Sentencia Administrativo Nº 96/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 740/2010 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000096/2013

Ilma. Sra. Presidente en funciones

Doña Clara Penin Alegre

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Esther Castanedo Garcia

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

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En la ciudad de Santander, a doce de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 740/2010, interpuesto por la entidad Canal 67 S.A. ,parte representada por el Procurador Sr. Don Alfonso Zúñiga Pérez del Molino y defendida por el Letrado Sr. Don Jaime Rodríguez Díez, contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se tuvo por interpuesto el día 5 de noviembre de 2010 contra la resolución de fecha 22 de junio de 2010 de la Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico por la que se da publicidad al Acuerdo de la Mesa de Contratación resolviendo las adjudicaciones provisionales de los lotes de emisión de programas de televisión local por ondas terrestres en Cantabria, frente a la que se interpuso recurso especial en materia de contratación en relación desestimado el día 5 de agosto de 2010.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.

CUARTO: Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.

QUINTO: Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de enero de 2013, fecha en la que la Magistrado ponente se hallaba en comisión de servicio, siendo deliberado efectivamente el día 30 de enero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso la resolución de fecha 22 de junio de 2010 de la Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico por la que se da publicidad al Acuerdo de la Mesa de Contratación resolviendo las adjudicaciones provisionales de los lotes de emisión de programas de televisión local por ondas terrestres en Cantabria, frente a la que se interpuso recurso especial en materia de contratación en relación desestimado el día 5 de agosto de 2010.

Por la parte recurrente y tras una extensa demanda se impugna la adjudicación llevada a cabo por la Mesa de contratación invocando infracciones tanto procedimentales como sustantivas en la concesión para la prestación del servicio de televisión local por ondas terrestres. En primer lugar alega invalidez de la adjudicación por no haber excluido a SETECISA pese a la presentación extemporánea de sus proposiciones. En segundo lugar, se invoca nulidad del acuerdo por 'irregularidades' en la constitución y actuación de la Mesa. Que la empresa KISS MEDIA S.A. no cumple con el requisito de solvencia técnica. Y que no se ha acreditado la prestación de garantía provisional de KISS MEDIA y SETECISA. En cuanto a las segundas, considera que la decisión de la Mesa yerra en la valoración de las propuestas. Todo ello efectuando múltiples invocaciones a sobre el hecho de que el expediente se encuentra incompleto y manipulado conteniendo tachaduras.

SEGUNDO: En primer lugar, llama la atención que pese a recibirse el pleito a prueba, la parte recurrente sólo haya hecho uso de prueba documental, entre la que incorporó un informe de parte. No obstante, la Sala ha hecho lectura del mismo pese a la no haberse propuesto como prueba pericial en forma, si bien del contenido del mismo no puede extraer conclusiones que avalen las argumentaciones de la parte recurrente. Y ello por cuanto descasa sobre una hipótesis de trabajo, la de concretar el pliego de cláusulas conforme a la opinión de unos supuestos profesionales sobre los que no se ofrece datos suficientes a efectos de verificación. El informe obrante al folio 501 y ss de las actuaciones principales no hace sino ofrecer un juicio de valor alternativo en cuyo folio 13 se dice descansa en la participación solicitada a profesionales que, ni se identifican, ni firman el informe. Es más, como toda cualificación técnica de la suscriptora obra ser consejera delegada de una empresa.

Por lo demás y pese a la invocación que hace la parte del principio iuranovit curia, no es la Sala quien ha de elucubrar sobre vicios de nulidad del proceso de contratación sino la parte recurrente la que ha de concretarlos para que, de comprobarse su existencia, apreciarse por el Tribunal. Máxime cuando el grueso de la demanda alude a irregularidades procedimentales que no siempre conllevan la nulidad del acto administrativo impugnado. Todo ello sin perjuicio de haber sido adjudicataria de dos lotes de los 9 objeto de licitación y de haber ido introduciendo quejas sobre la tramitación a lo largo de las sucesivas instancias hasta llegar al procedimiento judicial, donde se introducen ex novo cuestiones no debatidas en vía administrativa.

En primer lugar y en cuanto a la falta de documentación y tachaduras que se alegan, ya la propia Administración advirtió en su momento que ello obedecía a la eliminación de la información calificada por los empresarios como confidencial en aplicación de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , de Contratación del Sector Público aplicable rationetemporis. Precepto que es recogido en el apartado 16.2 del Pliego de Cláusulas Particulares y que se debatió por la Mesa de contratación (ver folio 536 del expediente). La parte recurrente, lejos de combatir el carácter confidencial y la aplicación de los preceptos mencionados, no hace sino intentar arrojar dudas sobre la actuación de la Administración sin concretar en la fundamentación jurídica siquiera vicio de nulidad al respecto. De hecho, la propia parte invocó el principio de confidencialidad tal y como se deduce de las alegaciones vertidas 496 y ss del expediente consistente en archivador.

