Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA Y LEON CON/AD SEC.2
BURGOS
SENTENCIA: 00096/2021
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
Presidente Ilma. Sra. Dª Mª Concepción García Vicario
SENTENCIA
Sentencia nº 96/2021
Fecha Sentencia: 17/05/2021
Ponente. Doña María Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia. Sr. Ruiz Huidobro.
Ilmos. Sres.:
Dª. M. Concepción García Vicario
Dª. M. Begoña González García
D. Alejandro Valentín Sastre
En la ciudad de Burgos, a diecisiete de mayo de dos mil veintiuno.
En el recurso contencioso administrativo número 60/2020, interpuesto por Don Jose Luis y Doña Enma, así como en representación de sus hijos menores, representados por la Procuradora Doña Elena Cano Martínez y defendidos por el Letrado Juan Carlos Pascual Salinas contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la asistencia médica prestada en el Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de Segovia el día 25 de enero de 2018.
Habiendo comparecido como parte demandada la Junta de Castilla y León, Consejería de Sanidad, representada y asistida por sus servicios jurídicos y la Compañía de Seguros Segurcaixa Adeslas S.A. Seguros Generales y Reaseguros representada por el Procurador Don Álvaro Moliner Gutiérrez y defendida por el Letrado Don Javier Moreno Alemán.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala.
Admitido a trámite el recurso, se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 2 de septiembre de 2020, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando el Recurso interpuesto se declare:
1.- La nulidad del acto administrativo presunto por ser contrario a derecho y se reconozca la situación jurídica individualizada de los actores.
2.- Se declare el derecho de los actores a ser indemnizados en las cantidades fijadas en el FD de esta demanda
3.- Se impongan las costas a las demandadas, toda vez que como se ha explicado, el informe de la Instructora del Procedimiento la Dra. Dª Juana de 18.06.19 reconoce el derecho de mis mandantes a ser indemnizados, lo que choca frontalmente con la oposición formulada por las propias demandadas existiendo en consecuencia una evidente TEMERIDAD de éstas.
SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Junta de Castilla y León, quien contestó a medio de escrito de fecha 22 de octubre de 2020 oponiéndose al recurso y solicitando la desestimación del recurso y se impongan las costas a la parte actora y en parecidos términos la parte codemandada, por medio de escrito de fecha 25 de noviembre de 2020 en el que se solicitó la desestimación del recurso.
TERCERO. - Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía, y acordado el recibimiento del juicio a prueba, se practicó la misma con el resultado que obra en autos y evacuándose por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, que obran unidos al recurso y señalándose el día trece de mayo de dos mil veintiuno para su votación y fallo, lo que se efectuó.
Se han observado las prescripciones prevenidas en la Ley en la tramitación de este recurso jurisdiccional.
Fundamentos
PRIMERO.- Objeto de impugnación, resolución desestimatoria de la reclamación de la responsabilidad patrimonial y argumentos jurídicos de la demanda.
Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, la desestimación de la reclamación patrimonial formulada por Don Jose Luis y Doña Enma, así como en representación de sus hijos menores, por la asistencia médica prestada en el Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de Segovia el día 25 de enero de 2018.
La parte actora pretende, frente a dicha desestimación que se le reconozca la indemnización que reclama en el suplico de la demanda.
Se postula en esta demanda, en los fundamentos jurídico-materiales, tras recoger en los antecedentes de hecho lo acaecido con ocasión de la asistencia sanitaria prestada en el Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de Segovia, así como lo que resulta del informe de la Inspectora Médica y el informe aportado con la misma demanda, que se dan los presupuestos de la acción que se ejercita, para ello se citan las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 , 24 de mayo de 2011 y 25 de febrero de 2009 , sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, ya que la recurrente sufrió un aborto el día 24 de julio de 2017 según consta en informes del Hospital de DIRECCION000 y una amenaza de aborto el día 19 de octubre de 2017 según consta en informe del HOSPITAL000 de Segovia y que el 25 de enero de 2018, con una edad gestacional de 24+4 según el informe el perito Dr. D. Balbino aportado con la demanda acudió a las 17.02 horas al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de Segovia, siendo dada de alta a las 17:37 horas. Seguidamente a las 22.24 horas acude nuevamente refiriendo idénticos síntomas, volviendo a ser dada de alta a las 23:29 horas con recomendación de reposo relativo y acudir a próxima revisión el 2 de febrero de 2008. No habían pasado más de dos horas, cuando a las 1:30 horas de la madrugada la paciente tiene que llamar a Urgencias al 112 requiriendo la presencia de una ambulancia y mientras es trasladada por la ambulancia se produce el parto extrahospitalario de una niña de unos 650 gramos viva, la cual es derivada inmediatamente al servicio de pediatría para reanimación y ventilación sin éxito. Tras este fatal acontecimiento la madre es ingresada en planta y dada finalmente de alta tres días después el 28.01.2018.
