAD ASEGURADORA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S. A., representado por el Procurador D. MARCIAL PUGA GÓMEZ y dirigido por el Abogado D. JOSÉ ANTONIO FERNANDEZ GONZÁLEZ; siendo la cuantía del recurso la de 360.000 EUROS.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: La actora con fecha 14 de noviembre de 1997 acudió al servicio de urgencias del complejo hospitalario "Arquitecto Marcide" de Ferrol, por presentar un sangrado vaginal en el tercer mes de gestación, diagnosticándole un aborto incompleto, siendo intervenida quirúrgicamente en esa fecha por el servicio de ginecología, se le practicó un legrado.- En el mes de octubre de 1999 se le diagnostica por su médico de cabecera el virus del VIH al esposo de la actora, también demandante al interponer el recurso, habiendo fallecido con posterioridad a la interposición del presente, el esposo de la actora es enviado al servicio de medicina interna del mismo centro hospitalario, sometiéndosele a diversos tratamientos y siendo hospitalizado meses más tarde, en mayo de 2000, fecha en que la actora decide realizar también pruebas analíticas del citado virus, arrojando un resultado positivo.- El esposo de la actora pasó a situación de baja laboral, hasta que en fechas recientes fue reconocido en situación de Invalidez Permanente absoluta para todo tipo de trabajo, interpuesta reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración por los daños ocasionados, la misma no ha sido resuelta expresamente.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 360.000 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados del defectuoso funcionamiento del citado servicio.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y a las codemandadas, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Dolores Villar Pispieiro, en nombre y representación de DOÑA Inmaculada Y DON Jesús Manuel , dirige la presente vía jurisdiccional contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais a reclamación de fecha 15 de mayo de 2001 que da lugar a la incoación del expediente de responsabilidad patrimonial número RP-0027/2001-C.

Teniendo conocimiento durante la tramitación del proceso del dictado por el Conselleiro de Sanidade de resolución expresa desestimatoria de fecha 25 de junio de 2003, se dictó Auto de ampliación con fecha 29 de octubre de 2003. Habiendo fallecido el Sr. Jesús Manuel con fecha 13 de diciembre de 2003, mediante Auto de fecha 23 de junio de 2004 se tiene a la Sra. Inmaculada personada como sucesora en la situación procesal del demandante y con carácter de perjudicada. Solicita un quantum indemnizatorio de 360.000 euros.

SEGUNDO.- Según resulta de las Historias Clínicas incorporadas al expediente administrativo y actuaciones procesales, la recurrente en noviembre de 1997 acude al Servicio de Urgencias del Hospital Arquitecto Marcide por sangrado vaginal en volumen mayor a una regla y dolor de vientre.

A la exploración se observaron restos hemáticos, cervix entreabierto asomando restos ovulares, siendo diagnosticada de aborto incompleto e intervenida en dicho Centro con realización de un legrado terapéutico el día 15 de noviembre de 1997, con controles postoperatorios dentro de la normalidad. Como resultado de la anatomía patológica consta huevo abortivo del primer trimestre de la gestación y restos ovulares.

Con anterioridad a dicha intervención la recurrente habla acudido previamente al objeto de realizar pruebas para el control de su embarazo. Entre las analíticas interesadas se solicitó la de detección del VIH.

Los resultados obtenidos con fecha 15 de octubre de 1997 son positivos a la citada enfermedad.

En el historial de seguimiento del Sr. Jesús Manuel en consultas externas del Servicio de Medicina Interna consta que,

"...en la revisión realizada a día 15 de noviembre de 1999 se refiere que el paciente es enviado por el médico de cabecera por VIH positivo el día 15 de octubre de 1999.

Entre los antecedentes personales se destaca probable contagio heterosexual, sífilis diagnosticada en 1990 (Dermatología); Herpes Costal izquierdo en 1997, probable neumonía en 1997. Diagnosticado por su médico de cabecera en agosto de 1999 de Muguet y dermatitis seborreica, se hizo entonces pruebas VIH que resultaron positivas."