TERCERO:Pasando al primer motivo del recurso, la supuesta presentación extemporánea de las proposiciones por SETECISA, afirma la recurrente que, conforme al apartado 8º del Pliego de Cláusulas Administrativas, la documentación debía presentarse en el plazo de dos meses, que considera finalizaba el 30 de marzo de 2009, a las 13.00 según el BOE de 30 de enero de 2009. Sin necesidad de entrar en mayores disquisiciones y pese a las disfunciones administrativas entre los distintos medios utilizados por la Administración para la publicidad de la licitación, la propia parte reconoce que el plazo vencía el 31 de marzo de 2009 según el BOC, al ser 60 los días otorgados tras su publicación en el boletín oficial. Claramente se deduce de la cláusula 8, folio 39 del expediente-archivador. Ni La publicidad que se hace del Pliego puede introducir modificaciones ni imponer restricciones no contempladas en aquél, ni el cómputo, de existir contradicciones, ha de hacerse vulnerando las más elementales reglas de la lógica. De existir alguna duda de interpretación, ha de estarse al texto de las cláusulas, por lo que la presentación realizada el día 30 de marzo resultó tempestiva, por mucho que se hiciera más allá de la hora erróneamente fijadaen un medio para dar publicidad y cuando los 60 día a partir de la publicación en el BOC vencían el 31 de marzo. Son precisamente los principios invocados de contrario los que juegan a favor de esta tesis.

La publicación de la convocatoria, por su parte, se regulaba en el artículo 126 de la Ley 30/2007 (hoy artículo 142 del Texto Refundido). Dispone el citado precepto:

1. Los procedimientos para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los negociados que se sigan en casos distintos de los contemplados en los apartados 1 y 2 del art. 161, deberán anunciarse en el «Boletín Oficial del Estado». No obstante, cuando se trate de contratos de las Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos o entidades de derecho público dependientes de las mismas, se podrá sustituir la publicidad en el «Boletín Oficial del Estado» por la que se realice en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales.

»Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada, la licitación deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea», sin que en este caso la publicidad efectuada en los diarios oficiales autonómicos o provinciales pueda sustituir a la que debe hacerse en el «Boletín Oficial del Estado».

2. Cuando el órgano de contratación lo estime conveniente, los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras, suministros o servicios no sujetos a regulación armonizada podrán ser anunciados, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

3. El envío del anuncio al «Diario Oficial de la Unión Europea» deberá preceder a cualquier otra publicidad. Los anuncios que se publiquen en otros diarios o boletines deberán indicar la fecha de aquel envío, de la que el órgano de contratación dejará prueba suficiente en el expediente, y no podrán contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.

4. Los anuncios de licitación se publicarán, asimismo, en el perfil de contratante del órgano de contratación. En los procedimientos negociados seguidos en los casos previstos en el art. 161.2, esta publicidad podrá sustituir a la que debe efectuarse en el «Boletín Oficial del Estado» o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales.

Las exigencias de publicidad para los contratos ha sido objeto de diversos pronunciamientos del TJCE como medio para preservar los principios de transparencia, de igualdad de trato y de no discriminación.

Por su parte, la figura del perfil del contratante (entendido como información que sobre un proceso de contratación pública debe facilitarse en Internet) trata de ampliar las posibilidades de acceso a la información relativa a la actividad contractual del órgano de contratación por medio de Internet, con el objeto de que la publicidad y transparencia de los procedimientos de contratación sea lo más amplia posible. Este carácter garantizador del perfil del contratante en función del principio de transparencia y acceso público a la información ha sido destacado por esta misma Sala en Sentencias de 7 de julio de 2011 , rec. de apelación 401/10, y 7 de diciembre 2011, rec. 151/2011, afirmándose en la primera el carácter complementario de las diversas publicidades que pueda darse al contrato. Y para las adjudicaciones, se sigue en mismo criterio en la sentencia de la Sala de 5 de julio de 2011, rec. 493/09 .

Por tanto, las distintas vías de publicidad, cuando todas figuran como obligatorias, no tienden sino a ampliar las posibilidades de acceso a la convocatoria o licitación en cuestión y permitir una mayor transparencia y concurrencia. Por ello y mientras el texto no indique expresamente lo contrario, no puede sino interpretarse su coexigencia sino como garantía de los principios que rigen la contratación, de forma que el dies ad quempara la presentación de las proposiciones finalizará en la última de las efectuadas en los diversos medios. En este caso, el 31 de marzo. De otra forma se quebraría el principio de igualdad al tratar de forma desigual al que accediera por un medio u otro a la convocatoria.

