Sentencia Administrativo Nº 952/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 209/2011 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO Nº 209/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. JUAN MARIA JIMÉNEZ JIMENEZ

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En la ciudad de Sevilla, a veinticinco de julio de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 209/2011, en el que son parte, de una como recurrente, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, ORANGE) ,representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Candil del Olmo y defendida por la Letrada Dª Yolanda López Casero; y por la parte demandada, el EXCMO AYUNTAMIENTO DE OLIVARES (SEVILLA), representado y defendido por el Letrado de la Diputación Provincial de Sevilla, en relación a impugnación de Ordenanza municipal. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, aprobada por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Olivares (Sevilla) de 30 de septiembre de 2010, (aprobación definitiva, BOP de Sevilla nº 29, de 5 de febrero de 2011), registrándose el recurso con el número 209/2011, y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO .-Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido solicitando la nulidad de la Ordenanza Fiscal impugnada.

TERCERO .-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime la impugnación interpuesta.

CUARTO .- Recibido el recurso a prueba, y practicadas las propuestas que fueron admitidas, se dio ocasión a las partes para que formularan sus conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia. En tal situación se acordó la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se resolvieran las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la posible incompatibilidad de las Ordenanzas aprobadas por determinados municipios relativas a la tasa por ocupación o aprovechamiento especial del suelo, vuelo y subsuelo con el art. 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo del 2002 .

QUINTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO .-Se recurre la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, aprobada por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Olivares (Sevilla) de 30 de septiembre de 2010, ( aprobación definitiva, BOP de Sevilla nº 29, de 5 de febrero de 2011).

Se alega en la demanda diversas infracciones del Derecho Interno: Una de carácter formal, como que la Ordenanza incumple los requisitos de publicidad exigidos en el art. 29.2.a) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, de Telecomunicaciones , al no haber sido remitida a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones para que ésta publique una sinopsis en internet; y otras de carácter sustantivo: En primer lugar, la infracción de la doctrina legal del Tribunal Supremo fijada en sus sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 que implica la exclusión de las compañías de telefonía móvil de la tasa regulada en el art. 24.1.a) del TRLHL. En segundo lugar, se alega que la Ordenanza considera, según se desprende de su art. 3.2º y del Informe Técnico Económico obrante en el expediente administrativo, que los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible de la tasa tanto en relación con las redes e infraestructuras de su propiedad que ocupan dominio público local (circunstancia que la recurrente no discute en absoluto en la medida en que exista tal ocupación), como en relación con las redes ajenas, propiedad de otros operadores. En tercer lugar, se alega que infringe el principio constitucional de capacidad económica proclamado en el art. 31.1 de la C.E ., así como los principios constitucionales conexos (doble imposición, igualdad, interdicción de la confiscatoriedad y de la arbitrariedad de los poderes públicos). Por último, se impugna la fórmula de cuantificación de la tasa contenida en el art. 5 por diversos motivos: A) Porque supone una aplicación encubierta del régimen especial previsto en el art. 24.1.c) del TRLHL, del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil. B) Porque vulnera el art. 24.1.a) del TRLHL al no respetar el valor de mercado que opera como límite cuantitativo de la tasa, en tanto que utiliza indebidamente una fórmula de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público local, lo que no se da en el caso de las operadoras de telefonía móvil, y desvincula la base imponible del hecho imponible, del que prescinde. C) Porque el Informe Técnico Económico no justifica que la tasa se adecua al valor de mercado, sino en exclusiva atención a motivos meramente recaudatorios. Y D) Porque el método de cálculo se basa en determinadas asunciones y extrapolaciones de datos obtenidos a nivel nacional, correspondiéndose a un sistema de estimación indirecta, lo que vulnera lo dispuesto en el art. 24.1.a) del TRLHL y los arts. 50 y 53 de la Ley General Tributaria .

Se alega también por la recurrente en la demanda diversas infracciones del Derecho Comunitario por cuanto impone a los operadores de telefonía móvil una tasa con independencia de que ocupen o no dominio público local, en vez de a los titulares de las redes, por ser los únicos que realizan esa ocupación efectiva; tampoco responde al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el art. 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 7 de marzo del 2002 ; y, por último, infringe los principios de transparencia, prohibición de discriminación, justificación y proporcionalidad.

SEGUNDO.- La representación procesal del Ayuntamiento demandado ha opuesto causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, invocando el art. 69 b) de la ley Jurisdiccional en relación con su art. 45.2 d), ya que, a su entender, no está acreditado que la decisión de interponer el recurso haya sido adoptada por el órgano estatutariamente competente.

