Sentencia Administrativo Nº 96/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 924/2011 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000924/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0006662

SENTENCIA Nº 96/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª RAFAEL MANZANA LAGUARDA

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a diez de febrero de dos mil quince.

VISTO, por este Tribunal, el presente recurso contencioso-administrativo nº 924/2011, promovido por Ángel y Eusebio en materia de personal, en el que han sido partes, los actores, actuando en su propio nombre y derecho, y como demandada, la ADMINISTRACION DEL ESTADO, a través del Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la resolución del Director General de la Policía y Guardia Civil, de 20 de mayo de 2011, en cuya virtud se desestimaron las solicitudes interpuestas por aquellos, Guardias Civiles, con destino en el Equipo de Policia Judicial de la Guardia Civil del puesto principal de la localidad de Jávea (Comandancia de Alicante) relativas al abono del complemento de productividad funcional F3 de la Orden General 10/2006 en la modalidad de guardia combinada.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con fecha de registro en 28 de junio de 2011 y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a los recurrentes para que formalizaran la demanda, lo que se verificó mediante escrito registrado en 19 de enero de 2012, en el que suplicaron, tras argumentar, se dicte sentencia que 'revoque la resolución impugnada por ser radicalmente contraria a derecho, reconociendo a los suscribientes el derecho a que le sea abonado el complemento de productividad funcional en su modalidad F3 por la realización de servicios en la modalidad de guardia combinada, con efectos desde la entrada en vigor de la citada Orden General y en tanto los vengan realizando, condenando a la administración a su abono junto con los intereses legales correspondientes'.

El Abogado del Estado a través de escrito registrado en 20 de marzo de 2012, tras alegar lo oportuno, terminó suplicando el dictado de sentencia por la 'desestimando el presente recurso contencioso administrativo'.

TERCERO.-La cuantía del recurso fue establecida como indeterminada en virtud de resolución de 20 de marzo de 2012.

CUARTO.- Tras recibirse el proceso a prueba, y evacuadas conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo, señalándose como fecha para ello el 10 de febrero de 2015, en que efectivamente se deliberó.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificadas en los antecedentes las resoluciones administrativas impugnadas, y admitiéndose el sentido desestimatorio de la mismas con independencia del tratamiento dado a las solicitudes por parte la administración, resta decir que los aquí recurrentes, funcionarios de la guardia civil (cabos 1º con destino en el Equipo de Policia Judicial de la Guardia Civil del puesto principal de la localidad de Jávea (Comandancia de Alicante), combaten la misma, en el entendimiento de postular su anulación, con subsiguiente reconocimiento al percibo de la cantidad oportuna en concepto de productividad funcional F3 de la Orden General 10/2006 en la modalidad de guardia combinada. Razonan a tal efecto, tras parcialmente transcribir determinadas previsiones del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de la Orden General número 10, dada en Madrid el día 16 de junio de 2006, sobre 'regulación del sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio', que esta última disposición ha supuesto (en contra de lo previsto en determinada circular, la 1/06) 'que los servicios que pueden ser retribuidos con la modalidad de 'guardia combinada' no incluye a los integrantes de la Policía Judicial'. Consideran a tal efecto, que la incompatibilidad entre la percepción del complemento retributivo pretendido y el propio complemento de productividad estructural que se reconoce a los actores, en cuanto establecida en la OG de 16/6/2006, resulta manifiestamente discriminatoria y acompaña en favor de su tesis el criterio sentado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en la materia, destacando que incluso existe 'cuestión de ilegalidad' planteada con relación a la Orden 10/2006, precisamente ante la regulación de la cuestión que nos atañe.

Por su parte el Abogado del Estado, sustenta sus alegaciones en la regularidad de la resolución impugnada, tomando en consideración la necesidad de aplicar la normativa específica existente en la materia en orden a la naturaleza del complemento salarial cuya retribución se pretende, toda vez que a su eventual percibo, precisamente obsta lo dispuesto en la Orden 10/2006 precisamente ante la naturaleza del servicio desempeñado por aquellos, en cuanto destinados en el Equipo de Policía Judicial del Puesto Provincial de Jávea.

