Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 959/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 741/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0048610

Recurso de Apelación 741/2022

Recurrente: D. Inocencio

PROCURADOR Dña. MARGARITA LÓPEZ JIMÉNEZ

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 959/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 17 de noviembre de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 209/2022 de 24 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 447/2021, en el que ha sido parte apelante D. Inocencio defendido por el Letrado D. Vicente Martínez López y parte apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 209/2022 de 24 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 447/2021, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 209/2022 de 24 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 447/2021.

El Fallo de la sentencia apelada es del siguiente tenor literal:

'FALLO

CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 447/2021, interpuesto por Don/Doña Inocencio representado/da por el/la letrado/da Don/Doña Vicente Martínez López, contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MADRID, y la resolución de 9 de julio de 2021 por la que se acuerda la expulsión del territorio español de Don/Doña Inocencio, y la prohibición de entrada por un periodo de 5 años de conformidad con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y DEBO ACORDAR Y ACUERDO que el acto administrativo recurrido es conforme a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que lo DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO en todos sus extremos y términos. NO SE EFECTUA IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.'

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de 9 de julio de 2021 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión de D. Inocencio del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Tras la cita de la legislación y la jurisprudencia que resulta aplicable, la ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en su fundamento jurídico segundo en el que se indica lo siguiente:

'Entrando en el resto de fundamentos dados que puede reconducirse a la vulneración del principio de proporcionalidad por vulneración del derecho a la familia y falta de motivación de la resolución recurrida, en definitiva la adecuación a derecho de la decisión recurrida de conformidad con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, a la vista de la prueba práctica que se ha limitado a la documental aportada y al expediente administrativo, debo proceder a la desestimación del recurso al ser ajustada a derecho, no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni de anulabilidad susceptible de determinar su revocación, debiendo incidir que en este procedimiento no se ha impugnado ni negado ni se niega, respectivamente, ni por la Abogacía del Estado ni por esta Magistrada, el arraigo personal invocada, ni en cuanto a la tenencia de pareja establece ni en cuanto a la estancia en España de sus padres y hermanos, por lo que al respecto resulta innecesaria la práctica de prueba alguna, porque en definitiva tal arraigo no es suficiente ni adecuado para enervar la eficacia y validez de la resolución recurrida a la vista de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Madrid, ejecutoria 2008/2020 por un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION, por la que fue condenado a la pena de PRISION DURANTE TRES AÑOS, TRES MESES Y 15 DIASpor un DELITO DE ROBO CON VIOLECIA O INTIMIDACION,antecedente penal por el que se encuentra en interno en el CENTRO PENITENCARIO DE MADRID IV.- NAVALCARNERO. Don/Doña Inocencio a la que debe sumarse para la mayor fundamentación exigida en las resoluciones de expulsión de residentes de larga duración la larga lista de antecedentes penales que se recogen del folio 10 al 23 del expediente administrativo de los que se puede concluir sin duda alguna un mayor arraigo delictivo que el arraigo familiar que se invoca.