Por el Servicio de Ginecología del HOSPITAL000 de Segovia se descarta el diagnóstico de Amenaza de Parto Pretérmino (APP) por la exclusiva razón de que la longitud del cuello cervical era de 25 milímetros. Y se indica la sospecha de corioamnionitis, sin que exista prueba al respecto y sin embargo la amenaza de parto pretérmino tiene una etiología compleja y multifactorial, con una sintomatología que puede ser imprecisa y que en este caso dichos síntomas parecen indicar que se daba en este caso.
Y en estos casos se hace aconsejable, según la propia instructora del procedimiento, que en gestantes muy sintomáticas y la recurrente lo era, se valorar si se producen modificaciones cervicales tras un periodo de observación antes del alta para ver si progresa el acortamiento cervical, que la actora no fue en ningún momento diagnosticada de amenaza de parto pretérmino. Pero se considera que en este caso concurrían datos suficientes para mantener a la embarazada en observación o proceder al ingreso hospitalario para observación y vigilancia y valorar la evolución del cuadro clínico independientemente del resultado final que se hubiere producido.
Y que no se puso a disposición de la actora los medios técnicos sanitarios más elementales, como era el ingreso en observación para controlar su evolución, sin que se pueda justificar la actuación con un diagnóstico de la corioamnionitis.
Se analiza la concurrencia de relación de causalidad, que en este caso concurre, dado que los informes médicos son concluyentes, como resulta del informe de la Instructora del Procedimiento, incurriendo otros en contradicciones difíciles o imposibles de sostener.
Por lo que la actora ha sufrido unos daños que no estaba obligada a soportar, el simple ingreso hospitalario para observación de evolución hubiera salvado dicho incumplimiento independientemente del resultado final.
Por lo que procede indemnizar a la recurrente, esposo e hijos, si bien se ha acudido al baremo establecido por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y las posteriores actualizaciones, por lo que se reclama la cantidad de 201.990,00 €, desglosándose dicha cantidad del siguiente modo. A cada uno de los padres con la cantidad de 70.000,00 €, a cada uno de los hermanos con la cantidad de 20.000,00 €, con 21.990,00 € por los días de tratamiento de Dña. Enma a consecuencia de las lesiones psíquicas sufridas.
Por la Administración demandada y la Compañía de seguros codemandada se rebaten los argumentos impugnatorios, la primera de ellas invocando tras recoger las actuaciones realizadas en el HOSPITAL000 de Segovia, los días 25 y 26 de enero, que las mismas se llevaron a cabo conforme a la lex artis, atendiendo a los síntomas presentados en cada momento por la paciente y los medios necesarios de que se dispone a pesar del resultado final desfavorable, se remite igualmente a los informes emitidos por Don Miguel, Jefe de Servicio de ginecología y Obstetricia, al folio 23 del expediente y de 8 de mayo de 2018 a los folios 24 a 28, del que resulta que no existía ningún signo que indicara que existiera esa amenaza de parto con lo que darla de alta para seguir con reposo en su domicilio y sus revisiones así como la indicación que si persistía la clínica acudiese al Servicio de Urgencias, fue una actuación correcta.
En ello coincide el informe de la inspectora médica doña Juana de fecha 18 de junio de 2019, que no existe ningún acuerdo de cómo actuar para estos supuestos como se nos indica por el propio Servicio de Ginecología del HOSPITAL001 y la propia inspección médica, no existía una clínica para poder determinar si ciertamente era una amenaza de parto prematuro.
