Sentencia Administrativo Nº 96/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 205/2013 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados:

D. Francisco José Gómez Cáceres.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcon.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 13 de marzo de 2.015.

Visto, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento en primera o única instancia con el nº 205/13; en el que son partes: como demandante, la entidad mercantil URBACAN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L., representada por el Procurador D. Gerardo Pérez Almeida y defendida por el Letrado D. Pablo Tejedor Jorge; y, como Administraciones codemandadas, la Administración del Estado, representada y defendida por Abogado/a del Estado, y la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; versando sobre liquidación tributaria por el concepto Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, siendo la cuantía de 178.888,85 €.

Antecedentes

PRIMERO. Por Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Centrral, en sesión de 14 de marzo de 2.013, se desestimó el recurso de alzada interpuesto en representación de la entidad mercantil URBACAN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L., contra Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo central que desestimó el recurso de alzada contra Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias que desestimó la reclamación económico-administrativa nº 35/3043/2009, interpuesta contra liquidación nº 356002009310000614, de la Administración de Tributos Propios y Cedidos de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno de Canarias, por el concepto ITPyAJD, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por importe de 178.888,85 €.

SEGUNDO. Contra dicho Acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador D. Gerardo Pérez Almeida, en nombre y representación de la entidad URBACAN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L.

TERCERO. En su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso, con anulación de los Acuerdos recurridos, condenado en costas a la Administración demanda. .

CUARTO. Por su parte, tanto el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, como los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, pidieron la desestimación recurso.

QUINTO. Por Diligencia de Ordenación de se acordó dar traslado para conclusiones, que evacuaron ambas partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.

SEXTO. Se señaló la deliberación, votación y fallo para el 6 de marzo del año en curso.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El objeto del recurso contencioso-administrativo es la pretensión de anulación del Acuerdo del Tribunal Económico- Administrativo Central, en sesión de 14 de marzo de 2.013, que desestimó el recurso de alzada interpuesto en representación de la entidad mercantil URBACAN PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L., el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias que desestimó la reclamación económico-administrativa nº 35/3043/2009, que había sido interpuesta contra liquidación nº 356002009310000614, de la Administración de Tributos Propios y Cedidos de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Economía, Hacienda y Comercio del Gobierno de Canarias, relativa al ITPyAJD, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por importe de 178.888,85 €.

Toda la argumentación de la entidad demandante se centra en que la operación de permuta de una parcela urbana con el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, formalizada en Escritura Pública de 13 de junio de 2.002, queda sujeta al IGIC, y no exenta, así como al ITPyAJD, en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, frente a la tesis de la Administración Tributaria Canaria, avalada en vía económico-administrativa, de que la entrega de la parcela 38.1 del Plan Parcial del Sector Cinco-Las Torres por parte del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria constituye un hecho imponible del Impuesto General Indirecto Canario, con calificación como entrega de bienes sujeta a gravamen, pero exenta conforme al artículo 10.1.31 de la Ley 20/1991 , lo que determina que quede sujeta al ITPyAJD en aplicación del artículo 7.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto , en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

En apoyo de su tesis, sostiene que , a la vista del artículo 5.6 b) de la Ley 20/91 , se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional, en todo caso, la trasmisiones de bienes o derechos que integren en patrimonio empresarial de los sujetos pasivos, de forma que nada impide considerar que en la transmisión del solar objeto de la permuta, el Ayuntamiento tenía la condición de empresario ya que no actuaba en ejercicio de sus funciones públicas.

También en apoyo de esta tesis, de sujeción al impuesto, en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, advierte que son aplicables las mismas reglas que al IVA-cuya normativa contempla un concepto amplio de actividad empresarial con independencia de la clase persona jurídica-- dada la similitud de ambas figuras, si bien explica que ' no se trata de aplicar las previsiones del IVA en el territorio de aplicación del IGIC, tal y como apunta la resolución del TEAC, sino de determinar de la misma manera la tributación de una operación en dos normativas con idénticas redacciones'. invocando la aplicación al caso de la doctrina contenida en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de febrero de 2.004 así como la doctrina de la Dirección General de Tributos que parte de que la entrega de terrenos por parte de un ente público debe entenderse realizada en ejercicio de una actividad empresarial.

Y al recurso de oponen las Administraciones codemandadas en defensa del acomodo a la legalidad de los Acuerdos recurridos.

SEGUNDO. Pues bien, en lo que se refiere al marco normativa para la respuesta a la pretensión ejercitada, hay que tener en cuenta lo siguiente:

El artículo 4 de la Ley 20/1991, de 7 de junio , de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canaria, en la redacción vigente, decía lo siguiente:

'1. Están sujetas al Impuesto por el concepto de entregas de bienes y prestaciones de servicios las efectuadas por empresarios y profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional.

(..)

3. La sujeción al Impuesto se produce con independencia de los fines o resultados perseguidos en la actividad empresarial o profesional o en cada operación en particular.

4. Las operaciones sujetas a este impuesto no estarán sujetas al concepto «transmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior las operaciones que se indican a continuación:

a) Las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando estén exentos del Impuesto, salvo en los casos en que el sujeto pasivo renuncie a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el art. 10, núm. 4, de la presente Ley .

(..) '

En cuanto al concepto auténtico de entrega de bienes se desarrolla en el artículo 6 e incluye, entre otros, la transmisión de la propiedad, el uso o disfrute de bienes inmuebles mediante la cesión de titulos que atribuyan dichos derechos sobre los mismos 8art 6.2. 2º).