SEGUNDO.- Sin formarse controversia propiamente fáctica pues el análisis de tales aspectos de hecho dependerá en cualquier caso de la respuesta a la cuestión jurídica planteada, toda vez que no son discutidos por administración los extremos resultantes de la prueba practicada en actuaciones y derivados del expediente administrativo, la cuestión que se plantea exige atender, con carácter singular, al Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el cual en su Art.4 al referirse a las retribuciones complementarias específica en su letra C 'Complemento de productividad: Estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no previstas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de estos últimos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública'. Avanzando un paso más hemos de traer a colación la Orden General número 10, dada en Madrid el día 16 de junio de 2006 (B.O.C nº 17, 3818 de 20 de junio de 2006) que como es sabido, y en lo aquí relevante prevé en su Arts.3 y 4 la denominada 'productividad funcional' refiriendo su finalidad a 'Retribuir la actividad y dedicación extraordinarias en el desempeño de los cometidos propios de los puestos de trabajo que resulten valorables por parámetros objetivos' indicando como 'Podrá percibir este tipo de productividad todo el personal incluido en el ámbito de aplicación de la presente Orden General' y estableciendo entre sus 'modalidades' la (..)' F3: retribuye la actividad y dedicación que supone la prestación del servicio en la modalidad de Guardias Combinadas, en los términos que se establecen en el artículo 5 de las presentes normas'. Específicamente discutida en el presente recurso, resulta finalmente, la previsión del Art.9.1 de la citada Orden en cuanto prevé el que 'En un mismo mes no se podrá recibir productividad funcional y estructural, excepto la modalidad E7.2 (Personal que realiza servicios operativos, siempre que no se encuentre específicamente incluido en otra modalidad de productividad estructural) que es compatible con la funcional. Sin embargo, la percepción de productividad por objetivos será compatible con la de cualquiera de los dos tipos mencionados anteriormente'.

A partir de aquí argumentan los actores, en síntesis y como quedó advertido, que tal incompatibilidad prevista en la Orden 10/06 resulta manifiestamente discriminatoria con relación a 'los componentes de los Equipos de Policía Judicial en comparación con los integrantes de otras unidades', asumiendo para ello los razonamientos dados por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en la materia, a los que suman, los propios conferidos por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Castilla y León (sede Valladolid).

TERCERO.- Considera la Sala, asumiendo sin embargo el parecer análogo al expresado por órganos jurisdiccionales diferenciados a los que emitieron los pronunciamientos traídos a colación por los actores que sin dejar de reconocer el que 'La Administración, en el ejercicio de su potestad de organización, podría haber establecido otra regulación diferente a la que se examina y también dicha regulación podría parecer más o menos acertada, o podría completarse o mejorarse, como, de hecho, se ha efectuado en la nueva Orden General núm. 14/2007, de 26 de diciembre que establece descansos compensatorios en el supuesto de realización de guardias combinadas y percibo de productividad estructural' (..) el que 'La productividad estructural, parte de la premisa de que sus potenciales perceptores no están sometidos al régimen de tiempos y horarios, se articula en diferentes modalidades que retribuyen las funciones de difícil valoración con parámetros estrictamente objetivos. Entre otras se contemplan las funciones de mando, apoyo a la dirección e investigación policial, así como aquellas para las que se requiera una singular cualificación profesional. De conformidad con el Anexo' de la Orden General, los especialistas de Policía Judicial, perciben la modalidad E2 de productividad estructural, en la cuantía del 69% de su complemento de destino. La asignación de tal cuantía, viene a contemplar de forma global tanto la actividad prestada en cualquier horario como su disposición para el desempeño de la misma, incluyendo la especial iniciativa e interés. Los miembros de la policía judicial realizan sus servicios diariamente sin designarles horario de presencia alguno y pendientes de las incidencias (intervención ante la producción de hechos delictivos) que deban atender que, obviamente, no son programables. Tal situación de servicio es retribuida globalmente a efectos de productividad, como se ha dicho, con la percepción del 69% del complemento de destino asignado. Así pues, dichos servicios, aunque puedan recibir teórica o usualmente la denominación de guardias, no pueden encuadrase en el concepto de guardias combinadas de la Orden General, que por definición comprenden tiempos programados de dedicación y presencia y que se completan, más excepcionalmente, con tiempos de localización. Por tal motivo, se señala en la Orden General que en los tiempos de localización de las guardias combinadas la probabilidad de que se requiera el empleo del personal debe ser baja, justo lo contrario de lo que ocurre con los servicios de policía judicial, que son generalmente, tiempos de incidencias o si se quiere de situaciones de alerta, sin que se materialicen en la práctica en intervenciones de ninguno tipo' (..) 'Por ello, la limitación establecida en el artículo 9.1 de la Orden: 'En un mismo mes no se podrá recibir productividad funcional y estructural, excepto la modalidad E7.2 que es compatible con la funcional. Sin embargo, la percepción de productividad por objetivos será compatible con la de cualquiera de los dos tipos mencionados anteriormente' (..) es ajustada a Derecho y no vulnera el régimen general establecido respecto al complemento de productividad y en cuanto que con la declaración de su incompatibilidad impide una remuneración debida conforme a los criterios establecidos por la propia Orden General. Además, la incompatibilidad en la percepción de ambos tipos de complemento de productividad sí cuenta en la propia regulación de una justificación objetiva, que viene constituida por su propia naturaleza jurídica y que tiene así mismo su reflejo en la diferente cuantía concreta establecida en los Anexos; siempre sin perder de vista que los recursos de los que se parte no son ilimitados y que la finalidad que se persigue con la nueva regulación, según la exposición de motivos de la propia Orden General, es extender su percepción entre todos los miembros del Cuerpo que se hagan acreedores de su cobro' ( Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 29 Ene. 2014, rec. 174/2013 ).