A la vista de los antecedentes penales de Don/Doña Inocencio, y no pudiendo reputar adecuado el arraigo personal o familiar invocado para enervar el arraigo delictivo, y considerando de especial relevancia la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Madrid, ejecutoria 2008/2020 por un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION, por la que fue condenado a la pena de PRISION DURANTE TRES AÑOS, TRES MESES Y 15 DIASpor un DELITO DE ROBO CON VIOLECIA O INTIMIDACION,antecedente penal por el que se encuentra interno en el CENTRO PENITENCARIO DE MADRID IV.- NAVALCARNERO. Don/Doña Inocencio, lo único que procede es confirmar la resolución recurrida. Si bien se alega por Don/Doña Inocencio lleva 23 años en España de los 24 que tiene, lo único cierto es que desde el año 2007 hasta la actualidad lo que ha hecho ha sido actualizar anualmente su hoja histórico penal con delitos como ROBOS CON FUERZA EN LAS COSAS, ALLANAMIENTO DE MORADA, ROBOS CON VIOLENCIA E INTIMIDACION, QUEBRANTAMIENTOS DE CONDENAS, LESIONES AGRAVADAS, RESISTENCIA O DESOBEDICENCIA A LA AUTORIDAD, AGENTES O PERSONAL DE SEGURIDAD PRIVADA, TRAFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO PARA LA SALUD, y HURTOS, e insisto desde el 2007 hasta el último por el que se encuentra en prisión.. El único responsable de su situación actual y de la imposibilidad de legalizar su situación en España y de los perjuicios que puedan sufrir o que sufran su pareja, o su familia es el propio Don/Doña Inocencio. Lo único acreditado es que Don/Doña Inocencio NOha valorado ni tenido en cuenta que estando en España debía respetar el ordenamiento Jurídico y con ello la paz, el orden y carrera delictiva, debió valorar las consecuencias de sus actos, y ahora por ello ahora no es momento de alegar el arraigo que pudo tener o el que arraigo que dice tener ahora en España cuando no ha sido capaz de respetar en ningún momento el orden del país que le ha acogido, ni puede invocar un arraigo como es el permiso de residencia que tuvo. Lo único acreditado es que Don/Doña Inocencio a la vista de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Madrid, ejecutoria 2008/2020 por un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION, por la que fue condenado a la pena de PRISION DURANTE TRES AÑOS, TRES MESES Y 15 DIASpor un DELITO DE ROBO CON VIOLECIA O INTIMIDACION,se encuentra en interno en el CENTRO PENITENCARIO DE MADRID IV.- NAVALCARNERO. Don/Doña Inocencio, colofón de una carrera delictiva iniciada en el 2007 y lo único acreditado es el comportamiento antisocial de Don/Doña Inocencio y no se ha acreditado ni una sola circunstancia que permita enervar la eficacia y efectiva de la resolución recurrida cuya adecuación a Derecho se ha acreditado. El delito por el que Don/Doña Inocencio por el que ha sido condenado tiene una trascendencia que no puede minusvalorarse, y determinan que pueda reputarse ajustada a Derecho la resolución recurrida y la adecuación a derecho de la expulsión del territorio nacional acordada en la resolución recurrida al amparo de lo establecido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica antecedente en consonancia con su hoja histórico penal. Como he referido en el fundamento jurídico anterior el artículo 57.2 establece que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', y es incontrovertido que Don/Doña Inocencio, efectivamente ha sido condenado por la sentencia referida y que se encuentra en prisión por ella, y a la vista de la misma y del comportamiento en España de Don/Doña Inocencio, solo puedo concluir con la adecuación a derecho de la resolución recurrida y que la administración ha acreditado que el/la recurrente constituye una amenaza cierta, real y grave para el orden público o la seguridad pública y para la paz social, y ni en vía administrativa ni ahora en vía judicial se ha traído por el/la recurrente ni un solo elemento probatorio que determine un mínimo de integración social, familiar y personal en España 'EN LA LEGALIDAD Y EN EL AMBITO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO', que permita enervar los efectos del delito por el que se le ha condenado.

Y se concluye señalando que:

'Por tanto, el juicio de ponderación de la administración es ajustado a Derecho y deben prevaler los intereses generales que laten en la resolución recurrida sobre los meros intereses particulares de Don/Doña Inocencio y por ello se reputa correcta la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Por todo ello ya puedo concluir que lo único acreditado en este procedimiento es que Don/Doña Inocencio, cometió incuestionablemente unos hechos que producen alarma y consternación social, y que perjudicó gravemente a la integridad y la salud, las personas, y sus bienes , y por ello perturbó la paz social, el orden establecido y la convivencia, y lo único que puedo concluir que constituye un peligro para la paz social y la seguridad, y así procede la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas, no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni de anulabilidad.

Por tanto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas, no apreciándose ningún defecto ni de nulidad ni de anulabilidad.'

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante solicita que se dicte resolución elevando los autos, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, para que ésta, después de los oportunos trámites, dicte sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y en su lugar dicte otra por las que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en el escrito de demanda.

Tras defender la procedencia de la apelación, la legitimación en la apelación, defiende la improcedencia de la sanción de expulsión por falta de una valoración suficiente de las circunstancias personales del recurrente.

Considera que la Resolución Administrativa de expulsión no ha entrado ni siguiera a valorar los extremos a los que se refiere el artículo 57.5.b) de la LOEX cuya valoración es preceptiva para poder proceder a la expulsión de un residente de larga duración. Se ha limitado a decretar la expulsión como consecuencia de que la conducta del recurrente se incardina en el artículo 57.2 de la LOEX.