TERCERO.- Funda la recurrente su reclamación en el retraso en la comunicación de los resultados de la analítica realizada y con esta base argumenta que si bien no ha desarrollado la enfermedad del VIH en su integridad en el tiempo que media entre la fecha en que se detecta el virus, día 30 de octubre de 1997 hasta noviembre de 1999, fecha en que se le detecta a su marido, en ningún momento estuvo informada de ello y bien pudo haber contagiado a su esposo a través de las relaciones sexuales que como pareja mantuvieron toda vez que en la historia clínica anterior no figuraba esa patología. En cualquier caso en esos dos años, las enfermedades asociadas al virus que padecía el Sr. Jesús Manuel evolucionaron de forma negativa obligándole a permanecer hospitalizado, a partir de mayo de 2000, en diversas ocasiones presentando un estado general grave. Entiende la recurrente que todo ello se debe a la circunstancia de no haber combatido las mismas en tiempo oportuno por el desconocimiento del virus, circunstancia que imputa a los servicios sanitarios y recibiendo, desde entonces, tratamiento médico y farmacológico agresivo dado el estado general que habla alcanzado. Por otra parte, con causa en los dos años y medio que transcurren una vez diagnosticada su enfermedad pero no comunicada, esto es, desde octubre de 1997 hasta mayo de 2000, se le han ocasionado una serie de daños morales que han tenido manifestaciones variadas en las diversas alteraciones psicológicas que viene padeciendo.

Teniendo en cuenta lo expuesto solicita indemnización en cuantía de 360.000 euros, al haberse omitido el deber de información precisa a que tenia derecho la paciente, incumplimiento que está en la base del deber de indemnizar los daños descritos.

El Consello Consultivo emite dictamen número 519/02, de fecha 9 de septiembre de 2002, en sentido favorable a la reclamación al estimar que la falta de comunicación de los resultados de la analítica realizada supone una infracción de la lex artis ad hoc en todo lo que implica el consentimiento informado.

CUARTO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el articulo 121 , y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41 , la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático ( articulo 1 de la Constitución ) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Titulo X) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegitimo.

c) El vinculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995 , al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del articulo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal, aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad ( sentencias de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986, 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997 y 26 de abril de 1997, entre otras ). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél ( sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irán en éste caso en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ( sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido aprioristicamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por si mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso ( sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado ( STS 14 de junio de 1991 , confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985 ).

Es cierto que al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados ( sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia ( sentencia Sala Tercera del TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc" el nacimiento de la obligación de indemnizar, pero ni ello es la tendencia general, ni cabria excluir la responsabilidad en caso de que no se demostrase la concurrencia de fuerza mayor o conducta dolosa o negligente de la víctima.

QUINTO.- La labor que se le impone a la Sala pasa por llegar a determinar la concurrencia de los elementos configuradores del instituto reclamado a la luz del contenido de las historias clínicas de la recurrente y su esposo fallecido y los informes emitidos por los peritos judiciales designados para la práctica de la prueba interesada por las partes.

En una primera aproximación a la cuestión es significativo el hecho de que entre las pruebas analíticas que se practican a la recurrente en el año 1997 las de detección del VIH son pruebas que precisan de un consentimiento expreso verbal o escrito de los pacientes que van a ser sometidos a las mismas, por lo que es posible concluir que si se precisó el consentimiento la recurrente estaba advertida de la necesidad de recabar el resultado de los análisis. El hecho de que la actora, según consta entre los antecedentes personales, hubiera mantenido relación heterosexual, según indica unos ocho años antes aproximadamente, con paciente ADVP + Tb, permite inferir que podía conocer su pertenencia a grupo de riesgo por realización de prácticas de esta naturaleza y suponerle un interés en conocer el resultado de los análisis que impide imputar el retraso en el conocimiento de los datos concretos a la Administración sanitaria para considerar que se trata de una falta de la lógica diligencia, lo que vuelve a manifestar cuando acude con fecha 29 de mayo de 2000 al Servicio de Medicina Interna remitida por su médico de cabecera por VIH positivo cuando conocía desde el mes de diciembre de 1999 que su esposo estaba diagnosticado de la citada enfermedad. El transcurso del plazo que medió entre el mes de diciembre de 1999 y el mes de mayo de 2000 sin acudir a revisión alguna conociendo la patología de su marido no se explica sino desde una actitud negligente y desinteresada de la que la actora es la única responsable, razonamiento y conclusión que es de plena aplicación para el periodo antes considerado y en consecuencia, descartar cualquier retraso culpable de los servicios asistenciales o incumplimiento del deber de información.