Estamos, por tanto, ante una operación de entrega de bienes, instrumentada a través de un contrato de permuta, que está sujeta al IGIC, lo cual no ofrece duda interpretativa alguna.

Por su parte, en lo que se refiere al régimen de exenciones al impuesto, el artículo 10.1.31 (añadido por la Ley 14/2000 ) establece que están exentas de este impuesto 'Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por el Estado, la Comunidad Autónoma de Canarias y las entidades locales Canarias'

Y en relación con las operaciones exentas del IGIC, el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dice en su apdo 5º:

'5. No estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, regulado en el presente título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto sobre el Valor Añadido.

No obstante quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido (..)'-

Y a la vista de los preceptos dictados, cabe añadir que estamos ante una entrega de bienes ( exenta del IGIC por cuanto una de las partes permutantes en un Ayuntamiento) que queda sujeta al ITPyAJD en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.

TERCERO. En relación a un supuesto sustancialmente idéntico, con las mismas partes permutantes, en sentencia nº 485/14, de 19 de diciembre de 2.014 (RCA nº 516/12 ), hemos dicho lo siguiente:

'No es discutido que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria es una entidad local y que en la permuta documentada en la escritura pública de 18 de diciembre de 2013 consistia en 'la entrega de contraprestación derivada de convenio urbanístico'. El citado convenio urbanístico que figura al folio 126 del expediente fue suscrito según su clásula séptima al amparo del artículo 236 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , pro el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, que habilitaban al Ayuntamiento para 'la suscripción de convenios urbanísticos tendentes a la preparación de actos que viabilicen el que por el Ayuntamiento se acceda a la titularidad del suelo necesario para acometer actuaciones públicas programadas que interesa a los fines municipales tras la firma del presente convenio'. El citado convenio urbanístico suscrito el 16 de enero de 2002 entre Urbacan Proyectos Inmobiliarios S.L. y el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria fue publicado en el BOP el 18 de enero de 2002, sometido a trámite de información pública por plazo de 20 días, publicado en periódicos de Las Palmas. El citado convenio urbanístico fue ratificado, además, por el Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas y, en la propia escritura de permuta se hace constar que se acordó en el mismo 'su ejecución en varios hitos en el tiempo, continuando la cumplimentación, eficacia y ejecutividad parcial de dicho Convenio mediante la entrega en este acto, por el Excmo Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a Urbacan Proyectos Inmobiliarios, de la finca que mas adelante se describe, llevándolo a efecto con la suscripción de la presente escritura ' (folio 117) '

Por tanto, la permuta es una ejecución parcial del citado Convenio que fue publicado, sometido a información pública e incluso ratificado por el Pleno de la Corporación, por lo que al margen de que la Sentencia de la Audiencia Nacional se refiere a sujeción al IVA, lo que se discute en el caso es la exención al IGIC. Lo cierto es que, incluso intentándonos colocar en hipótesis en la tesis del recurrente, los supuestos fácticos analizados son diferentes, el Ayuntamiento de Las Palmas actuó como entidad local en la operación, y no como empresario, su voluntad como refleja el convenio era obtener un espacio libre y pretendia hacerlo concertadamente, por lo que suscribió un convenio urbanístico, que si fue objeto de publicidad - a diferencia del supuesto que se ofrece como contraste-y de ratificación por el pleno de la Corporación

(..)'.

La doctrina contenida en dicha sentencia también lo debe ser al caso, en el que las partes litigantes y el supuesto de hecho es el mismo, esto es, la operación de permuta en ejecución de un convenio urbanístico, en el que, conforme a su estipulación primera, la entidad permutante cede al Ayuntamiento la finca urbana descrita como Complejo Deportivo Canódromo Nuevo Campo España, con un valor urbanístico equivalente a 33.000 m2 de edificabilidad residencial, 6.800 m2 de edificabilidad comercial y disponibilidad libre y cierta del subsuelo para la construcción del parking subterráneo, mientras que en contrapretación, conforme señala la Estipulación Segunda, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria cede una determinada finca urbana de uso residencial del Plan Parcial del Sector Cinco-Las Torres a favor de la entidad mercantil permutante, asumiendo, adicionalmente, la cesión de determinadas parcelas individualizadas con el fin de mantener el equilibrio económico de los acuerdos.

Al respecto, la celebración de un convenio urbanístico supone el ejercicio de funciones públicas y, por tanto, no cabe entender que la operación se realiza en desarrollo de una actividad empresarial y que el Ayuntamiento actua como empresario pues, como dijimos en la sentencia antes citada, actua en ejercicio de funciones públicas , siendo los convenios una de las formas de dicho ejercicio en materia urbanística tal y como ha puesto de relieve reiterada jurisprudencia que, acorde con la naturaleza jurídico-administrativa de tales convenios, deja claro que suponen una de las formas del ejercicio de la función pública en materia urbanística.

CUARTO. Por lo expuesto, y sin necesidad de incluir otros razonamientos, procede la desestimación del recurso contencioso- administrativo, si bien lo hacemos sin pronunciamiento sobre las costas del proceso toda vez que ya han sido impuestas a la parte en otro proceso sustancialmente idéntico en la que fue fijada la doctrina de la Sala por lo que no consideramos razonable ni proporcional reiterar un pronunciamiento sobre costas, posibilidad de no imposición que permite el artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Gerardo Pérez Almeida, en nombre y representación de la entidad mercantil URBACAN PROYECTO INMOBILIARIOS S.L., contra el Acuerdo mencionado en el Antecedente Primero, el cual declaramos ajustado a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso extraordinario de casación en su modalidad ordinaria, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.