El diagnóstico fue parto extrahospitalario en límites de viabilidad y corioamnionitis
Y en lo atinente a la indemnización exigida de contrario, se opone a la misma, dado que no existe una prueba objetiva y plena de que la muerte prematura del feto hubiera sido por una conducta médica incorrecta, situación que no concurre en este caso, dado que como causa probable de ese parto prematuro, se produce por un proceso infeccioso, corioamnionitis, pues esta es la causa que motivan el 40% de los partos prematuros, causa que si bien no ha podido ser probada, es la que se baraja como la más probable, por lo que no procede reconocer ningún tipo de indemnización, tampoco por la asistencia prestada a la paciente porque se emplearon todos los medios a disposición de la Administración a pesar del fatal desenlace, no probándose tampoco, pese a ser esencial, que si ese parto se hubiera producido en el centro hospitalario, el feto hubiera sobrevivido.
Y por la entidad codemandada y tras recoger exhaustivamente todo lo recogido en la historia clínica y acaecido con ocasión de la asistencia médica prestada a la actora se opone que la correcta actuación dispensada a la recurrente en todas sus visitas, tanto en consultas externas como en el servicio de urgencias, donde se establecieron las medidas oportunas para poder establecer un diagnóstico urgente, siendo adecuado al manejo de la sintomatología que presentaba en cada momento. Que la paciente fue completamente valorada por el servicio de ginecología y se realizaron ecografías en ambas consultas, sin que se informara de incidencia relevante que hiciera necesario el ingreso hospitalario.
Que no existían datos objetivos que hicieran pensar en una corioamnionitis, ya que cursó de manera subclínica y fue imposible por tanto de sospechar y de diagnosticar, que no existían datos que pudieran prever esta infección y que se pudiera dar causa de inicio de parto prematuro.
En remisión a la documentación clínica y a los informes de los médicos intervinientes se considera que la atención prestada fue conforme a todos los protocolos de actuación y que el fallecimiento se produjo a consecuencia de la gran prematuridad y en ningún caso como consecuencia del actuar de los profesionales del servicio público de salud, como resulta de todos los informes médicos obrantes, que el resultado final no se pudo prever, ni verse modificado por la asistencia de los facultativos médicos.
Que las decisiones de tratar de un modo u otro las gestaciones por debajo de 24-25 semanas son controvertidas por la baja tasa de respuestas y que se pusieron al alcance de la paciente todos los medios y protocolos médicos para lograr su supervivencia.
Que la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria no es objetiva y se exige como imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, ya que la administración no es garante de un resultado concreto, sino que ha de actuar conforme a los medios y conocimientos de los que dispone en el momento concreto y que no son indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido evitar según el estado de los acontecimientos de la ciencia o técnica existentes en el momento en que se producen.
Que la recurrente contaba con toda la información necesaria y conocía los riesgos que podía sufrir en función de la clínica que presentaba. se firmaron tres consentimientos informados acompañados con la oportuna información verbal, siendo el resultado final inherente al estado y a la clínica que presentaba la paciente y en ningún caso se pudo prever o haberse evitado, ya que todos los datos objetivos ex ante hacían indicar que no había amenaza real de parto.
Se realizan una consideraciones sobre la carga de la prueba en estos casos y la imposibilidad sobre la valoración de los hechos ex post, ya que ninguno de los datos informados de las pruebas realizadas a la actora hacían prever la posibilidad de parto real, ya que la valoración ha de hacerse en el momento de realizar la praxis médica y nunca posteriormente.
Que el parecer de los peritos propuestos por la entidad aseguradora debe prevalecer sobre el parecer del perito propuesto por la actora dada su ausencia de especialización y experiencia en ginecología y obstetricia, mostrando finalmente su oposición a la cuantía reclamada por entender que no existen los presupuestos legales y jurisprudencialmente para su reclamación.
SEGUNDO.- Antecedentes de hecho del expediente administrativo y pruebas practicadas.
Del expediente administrativo y de las pruebas que se han practicado en el presente recurso se pueden concretar los siguientes hechos que se consideran relevantes a los efectos de la resolución del presente recurso:
1.- Que el 19 de octubre 2017 la recurrente acude al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de Segovia, por dolor abdominal que había comenzado esa tarde y sangrado con expulsión de coágulos tras coito, afebril, tras la exploración física y la realización de pruebas complementarias como la ecografía vaginal, se diagnostica como amenaza de aborto, como consta al folio 5 de la historia clínica.