Afirma que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que la resolución administrativa no ha cumplido con la necesidad de motivación a la que se ve obligada la Administración al dictar sus resoluciones, máxime, como ocurre en este caso, cuando la Ley exige una especial motivación (artículo 57.5 de la LOEX) a la hora de expulsar un residente de larga duración. De la misma manera, tampoco ha tenido en cuenta lo desproporcionada que resulta la sanción de expulsión en relación con sus circunstancias personales

Considera que la sentencia de instancia sí que ha tenido en cuenta las circunstancias personales de don Inocencio. Así, reconoce expresamente su arraigo personal en cuanto a la tenencia de pareja estable y la residencia en España de sus padres y hermanos. Sin embargo tampoco ha entrado a hacer una valoración profunda de las consecuencias que la medida de expulsión puede tener sobre el recurrente.

Indica que el hecho de que lleve viviendo toda su vida en nuestro país y que tenga en España a toda su familia, hace que se encuentre completamente desarraigado de su país de origen por lo que, en consecuencia, su devolución a Marruecos le situaría en una situación de total desamparo ya que en ese país no cuenta con nadie a quien poder acudir para encauzar su vida.

Es más, la expulsión del recurrente no solo acarearía enormes perjuicio para el expulsado, sino también para su familia directa, es decir tanto para su pareja (de nacionalidad española) como para sus padres y sus hermanos que llevan residiendo tanto tiempo en España que han obtenido todos ellos la nacionalidad española.

El hecho de que tenga aquí a toda su familia hace que su expulsión del territorio vulnerase uno de los principio básicos de nuestro Estado de Derecho, como es la protección que se dispensa constitucionalmente a la familia, recogido específicamente en el artículo 39 de nuestra Carta Magna que dispone que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia.

De la misma manera, resultaría infringido el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 que establece el derecho de toda persona a su vida privada y familiar.

Señala que la falta de proporcionalidad existente en el presente caso entre infracción cometida por Inocencio y la orden de expulsión dictada por un periodo de cinco años, que le mantendría alejado de su familia y del país en el que tiene un marcado arraigo.

Denuncia que la sentencia recurrida se ha limitado a reconocer que don Inocencio tiene, efectivamente, arraigo en España sin entrar a valorar los perjuicios que para este caso concreto puede llevar consigo la medida de expulsión. Desestima el Recurso contencioso administrativo sobre la base de que dicho arraigo no es suficiente para enervar la eficacia y validez de la resolución recurrida a la vista de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Madrid, ejecutoria 2008/2020 por la que fue condenado a la pena de prisión durante tres años, tres meses y cinco días, antecedente panal por el que se encuentra interno en el Centro Penitenciario Madrid IV de Navalcarnero.

Considera en su Fundamento de Derecho Tercero que don Inocencio antes de iniciar su carrera delictiva, debió valorar las consecuencias de sus actos y que por ello, ahora no es el momento de alegar el arraigo cuando no ha sido capaz de respetar nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, se afirma que lo cierto es que, efectivamente, si está respondiendo de sus actos como pone de manifiesto el hecho de que actualmente se encuentre cumpliendo condena como consecuencia de los mismos. Lo que se debe valorar es la procedencia de la medida de expulsión a la vista de las gravísimas consecuencias que la misma tendría para don Inocencio y su familia, máxime si tenemos en cuenta que, una vez cumplida la condena, la referida medida de expulsión supone una especie de duplicidad del castigo que le sería aplicable sólo por el hecho de no tener regularizada su situación administrativa en España.

La Administración General del Estado solicita que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia dictada en los autos y, con ello, la resolución administrativa de expulsión acordada.

La Abogacía del Estado alega que en el expediente administrativo consta de modo claro las detenciones y la condena y como su situación personal no es relevante a los efectos de ponderar sus circunstancias personales ya que no es residente de larga duración ni tiene familiar propia.

Además pivota la contraparte sus alegaciones en la apelación, al igual que hizo en su demanda y que, como NO es residente de larga duración, NO goza de una protección reforzada.

Se indica que el arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive, entenderlo de otra forma, supone únicamente coexistir sin arraigo alguno habiendo definido la Jurisprudencia el arraigo como la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, arraigo que corresponde acreditar a quien lo alega.

En conclusión, se afirma que en nuestro caso nos encontramos ante una persona que tiene un nulo arraigo, puesto que mayor arraigo que respetar el ordenamiento jurídico del país de acogida y, de los hechos relevantes, que constan en autos no dejan de arrojar un comportamiento claramente antisocial desde el primer momento de entrada hasta la actualidad.

