Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00953/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
N.I.G: 33044 33 3 2020 0000528
RECURSO: P.O. Nº 566/2020
RECURRENTE: PARTIDO LAÓCRATA (LAÓCRATAS)
PROCURADORA: Dª Patricia Rosch Iglesias
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. David Ordóñez Solís
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González-Lamuño Romay
Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 566/2020, interpuesto por PARTIDO LAÓCRATA (LAÓCRATAS), representado por la Procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias, actuando bajo la dirección Letrada de D. Sergio Cebolla de Ávila, contra la CONSEJERÍA DE SALUD, representada y defendida por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Martínez Ceyanes.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.-Por Auto de 22 de febrero de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
CUARTO.-No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, ni estimándolo necesario la Sala, ni la formulación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 5 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
Fundamentos
PRIMERO-Se somete a la consideración de esta Sala en el presente recurso contencioso-administrativo las siguientes actuaciones:
1.-Resolución de 14 de julio de 2020, de la Consejería de Salud, por la que se adoptan medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOPA el 14 de Julio) y
2.-Resolución de 30 de julio 2020, de la Consejera de Educación, por la que se dispone la reanudación presencial de las clases en el curso escolar 2020-2021 y se aprueban las instrucciones de organización para el inicio de curso, que serán de aplicación hasta el fin de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19(BOPA 31 de julio de 2020)
La parte actora solicita en su escrito de demanda la nulidad de la resolución recurrida (en singular) haciendo alusión solo a la Resolución de la Consejería de Salud de 4 de julio de 2020 (folios 3/75 a 14/75) aunque, como veremos, no haga transcripción literal de la publicada en el BOPA de 14 de julio. En todo caso y como motivos de impugnación se alega en esencia que al imponerse como obligatorio el uso continuado y prolongado de mascarillas para toda la población sana de más de 6 años, independientemente de la distancia física en espacios públicos y privados de concurrencia pública se infringe, contradice y vulnera los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas garantizados en la Constitución Española y los Tratados Internacionales. Asimismo considera que vulnera el artículo 6 del Real Decreto Ley 21/20 de 9 de Junio al imponer medidas más restrictivas e invasivas así como que tacha de ineficaces a la población sana.
El Letrado autonómico, tras poner de manifiesto lo que considera claras incongruencias en la demanda, sostiene en todo caso la conformidad a derecho de las actuaciones impugnadas.
SEGUNDO.-Dado que la transcripción que se hace en la demanda del acto recurrido no coincide con el contenido del acto, es preciso poner de relieve los siguientes datos:
1º/ Por Resolución de 19 de junio de 2020, de la Consejería de Salud (suplemento al BOPA 19.06.2020), se establecen medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, recogidas en el anexo, para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19. El apartado 1.2 del anexo de la citada resolución establecía lo siguiente:
'1.2 Medidas universales de protección 1. Deberán cumplirse las medidas universales para la prevención y protección de la COVID-19 relativas a higiene regular y correcta de manos, higiene respiratoria y cumplimiento de la distancia de seguridad de al menos 1,5 metros.
2 -2. De acuerdo con el artículo 6 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, es obligatoria la utilización de la mascarilla en las personas de seis años en adelante en los siguientes supuestos:
a) En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.
b) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, así como en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio. En el caso de los pasajeros de buques y embarcaciones, no será necesario el uso de mascarillas cuando se encuentren dentro de su camarote o en sus cubiertas o espacios exteriores cuando resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.
3. Aunque solo sea obligatoria en dichas circunstancias, se recomienda la utilización de mascarilla en todas las situaciones, salvo en los supuestos previstos en el artículo 6.2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que señala que la obligación mencionada en el apartado 1.2.2 no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización. Tampoco será exigible en el caso de ejercicio de deporte individual al aire libre, ni en los supuestos de fuerza mayor o situación de necesidad o cuando, por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias.'