Nótese que frente a pronunciamientos jurisdiccionales de órganos territoriales traídos a colación por el actor (esencialmente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 3 de noviembre de 2008 , en la que encuentran soporte determinados pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid), existen otros muchos - enumerados con ocasión del voto particular que acompaña a la Sentencia 1101/2014 de 26 May. 2014 , del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Rec.633/2011- que alcanzan solución pareja a la hasta aquí expuesta, mereciendo enfatizarse, además, que, no ya al tiempo en que los actores tuvieron oportunidad de evacuar conclusiones, cuanto al propio en que interpusieron su demanda, resultaba (aún sin efectos 'erga omnes', tal y como razona el Tribunal Supremo en sentencia Sala 3ª, sec. 7ª, S 25-9-2012, rec. 2953/2011 , Pte: Conde Martín de Hijas, Vicente (FJ 8º)) ya resuelta la cuestión de ilegalidad sobre la precitada Orden General 10/2006 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el cual en sentencia de la sec. 6ª, S 22-11-2010, nº 1191/2010, rec. 159/2010 , alcanzó a razonar (FJ sexto y séptimo), precisamente ante el hecho de que 'La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra somete a la consideración de este Tribunal la posible disconformidad a Derecho del artículo 9, punto uno, párrafo primero de la Orden General 10/2006 de la Dirección General de la Guardia Civil de 16 de junio de 2.006 publicada en el BOC núm. 17 de 20 de junio de 2006, Orden General, que lleva por título 'Regulación del sistema de Gestión del Complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio', sobre la eventual infracción del derecho de igualdad ex art. 14 de la C.E ' el que 'Precisamente es a la luz de esta doctrina y parámetros constitucionales como debemos analizar la regulación que se cuestiona en la Orden General que nos ocupa, pues es también en ellos en los que fundamenta el TSJ de Navarra su duda de desigualdad en la legalidad planteada por el mismo ante esta Sala. Como dijimos, entiende el mencionado Tribunal que ese canon de igualdad no resulta respetado por la norma cuestionada al establecer una incompatibilidad meramente conceptual y desprovista de justificación entre la percepción de la productividad estructural y funcional; de forma que se crean situaciones de desigualdad carentes de justificación objetiva y razonable y desproporcionadas con la finalidad que persigue la nueva regulación del complemento de productividad en dicha Orden General; siendo así que, en determinados supuestos, como aquel supuesto concreto del que deriva la cuestión planteada (referente a guardias civiles con destino en servicios y puestos de policía judicial que realizan las denominadas 'guardias combinadas') se percibe por los mismos el complemento de productividad estructural según la Orden General, pero no se percibe también -- debido a aquella incompatibilidad entre ambos tipos de complemento que establece la OG 10/2006- el complemento de productividad funcional pese a realizar funciones de 'guardia combinada' al igual que otros guardias civiles que no cobran la productividad estructural pero si la de las guardias concretas que realizan; llegándose a situaciones en las que estos últimos, sin ninguna justificación objetiva y razonable, según la Sala proponente de la cuestión, perciben un mayor complemento de productividad que los primeros, o a situaciones en que un guardia civil al que pertenezca por razón del puesto que desempeña el cobro de complemento de productividad estructural, perciba la misma cantidad por tal concepto cualquiera que sea el número de guardias combinadas que realice en una mensualidad concreta. La Sala en su Auto de planteamiento afirma textualmente: '... esa razón de la norma de incompatibilidad entre productividad estructural y productividad funcional, meramente conceptual, no puede prevalecer frente a las exigencias del principio de igualdad'. Esta Sala - desde el respeto que indudablemente le merece el parecer de la Sala del TSJ de Navarra- no comparte, sin embargo, tal apreciación; (..) En conclusión, tal como se plantea la cuestión, ya expuesta más arriba, no se observan razones para declarar la inconstitucionalidad (sic.) de la norma contenida en el art. 9.1 en su inicial redacción, puesto que el diferente tratamiento de la productividad permite la especialidad en su percepción, sin que se infrinja el principio de igualdad sin justificación objetiva y razonable. En efecto, se prevé pues una retribución específica para los supuestos de productividad estructural orientada a puestos de trabajo que son el esqueleto de la organización, y que, por su mayor cuantía (de un 61 a 89% en la estructural frente a un 6 a 19 % en la funcional), incluye cualquier actividad desarrollada por el guardia civil que los ocupa, incluyendo por supuesto las guardias combinadas, que por ello no se han de abonar independientemente, como se ha de hacer en otros casos aunque lleven consigo también el pago de productividad funcional. Como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Como el principio de igualdad no implica -pues- en todos los casos un tratamiento legal igual, con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, vemos que en nuestro caso no se carece de una justificación objetiva y razonable para ello, pues aunque hay funcionarios de determinadas Unidades que cobran productividad estructural y otros no, sin embargo ello se debe a que realizan unas funciones específicas y concretas que la merecen y la llevan atribuida. (SEPTIMO).- Se puede concluir pues que la Orden cuestionada ha venido a introducir una nueva regulación en la retribución de lo que denomina productividad y sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio, y para ello da detalladas explicaciones de los diferentes supuestos, y de las posibles previsiones e incompatibilidades del abono de la productividad, todo ello con el fin último de llevar a cabo un mejor reparto y llevar una mayor retribución a la mayoría de los miembros del Cuerpo con los medios presupuestarios de que se dispone. Con ello se pretende justificar con adecuada motivación basada en circunstancias de funciones de mando, de apoyo a la dirección e investigación policial o de cualificación profesional, un cobro de haberes de mayor cuantía y que por ello esa percepción sea incompatible con las guardias combinadas... .........Dichos haberes se fijan en el Anexo II de la Orden de acuerdo a tantos por cientos del complemento de destino por modalidades. No se vulnera pues el derecho de igualdad, puesto que la regulación diferenciada de ambos tipos de productividad, con el distinto tratamiento retributivo que contiene, no resulta desproporcionada ni arbitraria, aunque los perceptores de la productividad estructural -como el recurrente- tengan horas de obligada presencia y horas de alerta por guardia de localización, lo que se llama guardia combinada según la circular 1/2005 y por supuesto según el artículo 5 de la Orden cuestionada (24 horas de duración combinando tiempo de dedicación, presencia y localización)' (..) 'Las anteriores definiciones -ahora recordadas de nuevo en lo imprescindible- evidencian la distinta naturaleza jurídica de ambos tipos de complemento, de forma que, mientras la productividad estructural retribuye el especial rendimiento correspondiente a cada puesto de trabajo articulándose luego en diferentes modalidades que retribuyen funciones de difícil valoración con parámetros estrictamente objetivos (funciones de mando, apoyo a la dirección e investigación judicial o aquellas para las que se requiera una especial cualificación profesional), la productividad funcional viene caracterizada por su posibilidad de valoración con parámetros objetivos y desvinculados del concreto puesto de trabajo; o, dicho de otro modo, la productividad estructural atiende al puesto de trabajo desempeñado por el miembro de la Guardia