En otro orden de cuestiones, el perito Dr. Jose Pedro afirma que no parece posible concluir que fuera la recurrente quien contagió a su marido con posterioridad al año 1997 siendo presumible que fuera el Sr. Jesús Manuel quien contagiara a la recurrente ya que a la vista del expediente e historia clínica aquel mantiene que en base a criterios médicos fuera altamente probable que en octubre de 1997 aquel se encontrase en la segunda fase de su enfermedad, añadiendo que no cabe imputar como pretende la recurrente un diagnóstico tardío de la enfermedad de su esposo por el hecho de que no acudiese, pese a quedar constancia de que se encontraba en la segunda fase de la enfermedad padeciendo infecciones oportunistas, a los servicios sanitarios al objeto de solicitar asistencia médica.

En base a lo expuesto cabe concluir que no concurre el requisito de daño real y efectivo pues si la recurrente hubo de consentir la realización de las pruebas analíticas no es aceptable que sospechando el padecimiento de la enfermedad, exclusiva razón que da sentido a la realización de las mismas, se dejen transcurrir dos años y medio sin preocuparse por los resultados; de otro lado, su pareja fue diagnosticada en octubre de 1999 y ella no acude a ver los resultados o a practicarse pruebas hasta mayo de 2000, conociendo que su marido pertenecía a grupo de riesgo.

En cuanto al retraso en el conocimiento de la enfermedad y su influencia en el diagnóstico del marido resulta trascendente el informe obrante al folio 81 bis en el que hace constar esa relación heterosexual de riesgo hace ocho años, por lo que no procede argumentar desconocimiento de la enfermedad ni que ello haya influido en el tratamiento de su marido.

Por otra parte, el perito atendiendo al grado de evolución de la enfermedad que padece estima intrascendente el retraso que ella imputa a los servicios médicos, pues a su juicio, adelantar en unos meses su diagnóstico no hubiera modificado la fecha de comienzo del tratamiento antirretroviral ni el curso evolutivo de su enfermedad puesto que en su primera consulta en Medicina Interna, informe de 13 de junio de 2001, atendida su suficiente cifra de linfocitos CD4. y moderada carga viral, no se consideró indicado el tratamiento con fármacos antirretrovirales que no se inició hasta el mes de septiembre de 2004, según la manifestación que le hizo la paciente en conversación telefónica mantenida con él. Así se hace constar en la conclusión a) que figura en la página 9 de su dictamen pericial de fecha 17 de noviembre de 2004 donde se dice expresamente,

"En el aspecto puramente somático, el retraso existente entre la realización del primer análisis positivo y la fecha en que la paciente lo conoció, dos años y medio, no tuvo repercusión en la evolución de la infección por VIH-1 de la propia paciente, puesto que no estaba indicado el tratamiento antirretroviral."

En cuanto al síndrome depresivo que dice padecer aclara el perito que el retraso en el conocimiento de que era portadora del virus, no es la única causa de la depresión sino favorecedora de la misma, siendo lógico pensar que la depresión es secundaria más al hecho de estar contagiada y conocer al mismo tiempo el resultado fatal de su marido, fallecido por la enfermedad.

Por todo lo expuesto procede acordar la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo.

SEXTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa imposición en costas del mismo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Inmaculada contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais a reclamación de fecha 15 de mayo de 2001 que da lugar a la incoación del expediente de responsabilidad patrimonial número RP-0027/2001-C posteriormente ampliado a resolución expresa desestimatoria de fecha 25 de junio de 2003 dictada por el Conselleiro de Sanidade; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.