2.- Con fecha 25 de enero 2018, la recurrente nuevamente acude a urgencias a las 17:02 horas por dolor hipogástrico, irradiado hacía la zona lumbar y comienza con sangrado vaginal escaso, no pérdida de líquido, refiere sensación de contracciones que van y vienen y nota bien que se mueve el feto, tras ser valorada por el Servicio de Ginecología, quien indica que existen restos hemáticos en cavidad vaginal escasos, no sangrado activo... ecografía TV: Útero en AV ocupado por gestación LC + MF+, transversa izquierda. Biometría acorde a EG. Placenta anterior normo inserta. Líquido normal' se realiza exploración y ecografía TV, juicio clínico de 'Abdominalgia, sangrado vaginal II trimestre, gestación de curso normal', 'tratamiento reposo', 'JC: Abdominalgia. Sangrado vaginal II trimestre. Gestación de curso normal y como diagnóstico principal sangrado vaginal en el tercer trimestre de gestación, folio 7 de la historia clínica.
3.- El 25 de enero de 2018, acude nuevamente a urgencias a las 22:24 horas, siendo valorada por el Servicio de Ginecología, indicando que: 'Reacude a la urgencia por dolor abdominal que refiere como contracciones. 23 + 3 semanas. G4A1V2. Vista a las 6 de la tarde con ecografía normal, vuelvo a realizar ecografía TV: Cervicometría 25 mm. Sangrado genital menor a menstruación. Ecografía abdominal gestación única intrauterina LC + MF+ cefálica, placenta anterior normoinserta', 'Se recomienda reposo relativo. Hidratación abundante. Recomiendo cervicometría el 2 de febrero próxima cita,' 'JC: Gestación en curso. Límites de viabilidad. Cérvix 25 mm'. Y como diagnóstico principal Gestación.
4.- El 26 de enero de 2018, a las 1:30 horas la recurrente fue llevada por Unidad Móvil por parto extrahospitalario de feto mujer, de 650 gramos, que es enviado a planta de pediatría para reanimación y ventilación, sin éxito. A las 2:10 horas se produce el alumbramiento, como resulta de la historia clínica.
5.- La paciente evoluciona favorablemente siendo alta hospitalaria el 28 de enero de 2018, consta igualmente en la historia clínica, el informe anatomopatológico de fecha 9 de mayo de 2018 en el que se indica como diagnóstico, placenta Mal perfusión placentaria por vasculopatía decidual y hematoma retro placentario y previamente en la descripción microscópica, entre otras consideraciones se concluye no imágenes de corioamnionitis.
Como pruebas en el presente recurso se han emitido informes periciales a instancias de la recurrente, el informe realizado por Don Balbino, así como el realizado a instancias de la Compañía de Seguros codemandada por el Doctor Don Victorio y de Don Carlos Jesús, quien también ha emitido a instancias de la Compañía de Seguros un informe sobre la valoración del daño corporal, que han declarado todos ellos en el acto de la vista, así como consta el informe y las declaraciones de la Inspectora médica Doña Juana, quien emitido el informe que obra al folio 29 y siguiente del acontecimiento 5- Otros-2019_029 del expediente digital.
Así mismo han emitido informes en el expediente y declarado en el acto de la vista el jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del HGS, el Doctor Don Miguel.
TERCERO.- Sobre la normativa y jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial.
Y planteados en dichos términos el presente recurso, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Españolareconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dicho derecho está desarrollado hoy en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Y como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que:
'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración&q uot;.
CUARTO. - Determinación del título de imputación.
Por lo que como esta Sala también viene declarado reiteradamente en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, que es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.
La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.
Centrándonos ya en el supuesto litigioso, la recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial en su demanda, en la supuesta actuación no conforme a la buena praxis en la asistencia médica prestada a la recurrente los días 25 y 26 de enero de 2018, dado que en base al informe que aporta a la demanda, considera que la asistencia no se ajusto a las buenas practicas medicas reconocidas por los servicios de Obstetricia.