2º/ Por Resolución de la Consejería de Salud de 14 de julio de 2020 (suplemento al BOPA de 14.07.2020) -que es la traída a esta litis- se efectúa la primera modificación de las medidas establecidas en el anexo de la citada Resolución de 19 de junio de 2020. En el apartado uno de su anexo, se recoge la siguiente modificación del anexo de la Resolución de 19 de junio de 2020:
«Uno. El apartado 1.2 del capítulo I, sobre Principios de protección y prevención universales frente a la COVID-19, queda modificado de la siguiente manera:
1.2. Medidas universales de protección.
1. Es necesario favorecer la educación sobre un uso adecuado, razonable, sensato y extensivo de la mascarilla en la población general como elemento de protección frente a la COVID-19. Esta medida -en aquellas circunstancias donde sea preciso y posible- no ha de realizarse de forma aislada, sino que ha de ser realizada de forma complementaria junto con la correcta higiene de manos y una distancia adecuada de seguridad.
2. Será obligatorio el uso de mascarilla por parte de las personas de seis años en adelante en los siguientes supuestos:
a) En espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.
b) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, así como en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio.
En el caso de los pasajeros de buques y embarcaciones, no será necesario el uso de mascarillas cuando se encuentren dentro de su camarote o en sus cubiertas o espacios exteriores cuando resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.
3. Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, será obligatorio el uso de mascarilla por parte de las personas de seis años en adelante, aunque pueda garantizarse la distancia interpersonal de seguridad de 1,5 metros, en los siguientes supuestos:
a) En las vías públicas de los núcleos urbanos.
b) En las vías públicas de los zonas rurales cuando se produzca una aglomeración de personas, cuya apreciación corresponderá a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y a los órganos autonómicos y locales competentes.
4. Se recomienda el uso de la mascarilla en los espacios privados, tanto abiertos como cerrados, cuando existan reuniones o una posible confluencia de personas no convivientes, aun cuando pueda garantizarse la distancia de seguridad.
5. El tipo de mascarilla que se debe emplear no deberá estar provista de válvula exhalatoria, excepto en los usos profesionales para los cuales este tipo de mascarilla pueda estar recomendada.
6. La mascarilla no será obligatoria en los supuestos previstos en el artículo 6.2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización. Tampoco será exigible en el caso de ejercicio de deporte individual al aire libre, ni en los supuestos de fuerza mayor o situación de necesidad o cuando, por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias. La acreditación de las causas relacionadas con la enfermedad o dificultad respiratoria o las alteraciones de conducta no requerirá de ningún justificante médico, dado que esta situación podría suponer una saturación innecesaria de nuestro sistema de sanitario, siendo suficiente una declaración responsable firmada por la propia persona que presenta la causa de exención. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran exigirse por la inexactitud de la declaración.
7. El uso de la mascarilla en otros espacios y actividades se regulará por lo previsto en los restantes apartados del presente anexo.'»
TERCERO.-Sentado lo anterior hemos de poner de manifiesto que si bien se cita en el encabezamiento de la demanda como impugnada también la Resolución de 30 de julio 2020, de la Consejera de Educación, por la que se dispone la reanudación presencial de las clases en el curso escolar 2020-2021 y se aprueban las instrucciones de organización para el inicio de curso, ninguna alegación concreta se hace respecto al mismo. Habrá de entenderse, pues, que la impugnación se refiere al uso de las mascarillas contenido en el apartado 1.2 del anexo II en los términos sostenidos para la impugnación de la primera. Así se consideró en el Auto de 14 de octubre de 2020 por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de ambas resoluciones (folios 52 a 58 de los autos) y en el que se transcribe el contenido de la resolución dictada por la Consejería de Educación sobre uso obligatorio de la mascarilla.
Por otro lado y como hace notar el letrado de la Administración demandada, la transcripción del apartado 1.2 que se recoge en la demanda en la demanda no coincide ni en el título ni en el contenido con el apartado 1.2 de la Resolución de 19 de junio de 2020, ya sea en su redacción original o en la dada por la Resolución de 14 de julio de 2020 lo que puede hacer lógicamente pensar en que el texto reproducido corresponde a otro acuerdo de otra Comunidad Autónoma. No obstante y dada la argumentación contenida en la demanda así como que el escrito de interposición del recurso se plantea correctamente, hemos de considerar como objeto del mismo el apartado 1.2.3 de la Resolución de 19 de junio de 2020, de la Consejería de Salud, en la redacción dada por la Resolución de 14 de julio de 2020 (apartado Uno de su anexo) tal y como por lo demás, ha interpretado la Administración demandada. Se soslaya así cualquier resquicio de indefensión que se pudiera sustentar en la muy confusa demanda presentada.