Civil, mientras que la funcional retribuye la función concreta desempeñada por el mismo. Tampoco la cuantía concreta de dicho complemento es similar, pues si se acude a los Anexos I y II de la Orden, mientras los porcentajes que se aplican sobre el complemento de destino oscilan en la productividad funcional entre el 6% y el 19%, en la productividad estructural alcanzan un importe que oscila entre el 61% y el 89% de dicho complemento de destino. Quiere decirse con ello, que la incompatibilidad en la percepción de ambos tipos de complemento de productividad sí cuenta en la propia regulación de una justificación objetiva, que viene constituida por su propia naturaleza jurídica y que tiene así mismo su reflejo en la diferente cuantía concreta establecida en los Anexos; siempre sin perder de vista que los recursos de los que se parte no son ilimitados y que la finalidad que se persigue con la nueva regulación, según la exposición de motivos de la propia Orden General, es extender su percepción entre todos los miembros del Cuerpo que se hagan acreedores de su cobro'. (..) Esta Sala considera al respecto y según se acaba de exponer, que la incompatibilidad de percepción de ambos tipos de productividad sí cuenta en la propia norma con una justificación de naturaleza objetiva, que se asienta en la distinta naturaleza de ambos tipos de productividad, de forma que ante situaciones iguales, o lo que es lo mismo, entre miembros de la guardia civil que sean acreedores en función del puesto que ocupan de la percepción de la productividad estructural, no se establece en la norma diferencia de trato alguno; y solo se dará tal diferencia entre aquellos que, no cobrando la productividad estructural, perciban la funcional pero como consecuencia precisamente de su diferente destino y siempre teniendo en cuenta que la cuantía del complemento de productividad será diferente a tenor de la propia norma en función de los porcentajes que se establecen en la Orden para los dos tipos de productividad. Es esta misma diferencia conceptual entre los diferentes tipos de productividad la que determina, según mantiene el representante de la Administración, que, al margen de cuestiones netamente terminológicas, la incompatibilidad cuestionada atienda a la racional distribución de los recursos en función de la naturaleza del servicio desarrollado; de forma que no se produzca la duplicidad de cobro en funciones que, o bien se retribuyen en razón del puesto ocupado y, por tanto, de la naturaleza de las funciones que en razón del mismo se deben prestar o bien se retribuya la función concreta desempeñada, al margen del puesto concreto que se ocupe, precisamente porque no se cobra por su desempeño cantidad alguna con carácter previo. No es lo esencial, pues, la forma en que se denomine el concepto, sino la naturaleza a la que responde el mismo. Si la productividad estructural se hubiese denominado en la Orden 'productividad global por la especial dedicación y actividad desarrollada en determinados puestos durante los días festivos y guardias combinadas', se vería mas clara tal distinción y la necesaria incompatibilidad con la percepción de otro complemento más por el desempeño de tales funciones y guardias, conforme indica el Abogado del Estado. Pero la justificación objetiva e incluso razonable de tal incompatibilidad es la misma con independencia de su denominación concreta y tal fundamento se asienta en su naturaleza, no en su denominación'.

Lo hasta aquí expuesto, en definitiva, resulta suficiente para la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) Desestimar el recurso promovido por Ángel y Eusebio frente a las resoluciones administrativas identificadas (Director General de la Policía y Guardia Civil, de 20 de mayo de 2011)

2º) Sin costas.

La presente sentencias es firme sin que quepa interponer recurso de casación en los términos de lo dispuesto en el art. 86 y 96.4 de la LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.