Igual cuestión, y frente a la misma recurrente, fue ya examinada en la sentencia de 31 de enero de 2013 (rec. 102/2009 ) y de 29 de mayo de 2013 (rec. 311/2011 ), en la que decíamos:

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 afirma lo siguiente: '...esta Sala y Sección se ha pronunciado recientemente en un asunto análogo al ahora examinado en nuestra sentencia de 15 de junio de 2011 -recurso de casación num. 4169/2008 - (en idéntico sentido también sentencia de 23 de diciembre de 2008 -recurso contencioso-administrativo num. 20/2006 ), por lo que por unidad de doctrina y seguridad jurídica bastará para acoger este motivo y por tanto estimar el presente recurso de casación reproducir los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la misma, en los que se sostenía que: TERCERO.- La sentencia de 5 de noviembre de 2008 del Pleno de esta Sala (casación núm. 4755/2005 ) ha abordado la cuestión que plantea el recurso de casación en sentido contrario a lo que en él se postula, y lo ha hecho, tras tomar en consideración que sobre la misma no ha existido una jurisprudencia uniforme, con la finalidad de zanjar esas diferencias y fijar para el futuro la doctrina que procede tras la nueva Ley Jurisdiccional de 1998. De dicha sentencia, cuya doctrina procede aquí reiterar, deben destacarse estas declaraciones: '(...) A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las 'Corporaciones o Instituciones' cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara 'el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a lasCorporaciones o Instituciones sus leyes respectivas'; hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las 'personas jurídicas', sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'. Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido,o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente'.

En el caso presente lo que quedaba acreditado con la interposición del recurso es que el Procurador podía representar, con las facultades propias de un poder general para pleitos otorgado por un apoderado de la sociedad recurrente, a la mercantil en cuyo nombre comparecía, pero no que tal representante ejecutara al interponer el recurso una decisión de litigar adoptada por el órgano competente de dicha mercantil. Sin embargo, han sido incorporados por la recurrente a las actuaciones los estatutos de la sociedad France Telecom España, S.A., cuyo artículo 18 atribuye al Consejo de Administración 'la dirección, administración y representación de la sociedad en juicio y fuera de él, teniendo facultades, lo más ampliamente entendidas para contratar en general, realizar toda clase de actos y negocios, obligacionales o dispositivos, de administración ordinaria o extraordinaria y de riguroso dominio, respecto a toda clase de bienes muebles, inmuebles, dinero, valores mobiliarios y efectos de comercio, sin más excepción que la de aquellos asuntos que se encuentren reservados de una manera expresa por la Ley o por los Estatutos a la competencia de la Junta General de Accionistas'. En el artículo 20 de los Estatutos se añade: 'Sin perjuicio de losapoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el Consejo de Administración podrá designar uno o varios Consejeros Delegados, o una Comisión Ejecutiva en la que podrá delegar, con carácter permanente, las facultades que estime conveniente entre las que legalmente correspondan al propio Consejo de Administración, a excepción de las que por Ley fueran indelegables'. De otro lado, obra escritura de 29 de febrero de 2008, otorgada por María Luisa , en su condición de Consejero Delegado de la Sociedad, por la que confiere poder a favor de don Martin para que, en nombre de France Telecom España, S.A., pueda ejercitar, entre otras, las siguientes facultades: 'Acordar el inicio de cualquier tipo de reclamación ante la Administración, acción judicial o extrajudicial en defensa de los intereses de la Compañía, incluido el sometimiento a Arbitraje, así como la personación en cualquier expediente administrativo o procedimiento judicial en que se puedan ver afectados los intereses de la Compañía, en especial iniciar expedientes de expropiación y/o servidumbre forzosa.

Y es que, como en ese caso ocurría, también consta incorporada a estas actuaciones una certificación emitida en fecha 9 de diciembre de 2009, por don Martin , en calidad de Secretario General de France Telecom España, S.A., según la cual había ordenado, con anterioridad al vencimiento del plazo legalmente establecido, la interposición del recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza fiscal ahora impugnada.

Al caso presente, la certificación fue emitida el 8 de marzo de 2011 por don Martin , en tal calidad de Secretario General de France Telecom España, S.A., y se adjuntó al escrito de interposición del recurso, y según ella 'se llegó al acuerdo de proceder' a dicha interposición 'con anterioridad al vencimiento del plazo legalmente establecido'.

En consecuencia, resulta inapreciable la causa de inadmisión del recurso que se alega.