CUARTO.-Hechas estas necesarias aclaraciones y entrando en el examen de la cuestión de fondo, plantea el demandante la legalidad de una medida (uso de mascarilla) adoptada por el Principado de Asturias en relación con la lucha contra la pandemia del coronavirus, una vez expirada la vigencia del estado de alarma que había sido decretado inicialmente por el Gobierno de la Nación.
Así y en primer lugar considera el actor que el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, confería a las Comunidades Autónomas una delegación de competencias para realizar funciones de vigilancia, inspección y control del correcto cumplimiento de las medidas establecidas en el mismo. En la medida en que la resolución impugnada extendió la obligación del uso de mascarilla en determinados espacios (vías públicas de los núcleos urbanos y, cuando se produzca una aglomeración de personas, de los zonas rurales) con independencia de la distancia de seguridad, estaría contradiciendo lo previsto en el artículo 6.1.a) del citado Real Decreto-Ley, que establece la obligación del uso de mascarilla:'En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros'.
Sin embargo, la resolución impugnada se adoptó en ejercicio de la competencia del Principado de Asturias de ejecución en materia de sanidad e higiene que se recoge en el artículo 10.2 de su Estatuto de Autonomía, por el titular de la Consejería de Salud, al amparo del artículo 5.b) de la Ley del Principado de Asturias 7/2019, de 29 de marzo, de Salud, que atribuye a la Consejería competente en materia de sanidad el ejercicio, como autoridad sanitaria, de las competencias en materias de intervención pública, inspectoras y sancionadoras que recoge dicha ley. Por otro lado y tal y como se refleja en la propia resolución impugnada, la misma no tiene por objeto aprobar una disposición de carácter general, sino medidas de protección de la salud al amparo de lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.
Las medidas adoptadas no son incompatibles con el RDL 21/2020, de 9 de junio de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ya que se trata de la misma medida -uso de mascarilla- en la que se adiciona o incrementa la protección de la misma en atención a la concreta evolución de la pandemia en el territorio de Asturias y en ejercicio de las competencias que tiene atribuidas. Así se ha pronunciado esta Sala y sección en la reciente sentencia 860/2021 de 22 de septiembre de 2021 (Pte.: Ordóñez Solís P.O nº 522/2020) a cuyos razonamientos habrá de estarse por unidad de doctrina.
QUINTO.-Continuando con los motivos de impugnación, tampoco se advierte que la imposición del uso de la mascarilla, en los términos establecidos en la actuación recurrida, sea incompatibles con el Reglamento Sanitario Internacional, cuyo artículo 43.1 permite que ' en respuesta a riesgos específicos para la salud pública o emergencias de salud pública de importancia internacional, los Estados Partes apliquen medidas sanitarias acordes con su legislación nacional pertinente y las obligaciones dimanantes del derecho internacional [...] que proporcionen un nivel igual o mayor de protección sanitaria que las recomendaciones de la OMS'. En este sentido, la obligación del uso de la mascarilla en los términos previstos en el apartado 1.2.3 del anexo de la Resolución de 19 de junio de 2020, en la redacción dada por la Resolución de 14 de julio de 2020, se consideraba una medida necesaria para proteger la salud de la población.
Debe recordarse que en este ámbito y tal como resulta de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, la actuación de las Administraciones está presidida por el principio de precaución y que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el principio de precaución o cautela, tal como señala, por ejemplo, la sentencia de 10 de abril de 2014, Acino / Comisión, C-269/13 P, EU:C:2014:255, tiene estos efectos: por una parte 'en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos'; asimismo, por otra parte, '[aun cuando] la valoración del riesgo no puede basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos que también [...] cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y, sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud pública en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas'. En fin, a juicio del Tribunal de Justicia, al aplicar el principio de precaución no es necesario que los riesgos para la salud sean concretos, sino que basta con que sean potenciales (apartados 57 a 59).