CUARTO: En segundo lugar, se invoca nulidad del acuerdo por 'irregularidades' en la constitución y actuación de la Mesa, motivo que se mantiene como tercero al considerar que las actas no reflejan los datos relevantes de las reuniones e incurrir en irregularidades. Primero, obra la delegación de la Presidencia de la Mesa en el Secretario General de la Consejería y, en caso de impedimento, en el Director General del Servicio Jurídico. La fecha en que ésta se produjera resulta irrelevante siempre y cuando conste se había producido sin que la misma haya sido revocada.Instrumento habitual, por lo demás, para la viabilidad de todo Gobierno y de ahí que se sigan utilizando pese a los cambios que pueda haber de los mismos.

Por su parte, constan las diferentes convocatorias de la mesa en el expediente-archivador a partir del folio 117, el orden del día de las mismas y las actas levantadas de cada una de las sesiones con referencia a participantes, delegaciones, horario, lugar, fecha y objeto de la deliberación. Las formalidades que reclama el recurrente resultan de todo punto excesivas para considerar vician de nulidad el procedimiento de contratación objeto de autos.

Y en cuanto a la composición de aquélla, efectivamente se vincula, no a personas determinadas sino a órganos administrativos, cumpliéndose lo dispuesto en el artículo 295 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratación del Sector Público , 152 de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno y Administración del 1ª Comunidad Autónoma de Cantabria: un Presidente, aludiendo expresamente a la delegación del titular de la Consejería, Secretario y cuatro vocales, diseñados de forma lo suficientemente amplia como para entender cumplidos los requisitos legales en el este casoExistiendo un precepto específico y especial que concibe la delegación como fórmula habitual de actuación en la mesa de contratación, ceden las reglas generales, máxime cuando se reconoce que no puede exigirse una continuidad cerrada en los órganos colegiados. Lejos de intentar acreditar la falta de adecuación de los miembros de la mesa al texto normativo, no hace sino lanzar sospechas, que no aseveraciones, huérfanas de acreditación cuando la presunción juega a favor de la Administración y es la parte que invoca las irregularidades la que debe acreditar su existencia, además de una clara y manifiesta vulneración de las normas que rigen el procedimiento. Es más. La demandante asumió esta composición y forma de proceder, y no ha sido sino al no ver plenamente satisfechos sus intereses, que efectúa la queja correspondiente prácticamente en vía judicial. Si se analizan las iniciales quejas de la recurrente a la adjudicación (ver folios 552 y ss del expediente-archivador), ésas se ceñían al error aritmético en el criterio G.5, G.6 y haber admitido en la licitación SETECISA. Contestadas y explicadas estas alegaciones, no hace la recurrente sino acudir a nuevos vicios no denunciados en su momento, invocados de manera confusa y fuera de contexto, para tratar de argumentar ausencia de procedimiento como vicio de nulidad.

Llega a su punto más irrisorio al detenerse a examinar el número de folios que cada propuesta contiene. Alegación que fue contestada al folio 826 del expediente-archivador, dejando constancia del número de folios empleados por cada una de las partes, cuando el pliego de prescripciones técnicas, ni sanciona con nulidad la contravención de estas exigencias de todo punto secundarias, cuando expresamente no incluye anexos gráficos y numéricos y cuando la propia recurrente es la primera en excederse en el número de folios.

Puede que el desarrollo del procedimiento no ha sido modélico. Pero ello no quiere decir que las pequeñas irregularidades o inconcreciones vicien de nulidad toda la adjudicación cuando existen datos suficientes como para poder desplegar efectos jurídicos y concluir que no se ha producido indefensión. Una cosa es los informes y el grado de detalle que a la parte le hubiera gustado se reflejaran en las diversas actas y otra distinta es que estas exigencias sean consecuencia de la normativa de aplicación. La nulidad que se invoca es la prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que es la de los actos dictados prescindiendo del procedimiento legalmente establecido. Tal causa de nulidad requiere, según la interpretación del Tribunal Supremo, que se haya prescindido de forma total y absoluta del procedimiento o que el defecto fuera de tal naturaleza que fuera equiparable a la ausencia total de procedimiento. Como bien indica la Administración, el Tribunal Supremo ha sido riguroso a la hora de interpretar dicho precepto de forma que entiende implica la producción de una clara, manifiesta y ostensible omisión del procedimiento, con ausencia de trámites sustanciales que propicien la estimación del motivo ( STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 9-12-2011, rec. 202/2008 ), lo que no es el caso.