En definitiva, se afirma que queda claro que se han examinados los hechos controvertidos, y el Juzgador a quo, en virtud de su sana crítica analizó y valoró los hechos relevantes, que ahora en la apelación no han sido variados y, que entendemos no debieran tener que volverse a valorar, de nuevo.

Señala que no acredita una vida familiar ordenada, y siendo reincidentes este tipo delitos violentos y actuales, se infiere que es un peligro inminente para el orden y la seguridad pública como señala la Juzgadora en la valoración de los hechos relevantes.

En suma, se indica que no presenta un principio de prueba suficiente para evitar su expulsión y puestos a valorar el interés de la familia, éste no es superior al orden público, ya que como tiene reiterado el TC y el TS, la seguridad ciudadana es fundamental para el libre ejercicio de los derechos fundamentales.

TERCERO.- La expulsión al amparo del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (la 'la Ley Orgánica 4/2000') por haber sido condenado el interesado a una pena privativa de libertad de 3 años, 3 meses y 15 días, por delito de robo con violencia e intimidación.

De conformidad con lo previsto en el referido artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

Esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado, que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal. Según el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000:

'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de

Sobre el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 debe tomarse en consideración la Sentencia del Tribunal Supremo, 753/2020, Sala tercera, sección 5, de 4 de marzo de 2020 -ROJ: STS 753/2020 - ECLI:ES:TS:2020:753, en la que se concluye que ' los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige --- por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'. A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX'.

Por otro lado, y en lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

'DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) --- y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial.'

Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado, entre otras, en la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017) o, más recientemente, la STS 2534/2021, de 17 de junio de 2021 (recurso de casación 2597/2020).

Por otro lado, debemos recordar que el 'orden público' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

'(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.'

Y de la misma resolución: ' Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.

Debe traerse a colación asimismo la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: ' (23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

En el presente supuesto, nos encontramos con que en la Sentencia recurrida se desestima el recurso sobre la base de los razonamientos antes reproducidos.

En el recurso de apelación, se denuncia la falta de una valoración suficiente de las circunstancias personales del recurrente para imponer la 'sanción' de expulsión.

De conformidad con la información que obra en este procedimiento. Con fecha 22 de abril de 2021, y en aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000, le fue iniciado y notificado al ahora apelante, D. Inocencio, nacional de Marruecos, acuerdo de incoación de expediente de expulsión del territorio nacional.

En el acuerdo se indica que el apelante estaba internado en el Centro Penitenciario de Madrid IV- Navalcarnero, por orden del Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de Madrid, Causa 2008/2020, cumpliendo pena privativa de libertad de 3 años, 3 meses y 15 días, por delito de robo con violencia e intimidación.

Con fecha 5 de mayo de 2021, se formularon por el apelante alegaciones al acuerdo de inicio de expediente de expulsión.

Obra en el expediente administrativo registro central de penados de 14 de abril de 2020, en el que le constan los siguientes antecedentes:

B 1.-CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 13/06/2007, firme el 18/10/2007

Seguida por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 29 DE MADRID

Pr. Instructor: Diligencias urgentes Juicio rápido

Dictada por: JDO, DE LO PENAL Nº 1 DE MADRID

C 1.1.- POR EL DELITO DE: Robo con fuerza en las cosas ( Art. 238 CP)

F. comisión: 30/05/2007

D 1.1 (11).- A LA PENA DE: Prisión

Años: 1

B 2.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 11/03/2009, firme: 11/03/2009

Seguida por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MADRID

Dictada por: JDO. DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

C 2.1.- POR EL DELITO DE: Allanamiento de morada ( Art. 202, 204 CP)

F. comisión: 26/10/2008

D 2.1. (01).- A LA PENA DE: Prisión

Años: Meses: 9 Días: 1

D 2.1 (02).- A LA PENA DE: Inhabilitación espec. derecho de sufragio pasivo

B 3.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 13/10/2009 Firme: 27/05/2010

Seguida por JDO. INSTUCCION Nº 14 DE MADRID

Dictada por: JDO. DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID

C 3.1.- POR EL DELITO DE: Robo con violencia o intimidación (todos los supuestos) ( Art. 242 CP)

F. comisión: 28/09/2008

D 3.1 (01).- A LA PENA DE: Prisión

B 4.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 04/05/2011 Firme: 04/05/2011