También refiriéndose a la aplicación del principio de precaución en el marco de las medidas cautelares, el Tribunal de Justicia ha reiterado, por ejemplo en el auto del Vicepresidente, de 19 de diciembre de 2013, Comisión / Alemania, C- 426/13 P(R), EU:C:2013:848, en términos que podrían aplicarse, mutatis mutandis, a las Administraciones españolas: 'cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de este principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos' (apartado 54).
Señalar, por lo demás, que el hecho de que la medida impugnada tenga como destinatarios una pluralidad indeterminada de personas no significa que sean disposiciones de carácter general dado que los actos administrativos pueden tener también esa característica ( artículos 45.1.a) y 117.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). En este sentido, los artículos 10.8 y 11.1.i) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con motivo de la atribución de la competencia para su autorización o ratificación judicial, hacen referencia a las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales 'cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente'.
SEXTO-Finalmente, el escrito de demanda considera que la obligación de portar mascarilla en los casos establecidos en el apartado 1.2.3 vulnera diversos derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la integridad física y moral, al honor y a la propia imagen, a la libertad de expresión o a la libertad y a la seguridad. Pero lo cierto es que tan rotunda afirmación no va acompañada de los argumentos que expliquen en qué medida la obligación de portar mascarilla infringiría tales derechos además de que, obviamente, tal infracción, de concurrir, sedaría ya en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio pues no cabe sino reiterar que la medida aprobada por la Consejería de Salud del Principado de Asturias no impone sino se limita a extender el uso de mascarilla con independencia de la distancia de seguridad en las vías públicas de los núcleos urbanos y, cuando se produzca una aglomeración de personas, en las vías públicas de los zonas rurales.
La alegación de que el 'uso obligatorio en todo caso independientemente de la distancia de 1,5 metros en personas sanas pone en grave riesgo la salud física y psicológica de las personas sanas' parte de un error de base, que es presumir que una persona pueda saber siempre que no está contagiada de COVID-19 cuando está comprobado que pueden existir personas asintomáticas que, razonablemente, consideran que están sanas porque no tienen los síntomas de la enfermedad, pero están contagiadas por el virus. Así se puso de relieve en el informe del Servicio de Salud Poblacional de 30 de septiembre de 2020, aportado con motivo de la pieza separada de medidas cautelares del presente recurso y citado en el Auto de 14-10-2020 denegando la medida solicitada: ' La evidencia actual sobre la enfermedad COVID-19 muestra que existe transmisión de la infección a partir de casos asintomáticos o casos en fase presintomática. es posible que las personas infectadas con SARS-CoV-2 transmitan el virus antes de que desarrollen síntomas (...) Las mascarillas higiénicas o quirúrgicas pueden ayudar a reducir la propagación de la infección en la comunidad, al limitar la excreción de gotas respiratorias de individuos infectados, que pueden no saber que lo están y antes de que desarrollen algún síntoma, además de funcionar como una barrera física para las gotas que puedan excretar otras personas. A este respecto, el uso de mascarillas higiénicas o quirúrgicas por personas asintomáticas puede considerarse como una extensión de la práctica del uso de mascarillas quirúrgicas por individuos sintomáticos'.
Además, la Resolución impugnada siguiendo la línea del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, ya contempla la exención de la obligación de usar mascarilla cuando ello pueda perjudicar la salud de la persona, de modo que no existe un conflicto en esta cuestión.
SÉPTIMO.-Sobre esta cuestión resulta de obligada cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2020 dictada en el recurso núm. 140/2020 que resolvió el recurso interpuesto contra la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y contra la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad . En su Fundamento Jurídico Noveno, la meritada sentencia afirma lo siguiente:
'NOVENO.- Derecho a la libertad individual. Consentimiento informado. El impedimento de contagiarse mediante el uso de mascarillas no lesiona el derecho a la integridad física y moral al impedir obtener inmunidad por medio del contagio.
El art. 15CEgarantiza no sólo el derecho a la vida sino también a la integridad física y moral.
La salud de los ciudadanos es un elemento esencial del interés general que deben atender los poderes públicos. En una indiscutible situación de pandemia como la generada por el virus COVID 19 que, notoriamente, no se circunscribe al territorio español, resulta evidente que debe prevalecer el interés general sobre el individual, esto es el derecho a la vida de la mayoría de los ciudadanos sobre la pretensión individual aquí ejercitada de contraer el virus para adquirir inmunidad.