Siendo por ello claro que estamos ante una responsabilidad en el ámbito sanitario, por lo que como recoge de forma detallada la sentencia de nuestra Sala homónima de este mismo TSJ de su sección 3ª, de 6 de noviembre de 2015, nº 2537/2015 y dictada en el recurso 1004/2013, de la que fue Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz, en la que se razonaba que:
Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución ) al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.
Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial , rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla '.
Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.
Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.
La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.
Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto '. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.
La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario , exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la idoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 proveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.
La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario sin más como responsabilidad objetiva: ' Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, 'como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 ).
Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.
QUINTO. - Sobre la carga de la prueba en materia de responsabilidad patrimonial.
En este punto, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.
La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.
Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).
Aunque de lo anterior podría llegarse a considerar que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.
De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.
Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
SÉXTO. - Prueba practicada en el presente recurso
Por lo que sentado todo lo anterior y como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.
La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.
Centrándonos ya en el supuesto litigioso, la recurrente ejercitaba la acción en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos por los ahora recurrentes con ocasión de la asistencia médica dispensada a Doña Enma en el Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de Segovia el día 25 de enero de 2018 fundamentalmente desde las 17 horas que se produce la primera asistencia médica hasta el día 26 de enero de 2018 en que se produce finalmente el fatal desenlace del parto extrahospitalario y fallecimiento del feto.
Y como resulta del examen de todas las pruebas practicadas en autos, así como tras el visionado de toda la prueba que se practicó en el acto de la vista, es evidente que el perito de la parte actora Don Balbino y el perito de la Compañía de Seguros Don D. Victorio, Doctor en Ginecología, mantienen posturas contrarias a cual debió ser la conducta médica aplicada al presente caso, así como se puso de evidencia en dicha vista y resulta de la propia historia clínica que estamos ante un supuesto que presenta unas especiales circunstancias que pueden ser calificadas en muchos aspectos como limites, como se expondrá a continuación.
Por ello resulta fundamental el informe y las declaraciones de la Inspectora médica Doña Juana, en el acto de la vista, donde manifestó que es cierto que las exploraciones realizadas a la recurrente resultaban conformes con los síntomas que presentaba, también que la medida del cérvix estaba en el límite de 25 mm, y que según los protocolos de la SEGO, el dato predictivo estaba en ese límite, pero dado lo que refería la paciente y el resto de las circunstancias, debería la paciente haber quedado en observación o haberse hecho algo, mas, ya que los protocolos son solo eso protocolos y que estábamos en un caso limite, que la clínica de estos problemas no es clara y que la medida del cuello estaba en esa medida limite, expresamente en su informe, se concluye que:
Según protocolo de la SEGO se diagnostica de Amenaza de Parto Pretérmino, con indicación de ingreso para tratamiento con tocolíticos y corticoides cuando una embarazada está entre 24-31 semana y tiene una longitud de cérvix <25 mm; en el caso que nos atañe de DI, Enma podría estar en una gestación aproximada de 23+3 o 23+4, ya que al no disponer de fecha de última regla por falta de menstruación tras el aborto de julio 17 se estimó la semana de embarazo en base a dicho dato y a los valores ecográficos y presentaba una longitud de cérvix de 25 mm medido por ecografía.
Sin embargo, hay que reseñar que también el protocolo de la SEGO indica que la sintomatología de la amenaza de parto pretérmino suele ser imprecisa, molestias abdominales de tipo menstrual, dolor lumbar continuo, contracciones uterinas o hemorragia escasa, clínica que presentaba la reclamante. En dicho protocolo se hace constar también que el diagnóstico de verdadera APP requiere la presencia de dinámica uterina y evidencia de modificaciones cervicales, y que en ocasiones con escasas modificaciones cervicales, pueden requerir un periodo de observación y nueva evaluación posterior para valorar si progresa el acortamiento cervical.