Seguida por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 14 DE MADRID

Dictada por: JDO. DE LO PENAL Nº 14 DE MADRID

C4.1.- POR EL DELITO DE: Quebrantamiento condena o medida cautelar (todos los supuestos) ( Art. 468- 469 CP)

F. comisión: 20/08/2009

D. 4.1 (02).- A LA PENA DE: Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 16/06/2011 Firme: 14/02/2012

Seguida por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 14 DE MADRID

Dictada por: JDO. DE LO PENAL Nº 13 DE MADRID

C 5.1.- POR EL DELITO DE: Quebrantamiento de condena o medida cautelar ( Art. 468.1 CP)

F. comisión: 03/05/2009

D 5.1 (02).- A LA PENA DE: Responsabilidad personal subsidiaria- Prisión

B 6.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 28/06/2011 firme: 22/11/2012

Seguida por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MADRID

Dictada por: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 7 DE MADRID

C 6.1.- POR EL DELITO DE: Lesiones agravantes ( Art. 148 CP)

F. comisión: 01/03/2008

D 6.1 (00).- A LA PENA DE: Prisión

Años: 2 Meses: 6

D 6.1 (01).- A LA PENA DE: Inhabilitación espec. Derecho sufragio pasivo

D 6.1 (02).- A LA: Responsabilidad civil

B7.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 10/05/2012 Firme: 20/09/2012

Seguida por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 54 DE MADRID

Dictada por: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 3 DE MADRID

C 7.1.- POR EL DELITO DE: Quebrantamiento de condena o medida cautelar ( Art. 468.1 CP)

D 7.1. (01) A LA PENA DE: Responsabilidad personal subsidiaria - Prisión

B 8.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 18/01/2013 Firme: 09/07/2014

Seguida por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 13 DE MADRID

Dictada por: JDO. DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

C 8.1.- POR EL DELITO DE: Resistencia o desobediencia a autoridad, agentes o personal de seguridad privada ( Art. 556 CP)

D 8.1 (00).- A LA PENA DE: Prisión

B 9.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 18/01/2013 Firme: 22/04/2013

Seguida por: JDO. DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID

Dictada por: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 3 DE MADRID

C 9.1.- POR EL DELITO DE: Tráfico de drogas sin grave daño a la salud- tipo básico ( Art. 368 CP)

D 9.1 (00).- A LA PENA DE: Prisión

D 9.1. (02).-A LA PENA DE: Inhabilitación espec. Derecho sufragio pasivo

D 9.1. (03).- A LA PENA DE: Multa proporcional

B 10.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha 05/02/2013 Firme: 03/07/2013

Seguida por: JDO. DE LO PENAL Nº 10 DE MADRID

Dictada por: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 15 DE MADRID

C 10.1.- POR EL DELITO DE: Robo con fuerza en las cosas ( Art. 236 CP)

F. comisión: 15/12/2009

D 10.1 (00).- A LA PENA DE: Prisión

Años: Meses: 6

D 10.1. (01).- A LA PENA DE: Inhabilitación espec. derecho sufragio pasivo

B 11.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 18/02/2013 firme: 20/05/2014

Seguida por: JDO. DE LO PENAL Nº 30 DE MADRID

Dictada por: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 15 DE MADRID

C 11.1.- POR EL DELITO DE: Hurto ( Art. 234 CP)

D 11.1 (00).- A LA PENA DE: Prisión

Años: Meses: 3

D 11.1 (01).- A LA PENA DE: Inhabilitación espec. derecho sufragio pasivo

B 12.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 20/02/2014 firme: 12/06/2014

Seguida por: JDO, 1ª. INST. E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LEGANES

Dictada por: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 6 DE MADRID

C 12.1.- POR EL DELITO DE: Hurto ( Art 234 CP)

D 12.1 (02).- A LA PENA DE: Inhabilitación espec. derecho sufragio pasivo

D 12.1 (03).- A LA PENA DE: Trabajos en beneficio de la comunidad

B 13.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 30/06/2014 Firme: 19/06/2015

Seguida por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 53 DE MADRID

Dictada por: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN Nº 30 DE MADRID

C 13.1.- POR EL DELITO DE: Tráfico de drogas sin grave daño a la salud - tipo básico ( Art. 368 CP)

