Sentencia Administrativo Nº 960/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 3704/2004 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00960/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

RECURSO Nº 3704/04

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª Del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco.

Dª. María Jesús Muriel Alonso.

D. José Luís Aulet Barros.

D. Santiago de Andrés Fuentes.

Dª. Carmen Álvarez Theurer.

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En la Villa de Madrid, a diecisiete de abril del año dos mil ocho.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 3704/04 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto, en su propio nombre y representación, por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, D. Jorge , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 13 de agosto del año 2004, por la que se desestimó su solicitud de fecha 10 de junio del año 2004 relativa al reconocimiento de su derecho a percibir la gratificación por la realización del trabajo en régimen de turnos rotatorios en cuantía de 90,15 euros al mes, de forma compatible con la percepción del complemento de productividad funcional asignada a su Modulo o Unidad en la cuantía correspondiente y desde el mes de abril del año 2000.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.- Contestada la demanda y habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, se acordó el recibimiento del presente recurso a prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la L. J. C. A ..

CUARTO.- Para la votación y fallo del presente recurso contencioso-administrativo se señalo el día dieciséis de abril del año en curso, fecha en la que, efectivamente, se votó y falló.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Del Camino Vázquez Castellanos , quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 13 de agosto del año 2004, por la que se desestimó su solicitud de fecha 10 de junio del año 2004 relativa al reconocimiento de su derecho a percibir la gratificación por la realización del trabajo en régimen de turnos rotatorios en cuantía de 90,15 euros al mes, de forma compatible con la percepción del complemento de productividad funcional asignada a su Modulo o Unidad en la cuantía correspondiente y desde el mes de abril del año 2000.

Pretende el recurrente la anulación de la resolución referida porque estima que la misma es contraria a derecho, y solicita en su demanda que se declare su derecho a percibir de forma compatible la suma que reclama por los conceptos retributivos a que se ha hecho mención, complemento de productividad y turnos rotatorios, desde abril del año 2000, con el interés legal correspondiente.

En apoyo de su pretensión y en esencia, alega lo siguiente:

1.- Que el Acuerdo de Medidas Económico-Funcionales suscrito el 22 de febrero de 1989 entre el Ministerio del Interior y Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía estableció en su punto 1.1 que, "a partir del 1 de marzo de 1989, se percibiría por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados";

2.- Que el Acuerdo de fecha 27 de febrero de 1996 Administración-Sindicatos Policiales de desarrollo del Punto Séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior-Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995 en materia de Horarios disponía que se fijarían para aquellos servicios que exigieran ser prestados sin solución de continuidad durante las veinticuatro horas del día, estableciéndose al efecto de forma permanente cinco turnos en las dos cadencias siguientes; mañana, tarde, noche, saliente y libre o bien; tarde, mañana, noche saliente y libre, siendo el turno de mañana de 8:00 a 15:00 horas, el de tarde 15:00 a 22:00 horas y el de noche de 22:00 a 8:00 horas. La prestación de servicios en turnos rotatorios se compensara con el abono de 15.000 pesetas mensuales, a partir del 1 de marzo de 1996;

3.- Que ha estado desempeñado un puesto de trabajo en la Jefatura Superior de Policía de Madrid, siendo así que en el período reclamado no ha percibido de manera compatible la cantidad establecida por el concepto de productividad asignado al puesto de trabajo desempeñado y la cantidad asignada para la realización de turnos rotatorios que era de 90,15 euros, siendo así que solo se le ha abonado uno de los dos conceptos.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación, y ello en el caso de que no se estimara la concurrencia de la causa de inadmisibilidad que se alega pues estima el Abogado del Estado que concurre litispendencia pues el actor ya tiene un procedimiento abierto sobre esta cuestión al haber pedido en su día por vía de extensión de efectos de sentencia lo mismo que ahora pide por lo que hay un pleito pendiente sobre esta cuestión y de continuarse podría dar lugar a resoluciones contradictorias

SEGUNDO.- Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la dirección letrada de la Administración demandada toda vez que, una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

Sostiene la Abogacía del Estado que el presente recurso ha de inadmitirse al concurre litispendencia y ello porque el actor ya tiene un procedimiento abierto sobre esta cuestión al haber pedido en su día por vía de extensión de efectos de sentencia lo mismo que ahora pide y porque hay un pleito pendiente sobre esta cuestión y de continuarse el presente podría dar lugar a resoluciones contradictorias.

La resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 13 de agosto del año 2004, por la que se desestimó la solicitud del actor de fecha 10 de junio del mismo año, ya refiere que D. Jorge solicitó en su día la extensión de los efectos de una sentencia firme que estimó el derecho al abono de la gratificación por la realización del trabajo en régimen de turnos rotatorios de forma compatible con la percepción del complemento de productividad, siendo desestimada la citada solicitud mediante resolución dictada en el año 2002, y frente a la cual, se afirma, el actor ha instado el correspondiente recurso jurisdiccional.