Partimos de la presunción de que las medidas adoptadas por los poderes públicos tienden a la supervivencia de la comunidad. Entre tales medidas se encuentra el uso generalizado de mascarillas como medida 'barrera' de protección, que también han sido adoptadas por otros Estados Miembros de la Unión Europea y muchos países del mundo.
El recurrente justifica su pretensión mediante un informe pericial de un doctor en Medicina crítico con tal medida.
Ningún informe de expertos sanitarios u órganos técnicos españoles de tal naturaleza favorable a su uso han aportado o esgrimido el Ministerio Fiscal o la Abogacía del Estado. Esta última hace mención a un informe de los Centers for Disease Control and Prevention (CDC) cuya naturaleza no identifica más que bajo ese nombre se corresponde con uno de los componentes operativos más importantes del Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos de América, es decir su Agencia de Salud Pública. A continuación, remite al documento de asesoramiento de uso de mascarillas de la Organización Mundial de la Salud bajo sus siglas en inglés whoint (https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-p ublic/when-and-how-to-use-masks) al tiempo que cita un documento similar del Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades de 8 de abril, Agencia de la Unión Europea, e identifica donde se encuentra publicado 'on line'.
Conviene reiterar que estamos en una situación de pandemia mundial. Y acabamos de exponer que han sido invocados informes de organizaciones foráneas, e internacionales en defensa del uso de las mascarillas.
En ese marco no está de más acudir al informe emitido por el Alto Consejo de la Salud Pública de Francia el 20 de agosto de 2020 o el Consejo Científico Covid-19, también de Francia, apoyados en estudios epidemiológicos recientes y en la revisión de la literatura científica existente, a que hace mención el punto 8 del 'referé' del Consejo de Estado Francés 445101, de 12 de octubre de 2020 (se rechaza suspender la orden del Prefecto de los Pirineos Atlánticos imponiendo el uso de mascarilla por entender que no supone un atentado a la libertad individual, a la libertad empresarial, a la libertad de circulación, a la libertad de reunión, a la de expresión, a la dignidad humana, al respeto a la vida privada y a la integridad física) en que recomienda en el estado actual de los conocimientos y de los recursos disponibles, llevar sistemáticamente la mascarilla al aire libre en presencia de una gran densidad de personas o cuando el respeto de la distancia física no puede ser garantizado, por ejemplo en caso de manifestación, reagrupamiento, fila de espera o en lugares de gran circulación (traducción propia).
Señala el mencionado punto 8 'que el uso de mascarilla que no presenta riesgo particular para las personas que la llevan, es eficaz para reducir el riesgo de contaminación por el virus. Si el riesgo de contaminación es, de manera general, menos elevado al aire libre, la posibilidad de que un aerosol conteniendo el virus sea inhalado con una carga infecciosa suficiente o que una transmisión por gotas pueda tener lugar en caso de gran concentración de población' (traducción propia).
Viene a coincidir con el informe del Ministerio de Sanidad. Consejo Superior de Investigaciones Científicas de 29 de abril de 2020, esgrimido por la Abogacía del Estado, respecto a la transmisión por gotas, cuya página virtual no identifica la Abogada del Estado, aunque parece ser el de 15 de abril de 2020 CSIC (2020a), Emisión y exposición a SARS-CoV-2 y opciones de filtración (https://www.csic.es/sites/default/files/informe_caracteristicas_sars-cov2 _y_opciones_filtracion_idaea-csic_15_abril.pdf.) El antedicho informe se encuentra anexado en otro más reciente en que se ha señalado la transmisión por aerosoles y gesticulas (Informe científico sobre vías de transmisión SARS-CoV-2 Para el Ministerio de Ciencia e Innovación de España 29-Oct-2020.www.ciencia.gob.es>MICINN>Prensa>FICHEROSPDF) y se insiste por sus redactores en la recomendación del uso de las mascarillas y en su obligatoriedad en el transporte público en base a un informe del Consejo Superior de Investigaciones científicas.
A la vista de lo expuesto resulta patente que la intervención estatal en la libertad individual en el ámbito de la integridad personal física y moral mediante el uso de la mascarilla resulta proporcionada a los fines buscados: la protección de la salud de los ciudadanos considerados en su globalidad, así como una protección terapéutica no especialmente invasiva.