TERCERO.- Entrando en el fondo de la cuestión, y como hemos dicho en al sentencia de esta Sala de 19 de mayo del presente año (rec 311/2011 ): ' se alega que el art. 24 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, establece dos tipos de tasas: Una tasa general en el apartado 1.a) por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, cuantificable en función del valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público; y una tasa especial en el apartado 1.c) por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, cuantificable en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas; que únicamente la tasa especial resultaría exigible a las empresas de telefonía móvil, pero como quiera que el mismo precepto excluye de ese régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil, tal exclusión no puede implicar que se reconduzca a tales empresas a tributar por el régimen general previsto en el apartado 1.a) si no es con infracción de la doctrina legal del Tribunal Supremo fijada en sus sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 .

Este motivo no puede prosperar. Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de junio de 2008 (rec. 941/2007 ) expone los siguiente: 'En lo que aquí interesa, la STS de 18 de junio de 2007 --que desestima el recurso de casación en interés de Ley núm. 57/2005, interpuesto por el Ayuntamiento de Laspuña-- declara en la letra D) de su fundamento cuarto: 'La actual declaración expresa de compatibilidad de la tasa especial de aprovechamiento de dominio público local. El artículo 24.1.c ) LHL, cuando se paga la tasa del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación anual en el término municipal, declara la exclusión expresa de la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Y, al mismo tiempo declara compatible la tasa referida tasa especial 'con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que la empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta Ley '. Por consiguiente, parece que se trata de dos tasas diferentes: aplicable una, modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, en cuanto utilicen privativa o aprovechen especialmente el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales; y otra, modalidad general de la tasa, aplicable a todos los demás supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en los que no concurra alguna de las dos circunstancias mencionadas, subjetiva empresa explotadora de servicio de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario u objetiva suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales'.

'Por su parte, la STS de 16 de julio de 2007 , que estimó el recurso de casación en interés de la Ley núm. 26/2006, interpuesto por el Ayuntamiento de Reus, dijo en lo que aquí interesa: 'Como tuvo ocasión de señalar esta Sala en la reciente sentencia de 18 de junio de 2007 , puede conceptualmente distinguirse una tasa general, referida a la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público, cuantificable en función del valor que tendría en el mercado la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público (art. 24.1.a. LHL), y otra especial, en la que la utilización privativa o aprovechamiento especial se refiere específicamente al suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, cuantificable en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas (art.24.1.c. LHL). Criterio, a este respecto, que quedó apuntado en la sentencia de 20 de mayo de 2002 , y luego ha sido reiterado en ulteriores pronunciamientos relativos a Ordenanzas reguladoras de la tasa por aprovechamiento especial de dominio público local ( SSTS de 9 , 10 y 18 de mayo de 2005 y de 21 de noviembre de 2005 ). Ahora bien, como advierte el Abogado del Estado, el hecho imponible de la tasa de que se trata no es la indefinida prestación por empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones, en un término municipal, de cualquier servicio, salvo el de telefonía móvil, sino, en los términos que se ha señalado, el aprovechamiento especial del dominio público local singularizado en el suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales. Por consiguiente, la doctrina legal procedente es: 'la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en relación con las empresas explotadoras de servicios de suministros, con la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil' (...)'.

Más adelante, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de junio de 2008 añade: 'El señalado párrafo del art. 24.1.c) TRLHL ('No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil') hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que estarán incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en la letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil (...) La doctrina legal contenida en la STS de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la 'salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil'. La diferencia entre tasas que apunta la STS de 18 de junio de 2007 ('parece que se trata de dos tasas diferentes: ... modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras ...; y otra, modalidad general de la tasa...') se hace, como dice la STS de 16 de julio de 2007 , a efectos 'conceptuales' (...) En definitiva, no podemos compartir la tesis de la demanda de que la exclusión del régimen especial de cuantificación de la tasa del art. 24.1.c) TRLHL de los servicios de telefonía móvil signifique la exclusión para tales servicios del régimen general de cuantificación de la tasa, cuando efectivamente se produzca su hecho imponible y afecte al dominio público local, incluido el suelo, subsuelo y vuelo'.