En conclusión, se trata de una embarazada que acudió a urgencias en dos ocasiones, siendo atendida por el Ginecólogo Obstetra quien realizó exploración y ecografía transvaginal adecuadamente, siguiendo protocolo establecido. Sin embargo, el hecho de que la paciente acudiera, a las pocas horas, por segunda vez a la urgencia del HOSPITAL000 de Segovia, tratándose de una mujer multípara que conocía las contracciones uterinas del parto, con persistencia de la clínica, aumento del sangrado vaginal y del dolor, ya referido como contracciones, que la medición cervical es un valor predictivo negativo, que la medición del cérvix era de 25 mm, con diagnóstico o no de amenaza de parto pretérmino, con embarazo en fecha límite de la viabilidad, esta Inspección Médica considera que había datos suficientes para mantener a la embarazada en observación o proceder al ingreso hospitalario de la asegurada, para observación, vigilancia y valorar evolución del cuadro clínico, independientemente del resultado final que se hubiera producido.
Así mismo la propia inspectora rechazo la relevancia de la existencia o no de la corioamnionitis, como causa que pudiera haber explicado lo acaecido, ya que además ello era irrelevante, puesto que lo determinante no era la causa del parto, sino del tratamiento médico dispensado por el Servicio de Urgencias, es cierto del examen de toda las pruebas que esta Sala comparte las conclusiones de la Inspectora médico, pese a que la misma no sea especialista en Ginecología y pese a que tampoco se daban todos y cada uno de los presupuestos para evidenciar que se trataba de un parto pretérmino, como podrían ser las contracciones regulares o la modificación del cuello del útero o la medida del cérvix, que en este caso estaba en el límite, como reitero la inspectora y que el hecho de que hubiera quedado en observación no se sabe si hubiera evitado la existencia del parto, pero se habría dado en otras condiciones, como también concluyó, por lo que tampoco cabe concluir pese a las consideraciones que realizó el Doctor Victorio que descartó tajantemente que se tratase de un parto pretérmino, aun cuando dado lo ocurrido finalmente si que en el minuto 10:57, habla de parto precipitado, pero que no se daban las circunstancias del protocolo para afirmar la existencia de un parto prematuro, que ello excluyera la adopción de las medidas a las que apelaba la inspectora médica, es decir, que no se dieran todos los presupuestos según el protocolo de la SEGO para adoptar las medidas contra la APP, no significa que aquí no se dieran una concurrencia de circunstancias en que las exigencias de una prudencia médica hubieran demandado cuanto menos someter a observación a la paciente y no darle el alta a la hora de su ingreso en urgencias.
El que existan unos protocolos, no significa que no se haya de atender en cada caso a las circunstancias del paciente, la medicina no es una ciencia exacta que solo siga el patrón de un protocolo inamovible y si en este caso se daban unas circunstancias limites, que ese protocolo impida que haya de estarse fundamentalmente a una valoración clínica, con independencia de que se hubiera cumplido con el reiterado protocolo, como se deduce de la declaración de la Inspectora, ya que en palabras del propio Perito Dr. Victorio, en la página 6 de su informe se indicaba expresamente que la sintomatología de la amenaza de parto pretérmino suele ser imprecisa, pudiendo la gestante referir molestias abdominales de tipo menstrual, dolor lumbar continuo, contracciones uterinas o hemorragia escasa, no existiendo ningún patrón de dinámica uterina especifico de amenaza de parto prematuro, aun cuando se añade que las contracciones han de ser persistentes en el tiempo y regulares y que tradicionalmente se presenta en base a la presencia de contracciones uterinas y modificaciones cervicales, es cierto, pese a lo que se concluye en el informe del perito de parte Don Balbino, que el examen de la historia clínica no evidencia que la actora presentase ni contracciones uterinas persistentes, ni el tamaño del cérvix evidenciara dicha modificación, estando en una medida limite, por ello las medidas que propone en su informe de las actuaciones que según su criterio hubieran sido precisas, no pueden compartirse, pero si el hecho de que dichas circunstancias motivasen la adopción de otras medidas prudentes como hubiera sido la observación de la paciente, con independencia del lugar de su domicilio.