Debe prevalecer el objetivo constitucional de protección de la salud de todos, art. 43CEque comprende la integridad física y moral. Se reputa legitima la disposición ordenando el uso de mascarilla en razón de que, en el actual estado de conocimiento de propagación del virus Covid-19, es necesaria y proporcionada para alcanzar el fin de interés general de protección de la salud, al constituir una medida que puede contener la progresión de la pandemia [...]'.
Añade, en su último párrafo: ' Finalmente, no puede sostenerse que una medida como el uso obligatorio de mascarilla quebrante el Art. 26 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, es decir el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 (Instrumento de ratificación por España publicado en BOE 20 octubre de 1999). Hemos visto que informes científicos nacionales e internacionales reputan necesario su uso en orden a la protección del derecho a la salud de todos, tanto del usuario de la mascarilla como de los ciudadanos circundantes.'
También la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2020, dictada en el recurso núm. 128/2020, que resolvió la impugnación de la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta sentencia remite a la anterior y añade en su Fundamento Jurídico Quinto lo siguiente:
'QUINTO.- Llegados a este punto, cabe ya abordar las concretas alegaciones de la recurrente. En primer lugar, dice que hay 'falta de ponderación en la norma y en la norma habilitante' y 'norma habilitante ilegal e inconstitucional'. Es sabido que el real decreto que declara el estado de alarma tiene fuerza de ley ( STC 83/2016 ) y en aplicación del mismo ha sido aprobada la disposición ahora impugnada. Y en cuanto a la pretendida falta de ponderación de los intereses y valores en juego, debe decirse que se trata de una aseveración indefendible, por no calificarla de temeraria: es patente la extensión y la gravedad de la pandemia del COVID-19 y, si existe un consenso universal con respecto a los medios para contrarrestarla, ése es el uso de mascarillas.
En segundo lugar, sostiene el recurrente que el Gobierno ha ido contra sus propios actos, porque al inicio no consideró necesario el uso obligatorio de mascarillas. Tampoco esta alegación puede ser acogida, porque los conocimientos médicos y epidemiológicos sobre el COVID-19 han ido evolucionando y, sin duda, ampliándose con el paso del tiempo.
En tercer lugar, afirma que se han vulnerado normas internacionales, tales como indicaciones de la Organización Mundial de la Salud o los llamados 'principios de Siracusa'. La verdad, sin embargo, es que el recurrente no cita ningún tratado internacional del que España sea parte y que, por consiguiente, pueda considerarse fuente del derecho en el ordenamiento español.
En cuarto lugar, objeta que la disposición impugnada es de ejecución inmediata. Esta alegación cae por su propio peso: no tendría ningún sentido imponer el uso obligatorio de mascarillas semanas o meses después de la entrada en vigor de la norma que establece ese deber. No parece que la lucha contra la pandemia admita amplios plazos de vacatio.
En quinto lugar, dice el recurrente que el uso de las mascarillas supone un riesgo para la salud y que la suspensión de la norma no causaría perjuicio a terceras personas. Tampoco esta alegación -que no se comprende bien si va dirigida al fondo, o está pensada para solicitar una medida cautelar- tiene consistencia. Sin perjuicio de que para algunas personas concretas pueda resultar médicamente contraindicado el uso de mascarilla -lo que habrá de solucionarse en cada caso concreto-, es innegable que para el conjunto de la población la medida es necesaria y está destinada a evitar un mal mayor, como es la expansión de contagios [...]'.
En conclusión y desde esta obligada perspectiva no cabe duda de que la medida relativa al uso de las mascarillas en las dos resoluciones objeto del presente contencioso se ha revelado como medios apropiados para luchar contra la propagación del virus. Por todo lo cual y al no haber acogido ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos, procede desestimar el recurso jurisdiccional entablado.
OCTAVO.-En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y dada la dificultad interpretativa, no procede imponer las costas a la demandante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Patricia Rosch Iglesias en nombre y representación del PARTIDO LAÓCRATA (LAÓCRATAS), contra las resoluciones identificadas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, por su conformidad a derecho.
No se hace expresa imposición de costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