QUINTO:Otro tanto decir sobre la solvencia técnica y profesional de KISS MEDIA. Alega la parte recurrente vulneración delos artículo 32, 5 y 67 de la Ley 30/2007 , por falta de acreditación de la aquélla. Sin embargo, es examinada en el informe emitido por la Jefa de Servicio de Telecomunicaciones y en cuanto a la insuficiencia de la documentación para acreditar cumplida la exigencia de licenciado de la información, no sólo nada se dijo al respecto en vía administrativa, sino que obra documentación aportada por la empresa sobre el nivel académico de todos sus componentes (folios 937 y ss) que la Administración consideró suficientes. Si se alega falsedad de las certificaciones y demás documentación aportadas, es a la parte que lo acredita a la que le competía acreditar la misma, pues obran datos suficientes sobre la licenciatura en cuestión, año y Universidad en que la obtuvo, la cual nunca ha sido debatida a lo largo de la extensa trayectoria profesional que se detalla, incluida a la condición de profesor para publicidad, periodismo y comunicación. Y aportada documentación al respecto, si ésta se consideraba insuficiente a los fines acreditativos, debió alegarse en su momento a fin de permitir su subsanación. Alegada extemporáneamente esta insuficiencia de prueba, es exigible a la parte que la invoca cuando menos un indicio de la falsedad que deja caer veladamente para poner en duda la cualificación profesional que consta en el expediente y la Administración admite.

SEXTO:En cuanto a la garantía provisional de otras licitadoras, si obra el acuerdo de devolución de las fianzas provisionales con fecha 19 de agosto de 2010, lógicamente se constituyeron en su momento, sin que el argumento de no constarle a la parte equivalga a su ausencia. Lógicamente, en un expediente tan voluminoso como el aquí barajado es difícil localizar todos y cada uno de los datos requeridos. Pero, se reitera, consta la devolución de las fianzas, señal inequívoca de que las mismas se prestaron. Por lo demás, al folio 962 se alude a la existencia de aval por parte de KISS MEDIA S.A., lo mismo que sucede con SETECISA, folios 1294 y concordantes, por lo que decae claramente este nuevo motivo introducido a lo largo de la demanda judicial.

SÉPTIMO:Finalmente y en cuanto a la evaluación fraudulenta de la oferta técnica, ha de partirse necesariamente de la presunción a favor del acto administrativo impugnado, siendo a la parte recurrente a la que compete acreditar los supuestos errores de valoración que aduce. Sin embargo y dado el carácter eminentemente técnicode esta cuestión, dicha acreditación hubiera requerido de una pericial que gozase de la solvencia suficiente para desvirtuar o poner en entredicho el criterio motivado de la Mesa de contratación. Y en este caso, la mera documental aportada por la demandante sobre la opinión de una consejera delegada resulta claramente insuficiente al partir de una concreción de los criterios. Pese a los esfuerzos que tanto reclamante como el Letrado de la Administración autonómica efectúan al respecto, se dio cumplida explicación en la vía administrativa sobre los criterios de valoración utilizados que no son desvirtuados en esta instancia. Y la parte aceptó expresamente conocer el PCA y PT aceptándolas incondicionadamente (folios 428 y concordantes del expediente).

De esta manera, ni se constata error en la aplicación del criterio g3, sobre programas de contenido informativo y cultural en la programación total, como tampoco en el g5 del pliego, ni en las parrillas ni en la valoración de las horas de repetición. Lo mismo decir de la cláusula 27g. Todo ello con independencia de lo que haya podido suceder con posterioridad a la adjudicación en cuanto hechos posteriores (realidad de la emisión). El carácter valorativo de estas cuestiones hubiera reclamado un mínimo de rigor probatorio que permitiera a la Sala considerar errónea la llevada a cabo por la Administración, largamente motivada y sin que se aprecie vulneración alguna de las cláusulas. Todo ello recordando que no puede invocarse una normativa no vigente en el momento de la actuación administrativa como contravenida (en relación a la programación de videncia y de carácter erótico en horario nocturno propuesta por SETECISA), en concreto, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, ni que pueden esgrimirse interpretaciones como la propuesta sobre contenidos realizados por productores independientes europeos (programas Series Animadas y Learn English) al margen de lo previsto en la Ley 24/1994, de 12 de julio que traspone la Directiva 89/552 a nuestro ordenamiento si lo único que acredita la recurrente es que no son programas de producción propia ni originales, sin dato alguno a la influencia dominante sobre la que pivota este concepto.

Por todo ello, no cabe sino la íntegra desestimación de la demanda.

OCTAVO:De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Don Alfonso Zúñiga Pérez del Molino en nombre y representación de la entidad Canal 67 S.A. ,contra la resolución de fecha 22 de junio de 2010 de la Consejería de Industria y Desarrollo Tecnológico por la que se da publicidad al Acuerdo de la Mesa de Contratación resolviendo las adjudicaciones provisionales de los lotes de emisión de programas de televisión local por ondas terrestres en Cantabria, frente a la que se interpuso recurso especial en materia de contratación en relación desestimado el día 5 de agosto de 2010, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.