Por otro lado retomando el tema referido a la causa que pudiera haber determinado finalmente el parto prematuro o precipitado acaecido y que en la historia clínica se indica como sospecha de corioamnionitis, lo cierto es que mientras que el Doctor Victorio a preguntas del Letrado de la parte recurrente y tras la lectura del informe de anatomo patología, manifiesta en el minuto 10:57 que si la anatomía patológica médica indicaba que no hay infección, no hay corioamnionitis, al contrario en su declaración el Jefe del Servicio Dr. Rodrigo sin embargo afirma que el diagnóstico de la misma, no es la anatomía patológica, sino el diagnostico clínico y la microbiología, así al minuto 1:10:10 de la grabación, por lo que las contradicciones sobre el diagnostico de dicha causa, que además resulta irrelevante ya que lo determinante no es cual pudo ser la causa de la precipitación del parto, o la predicción diagnostica que se ha tratado de buscar como posible causa, como indico el Jefe del Servicio, sino que el parto precipitado finalmente se produce, pese a que la paciente acudió en dos ocasiones ese mismo día 25 de enero, al Servicio de Urgencias, es cierto que la exploración médica se hizo, que no se daban todos y cada uno de los requisitos o circunstancias que permiten afirmar la certeza de la existencia de un parto prematuro, como el limite de 25 mm del cérvix, que como definición puede constar en todos los protocolos como base para el diagnóstico, pero lo cierto es que estábamos ante una situación limite y dudosa como resulto de la evolución desfavorable, sin que ello implique hacer un juicio ex post facto, sino que existían algunos, aun cuando no todos, de los indicados datos imprecisos de dicha situación, como molestias abdominales irradiadas, dolor lumbar, sangrado vaginal escaso, aun cuando no fuera un sangrado activo persistente o intenso menor a menstruación y sensación de contracciones, aun cuando no fueran objetivadas por la exploración realizada, pero lo cierto es que como se indica en el propio informe del Perito Dr. Victorio no existe un patrón de dinámica uterina específico de amenaza de parto prematuro, por lo que el hecho de que no existieran contracciones permanentes o que la longitud del cérvix fuera de 25 mm, tampoco permite descartar que existían ciertas complicaciones que hubieran exigido como, mantuvo la Inspectora Médico en el acto de la vista, medidas adicionales precautorias de observación, ya que como también se indica en el informe médico del Dr. Victorio, con relación a la medida de la longitud cervical no existe un punto de corte único y universal, también dicho doctor, así como el Jefe del Servicio afirmaron que la paciente no constituía un factor de riesgo dado que conceptualmente no se daban los supuestos de malos antecedentes obstétricos, ya que para ello se exigen o tres abortos continuos o dos discontinuos, lo que no concurre en este caso, pero también nuevamente nos encontramos ante unas circunstancias extremas, ya que si bien no se daba estrictamente ese supuesto, no se puede olvidar que también en la historia clínica aparece que el 18 de octubre de 2017 se le diagnosticó una amenaza de aborto, donde constaba como diagnostico principal de amenaza de aborto, aun cuando se puso en cuestión también por los peritos de la parte demandada, que ello fuera así, ya que según indicaron cualquier sangrado en ese periodo de la gestación se considera amenaza, y aun cuando también constaba en la historia clínica que en julio de 2017 también había sufrido un aborto previo, por lo que si bien no se trataba de dos abortos continuados, estamos ante un factor más que evidencia la situación limite en que nos encontramos y que si bien no concurrían todos y cada uno de los factores que según el protocolo, al que acuden las partes, deberían de haberse presentado para considerar que se estaba ante dicha situación de amenaza de parto prematuro, lo cierto es que existían datos aisladamente considerados, para que en base a un mínimo criterio de prudencia no se hubiera dado de alta a la paciente a la hora de haber acudido por segunda vez a urgencias, como se evidencia de la hora de ingreso y de alta del informe clínico de urgencias y sin que ello implique que se trate de aplicar la medicina como una ciencia preventiva, como alega la entidad codemandada, sino aplicar criterios de prudencia para vigilar y valorar la evolución del cuadro médico de los pacientes, aun cuando el resultado lesivo finalmente se hubiera podido producir de la misma fatal manera, que es lo que aquí no aparece cumplido y por lo que se considera la existencia del reproche culpabilístico que va dirigido, no tanto a que no se hayan aplicado los tratamientos médicos para la evitación del parto precipitado acaecido con el fallecimiento del feto, por cuanto no existe prueba, ni evidencia objetiva, dada la semana gestacional de la recurrente de que se hubiera producido igualmente aun cuando el parto se hubiera producido en su integridad en un entorno hospitalario, sino al hecho de la existencia de una perdida de oportunidad exigida por razones de prudencia motivada por la situación límite objeto de autos.