D 13.1 (00).- A LA PENA DE: Prisión

Años: Meses: 6

D 13.1 (01).- A LA PENA DE: Inhabilitación espec. derecho sufragio pasivo

D 13.1 (02).- A LA PENA DE: Multa proporcional

B 14.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 21/07/2017 Firme: 05/09/2017

Seguida por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 13 DE MADRID

Dictada por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 13 DE MADRID

C14.1.- POR EL DELITO DE: Hurto ( Art. 234 CP)

F. comisión: 30/06/2017

D 14.1 (00).- A LA PENA DE: Días-multa

Años: Meses: Días: 16

B 15.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 18/10/2018 firme: 18/10/2018

Seguida por: JDO, 1ª. INST. E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE NAVALCARNERO

Dictada por: JDO. DE LO PENAL Nº 6 DE MOSTOLES

C 15.1 POR EL DELITO DE: Quebrantamiento de condena o medida cautelar ( Art. 468.1 CP)

D 15.1 (01).- A LA PENA DE: Responsabilidad personal subsidiaria - Trabajos en beneficio de la comunidad

B 16.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 30/04/2019 Firme: 03/07/2019

Seguida por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 49 DE MADRID

Pr. Instructor: Delito leve inmediato

Dictada por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 49 DE MADRID

C 16.1.- POR EL DELITO DE: Hurto ( Art. 234 CP)

F. comisión: 29/04/2019

D 16.1 (00).- A LA PENA DE: Días- multa

B 17.- CONDENADOR EN SENTENCIA

De fecha: 25/09/2019 Firma: 19/05/2020

Seguida por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 40 DE MADRID

Dictada por: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 40 DE MADRID

C 17.1.- POR EL DELITO DE: Hurto ( Art. 234 CP)

F. comisión: 23/06/2019

D 17.1 (00).- A LA PENA DE: días-multa

Años: Meses: Días: 25

B 18.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 10/10/2019 Firme: 10/10/2019

C 18.1.- POR EL DELITO DE: Robo con violencia o intimidación ( Art. 242.1 CP)

D 18.1 (00).- A LA PENA DE: Prisión

D 18.1 (01).- A LA PENA DE: Inhabilitación espec. derecho de sufragio pasivo

B19.- CONDENADO EN SENTENCIA

De fecha: 28/10/2019 Firme: 29/09/2020

Obra asimismo propuesta de resolución y, finalmente, la resolución de 9 de julio de 2021 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión de D. Inocencio del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el fundamento primero de la anterior resolución se indica que: ' funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro Penitenciario de Madrid IV-Navalcarnero, donde se encuentra vd. internado, cumpliendo una pena privativa de libertad de 3 años, 3 meses y 15 días de prisión, por una sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Madrid, ejecutoria 2008/2020 , por un delito de robo con violencia o intimidación'.Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia apelada.

Una vez analizadas todas las circunstancias concurrentes y, en particular, la entidad del delito considerado en la resolución recurrida por el que ha sido condenado por un delito de robo con violencia e intimidación regulado en el artículo 242.1 CP, así como las numerosas condenas que le constan en el extenso certificado de antecedentes penales que obra en el expediente administrativo y que ha sido antes reproducido, debe concluirse que, pese al arraigo alegado, resulta palpable que su conducta constituye una amenaza actual, real y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública.

Es cierto que se ha alegado y acreditado que el actor es residente en España desde hace años, pero no evidencia suficientemente el arraigo invocado no resulta suficiente para desvirtuar la amenaza que supone su conducta en nuestro país ni puede concluirse, de la documentación aportada, que carezca de vínculos con su país de origen. En todo caso, la comisión de un delito grave como el considerado en la resolución recurrida y de varios delitos tal y como le consta en su certificado de antecedentes penales en un país que no es el suyo de origen denota precisamente una absoluta falta de adaptación al mismo y a su forma de vida.

Por tanto, y al cumplirse el requisito exigido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 para decretar su expulsión, procede desestimar íntegramente las alegaciones de la parte actora con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia en la que contrariamente a lo alegado por el apelante, sí que se realiza una valoración ponderada y suficiente de las circunstancias personales del actor para concluir la procedencia de la expulsión impuesta que, por otro lado, no tiene naturaleza sancionadora.

CUARTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

Primero.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Inocencio contra la Sentencia número 209/2022 de 24 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 447/2021, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 9 de julio de 2021 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión de D. Inocencio del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que se CONFIRMA.

Segundo.- IMPONERa la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0741-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0741-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.