En lo que respecta a la alegación de que ya paga otros tributos por la telefonía móvil, se ha de reproducir para rechazarla lo ya razonado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 5 de octubre de 2012 (rec. 2177/2009 ): 'Las alegaciones han de ser rechazadas. Traemos a colación la STS de 16-7-2007 , que resuelve un recurso de casación en interés de ley cuyo recurrente sostenía la incompatibilidad entre la tasa que hoy nos ocupa y la que impone la LGTel (Ley 32/2003) sobre operadoras como la recurrente. Concluyó el Alto Tribunal que '...el hecho imponible de la tasa de que se trata no es la indefinida prestación por empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones, en un término municipal, de cualquier servicio, salvo el de telefonía móvil, sino, en los términos que se ha señalado, el aprovechamiento especial del dominio público local singularizado en el suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales'. En lo que atañe al IAE, es claro que su hecho imponible -la capacidad económica demostrada por el ejercicio de determinada actividad- no coincide con la Tasa que aquí tratamos, pues la de ésta es el aprovechamiento especial del dominio público local. A lo anterior cabría añadir lo que sigue. El juicio de constitucionalidad ex art. 31.1 CE sobre una posible plural imposición tributaria -por la eventual desproporción de la exacción contraria a la capacidad económica- debe centrarse en la norma con rango legal que sobreabunde la imposición. El objeto inmediato de la cuestión de constitucionalidad es la norma con rango formal de ley. La norma legal aplicada por la Administración Local en el caso presente, de cuya validez depende el fallo judicial, es la Ley de Haciendas Locales, que al momento de su reforma por la Ley 51/2002 de 21 de diciembre, estableció, para las operadoras de telefonía móvil, la imposición de la tasa. La hipotética desproporción en la exacción vendría dada porque una norma legal posterior (la Ley 32/2003 de 3 de noviembre) establece las exacciones de las que la parte hace derivar la doble imposición. Así pues, a esta última norma será reprochable en su caso la inconstitucionalidad por el motivo que alega la parte recurrente'.

CUARTO.- Esto dicho, para resolver los demás motivos aducidos en la demanda, se ha de hacer constar que el Tribunal Supremo, por autos de 28 y 29 de octubre y 3 de noviembre de 2010, decidió plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea diversas cuestiones prejudiciales por suscitársele las dudas de si, tratándose de cánones por los derechos de instalación de recursos en propiedades públicas o privadas, por encima o por debajo de las mismas, y dada la dicción del art. 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo del 2002 , 'cabe someter a ese tributo, no sólo al operador titular de la red, que la instala en esas propiedades, bajo o sobre ellas, sino también a los operadores que meramente reciben servicios de interconexión y que, por ende, tienen acceso a la red y la usan', y, 'para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado art. 13 de la Directiva 2002/20/CE ', se resuelva si 'las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza fiscal controvertida, satisfacen los principios de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos', y, por último, si 'cabe reconocer al repetido art. 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo'; es decir, sobre aspectos o cuestiones sobre las que versa también el presente recurso.

Pues bien, en su respuesta al reenvío prejudicial el Tribunal de Justicia ( sentencia con fecha 12 de julio de 2012 -asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11-) pone de manifiesto, sintéticamente, que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil. Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada, el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión reconociendo que el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.

Así las cosas, y siguiendo en esto las múltiples sentencias del Tribunal Supremo dictadas una vez otorgada tales respuestas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (lo que justifica el cambio de criterio con respecto a los anteriores pronunciamientos que cita la demandada), procede la anulación de los artículos 2 y 3 de la Ordenanza impugnada: El primero, en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa el aprovechamiento especial del dominio público local cuando se utilicen antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas'; y el segundo, en cuanto atribuye la consideración de sujeto pasivo de la tasa a las empresas explotadoras de los mencionados servicios 'tanto si son titulares de las correspondientes antenas, redes o instalaciones' que transcurran por el dominio público local 'como si, no siendo titulares de dichos elementos, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión de los mismos'.

QUINTO.- Por último, en cuanto a la cuestión relativa a si la regulación en los artículos 7 y 8 de la Ordenanza fiscal impugnada de la base imponible y cuota tributaria del servicio de telefonía móvil, el Tribunal Supremo también se ha pronunciado ya sobre la disconformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa. En efecto, en su sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación num. 1085/2010 ) señalaba que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones: 'Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibililidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'. Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'.

En el caso que enjuiciamos, el informe técnico sobre la fórmula de cálculo de la tasa impugnada obrante en el complemento o ampliación del expediente administrativo, sostiene que para determinar la cuantía de la tasa por servicios de telefonía móvil el valor que tendrá en el mercado la utilidad derivada del aprovechamiento 'es una pura referencia teórica', y como esa utilización del dominio público local 'se realiza por todos los operadores...debe ser relacionada con el volumen de negocio que el servicio proporciona o, si se quiere, por la cifra de los ingresos de él derivados'. Añade que teniendo que 'acudir a una magnitud distinta de los ingresos brutos procedentes de la facturación en el término municipal' puede acudirse al número de abonados en el término municipal en relación con los ingresos medios por abonado derivados de la prestación de los servicios móviles u operaciones de las empresas que ofrece la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en sus informes anuales y multiplicando tales ingresos medios por el número de abonados en el término municipal, obtendríamos la base del tributo a la que aplicar el coeficiente o tipo del 1,5 por cien, y obtener así la cuantía de la tasa a pagar. A continuación establece la fórmula de cálculo realizada con estos parámetros, incorporándose en los artículos 7 y 8 de la Ordenanza el régimen de cuantificación de la tasa por los servicios de telefonía móvil.