Por lo que, hemos de considerar a la vista de la valoración conjunta de la prueba practicada y los datos de la historia clínica, como esta Sala ha indicado en una reciente sentencia de 6 de febrero de 2017, dictada en el recurso 216/2015 , de la que ha sido Ponente Doña Concepción García Vicario, que:
Ahora bien, hemos de tener presente como señala la STSJ de Madrid de 27 de febrero de 2015 (rec. 1267/12 ) cuyas consideraciones compartimos, la privación de expectativas que la jurisprudencia denomina 'pérdida de oportunidad', a la que antes nos hemos referido, es un daño antijurídico indemnizable conforme a los criterios indemnizatorios del daño moral, y así se declara, entre otras, en la sentencia Tribunal Supremo 3 noviembre 2012 , con cita de la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se remitía a la de 24 de noviembre de 2009 , en las que queda claro que para la fijación de la indemnización procedente, ha de tenerse en cuenta que no se indemniza por el daño directamente causado, sino por la pérdida de oportunidad sufrida.
En estas circunstancias, el resarcimiento del daño moral indemnizable padecido por el menor carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ).
Como dice la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 5893/2006 ), y reitera la de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 2755/2010 ), la denominada ' pérdida de oportunidad ' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.
Y al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), aunque ha de ponderarse la edad del paciente, sus dolencias previas, y cualesquiera otras circunstancias que constando al juzgador, pudieran determinar una mayor proporcionalidad y adecuación de la valoración de dicho quantum.
Por todo lo expuesto, el quantum de la indemnización ha de ser fijado prudencialmente, atendiendo a la citada pérdida de oportunidad.'
Y como también ha indicado el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de septiembre de 2014, dictada en el recurso 3637/2012 ' la caracterización de la 'pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta '
Así como en la más reciente sentencia también del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016, de la Sección 4ª, dictada en el recurso 2396/2014 , en la que igualmente se razona que ' la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que (...) presenta el menor (...) Por tanto, a la hora de valorar el daño así causado, hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo '.
Por lo que aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos y teniendo en cuenta que en el presente caso no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, es decir por la muerte del feto, es por lo que no procede reconocer indemnización a favor del padre y los hijos de los recurrentes, dado que se debe de partir de una consideración fundamental y es que no es posible determinar en qué concreta medida la asistencia sanitaria omitida hubiera podido evitar el resultado final acaecido, pues nos faltan los elementos de convicción que determinen con claridad y precisión tal grado de probabilidad.
Sino que lo único que se indemniza a la recurrente, Doña Enma es el daño moral que representa la pérdida de la oportunidad, valorando como dato fundamental, las concretas y especialísimas circunstancias del caso, según resultan de los hechos se deducen de la prueba, por lo que considera la Sala que procede fijar la indemnización de la pérdida de oportunidad en la suma de 30.000 euros, cantidad ya actualizada a la fecha de la presente sentencia, por lo que procede estimar parcialmente el presente recurso y en consideración a lo expuesto, fijar prudencialmente y con criterios de equidad como indemnización a percibir por la pérdida de oportunidad, con ocasión de la asistencia sanitaria prestada a la recurrente el 25 de enero de 2018, en los términos precedentemente expuestos, en la cuantía de 30.000 € por todos los conceptos y desestimándose el resto de las pretensiones articuladas en la demanda.
ULTIMO. - Sobre las costas procesales.
De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y dada la estimación parcial del recurso, no se aprecia la concurrencia de causas o motivos que justifiquen realizar una especial imposición de las costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo número 60/2020, interpuesto por Don Jose Luis y Doña Enma, así como en representación de sus hijos menores, contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria.
Y en virtud de tal estimación parcial declaramos que la desestimación presunta impugnada no es conforme a derecho, anulándola y dejándola sin efecto, declarando el derecho de Doña Enma a ser indemnizada en la cantidad ya actualizada de 30.000 € por todos los conceptos, más los intereses a que se refiere el art. 106 de la LJCA, desestimándose el resto de la pretensiones articuladas en la demanda y todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1y 3 de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