En un caso semejante la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 18 de septiembre de 2012 (rec. 1801/2010 ) señala: 'El art. 24.1 LHL disciplina el importe la tasas por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, distinguiendo entre dos métodos netamente diferenciados: El primero de ellos, el del apartado a), tiene 'como referencia' el valor de mercado hipotético de los bienes afectados si 'no fuesen de dominio público'; el del apartado c) señala como base de cálculo 'los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas'. Esta segunda opción, ciertamente, matiza o rebaja el elemento sinalagmático propio de las tasas como figura tributaria; parece que el legislador se conforma con un dato significativo, el que las empresas suministradoras ocupen o se aprovechen del dominio público local, centrándose en la capacidad económica que manifiestan tales empresas con los ingresos obtenidos en el municipio. El método de cálculo del apartado a) del art. 24.1 LHL, que toma como referencia el valor de mercado, plantea sin duda dificultades al proyectarlo a la actividad de las operadoras de telefonía móvil. Esto obligará a los Ayuntamientos a un esfuerzo de indagación y de razonabilidad cuando expliquen el valor de mercado del aprovechamiento especial, lo que es una labor ardua -no se nos oculta- pero no insuperable, sin que estemos de acuerdo con que dicho valor sea una referencia meramente teórica, pues si fuera así el legislador de 2002 se habría acomodado a un cálculo que atendiera a los ingresos, a la capacidad económica de las operadoras de móviles, lo cual fue descartado de manera expresa y específica. El apartado a) del art. 24.1 LHL empareja hasta cierto punto el valor de la ocupación de bienes y el de su aprovechamiento especial. Aunque no equipare uno y otro, está descartando para ambos supuestos un sistema de valoración convencional -arbitrario en alguna medida-, como ocurre con el contemplado en su apartado c). El valor de la ocupación y/o aprovechamiento de bienes debiera indagarse sobre los propios bienes ocupados o aprovechados por las empresas de telefonía móvil, no en sus ingresos, volumen de negocio, ingresos brutos, etc., por mucho que entre los primeros y los segundos haya una relación instrumental, y por mucho que, en opinión de algunos, pueda darse una desproporción entre el escaso valor de ocupación, por un lado, y los amplios beneficios de las operadoras, por el otro. En otras palabras, es imposición legal que los Ayuntamientos cuantifiquen la tasa a la vista de las instalaciones aprovechadas por las operadoras de móviles en el dominio local. Y todo ello aunque sean ciertas y evidentes las necesidades de financiación de los Ayuntamientos y la mayor capacidad económica de las operadoras gravadas. El método de cálculo arbitrado en la Ordenanza impugnada descarta a priori una indagación como la impuesta en el art. 24.1 a) LHL, pues atiende a los ingresos de las operadoras. Dicho método -tal como denuncia la parte recurrente- no es sino un remedo de aquel otro consistente en calcular los ingresos brutos de explotación que cada operador obtiene en el término municipal'.

En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refieren los artículos 7 y 8 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, se impone declarar también la nulidad de estos preceptos.

Se impone, pues, la estimación parcial del recurso sin necesidad de agotar otras consideraciones; debiéndose publicar el fallo de esta sentencia (ex art.72.2 L.J.C.A .), en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada.

CUARTO.- No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados, los concordantes, y demás pertinentes de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U., contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las empresas explotadoras de servicio de telefonía móvil, aprobada por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Olivares de 30 de septiembre de 2010, (aprobación definitiva, BOP de Sevilla nº 29, de 5 de febrero de 2011), declaramos la nulidad del artículo 2, en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa el aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil cuando se utilicen antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen dicho dominio público local 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas'; y del artículo 3, en cuanto atribuye la consideración de sujeto pasivo de la tasa a las empresas explotadoras de telefonía móvil 'tanto si son titulares de las correspondientes antenas, redes o instalaciones' que transcurran por el dominio público local 'como si, no siendo titulares de dichos elementos, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión de los mismos', así como de los artículos 7 y 8 reguladores de la base imponible, tipo impositivo y cuota tributaria del servicio de telefonía móvil, por considerar dichos preceptos no ajustados a derecho, ordenando la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla del fallo de esta sentencia una vez adquiera la misma firmeza. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación fundado en los motivos previstos en el art. 88 de la L.J ., el cual habrá de prepararse en el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente a su lugar de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-