No obstante, no es posible aceptar la concurrencia de dicha causa ya que nada se acredita por la parte que lo alega respecto a la concurrencia de la causa pues ni se aporta la solicitud de extensión de efectos de sentencia que en su día presentara el actor ni tampoco se acredita que el actor haya iniciado el procedimiento jurisdiccional correspondiente frente a la resolución administrativa, ni se acredita si se ha tramitado el procedimiento jurisdiccional ni la resolución que se haya podido dictar, incumbiendo la prueba de la concurrencia de dicha causa a la parte que lo alega, esto es, a la Administración.

TERCERO.- Centrándonos en el análisis de la cuestión de fondo que se suscita en el presente proceso, para una adecuada resolución de la misma conviene precisar cual es la naturaleza jurídica del complemento de productividad, complemento que viene definido en el apartado c) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, donde se configura como una retribución complementaria destinada "... a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario. En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales".

Esta definición viene a coincidir con la del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, (modificado parcialmente por el Real Decreto 8/1995, de 13 de enero ) que establece, en el apartado III del artículo 4 , que el complemento de productividad "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública".

Esta normativa es completada con lo dispuesto en el artículo 25.1.E) de la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1994, y los artículos análogos que las sucesivas Leyes de Presupuestos contiene respecto al mismo. El mencionado artículo 25.1.E ) dispone que "El complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, y su contribución a la consecución de los resultados u objetivos asignados al correspondiente programa. Cada Departamento Ministerial determinará los criterios de distribución y de fijación de las cuantías individuales del complemento de productividad, de acuerdo con las siguientes normas: Primera: La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados u objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa; Segunda: En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán ningún tipo de derecho individual respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos. Los Departamentos Ministeriales darán cuenta de las mencionadas cuantías individuales de productividad a los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, especificando los criterios de distribución aplicados. De acuerdo con lo previsto en el Art. 22. uno. b) de esta Ley, el Ministerio de Economía y Hacienda podrá modificar la cuantía de los créditos globales destinados a atender el complemento de productividad para adecuarla al número de efectivos asignados a cada programa y al grado de consecución de los objetivos fijados al mismo".

Este panorama normativo permite concluir que el complemento analizado se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, nunca, sin embargo, puede ser contemplado el mismo como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo.

Dado el carácter personalista y subjetivo del complemento de productividad la Administración, de forma discrecional y atendiendo al cumplimiento de los requisitos necesarios, podrá proceder a la adjudicación de forma individualizada atribuyendo o no este complemento retributivo a determinados funcionarios y en determinadas ocasiones y períodos. Ello comporta, por otra parte, que ha de estimarse válido que funcionarios que desempeñan puestos de trabajo de contenido idéntico puedan quedar diferenciados ante tal retribución, tanto en su reconocimiento como en su importe, como consecuencia de valorarse en ella el acierto, dedicación y entrega con que el funcionario acomete su trabajo, de modo que la simple existencia de unos funcionarios que perciben el complemento en cuestión no es razón bastante para que los restantes funcionarios que desempeñan puestos de trabajo similares, o aún idénticos, tengan derecho a su mimética percepción. En definitiva, así lo hemos señalado en innumerables resoluciones, el complemento de productividad, en función de las notas que lo caracterizan en su configuración Legal, no tiene la consideración de complemento periódico o fijo en su contenido de tal forma que su percepción durante determinado período no genera en el perceptor un derecho de futuro para seguir percibiéndolo.

TERCERO.- Al margen de lo expuesto en el Fundamento precedente ha de significarse que la gratificación por turnos rotatorios surge inicialmente del hecho de que con fecha 22 de febrero de 1989, se celebró un convenio denominado "Acuerdo de medidas económico-funcionales entre el Ministerio del Interior y Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía", el cual, entre otras estipulaciones, estableció en su punto 1.1 que "a partir del 1 de marzo de 1989, se percibiría por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados".

Esta previsión inicial fue parcialmente modificada en base a la firma del Acuerdo Administración-Sindicatos Policiales por el que se desarrollaba el Punto Séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior-Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995 en Materia de Horarios, de fecha 27 de febrero de 1996, Acuerdo en el que se estableció que se fijarían, para aquellos servicios que exigieran ser prestados sin solución de continuidad durante las veinticuatro horas del día, de forma permanente cinco turnos en las dos cadencias siguientes; mañana, tarde, noche, saliente y libre o bien; tarde, mañana, noche saliente y libre, siendo el turno de mañana de 8:00 a 15:00 horas, el de tarde 15:00 a 22:00 horas y el de noche de 22:00 a 8:00 horas. Se dispuso, además, que la prestación de servicios en turnos rotatorios se compensaría con el abono de 15.000 pesetas mensuales, a partir del 1 de marzo de 1996.

El concepto retributivo de que venimos haciendo mención ha sido objeto de atención por el Tribunal Supremo al punto de que en la Sentencia de 3 de mayo de 1996, Sentencia que estima un recurso de casación en interés de Ley interpuesto por la Abogacía del Estado, se argumenta que "La gratificación establecida en el acuerdo de referencia, si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/1984 que regula los conceptos por los que se les puede retribuir a los funcionarios, lo sería en el apartado d) del número 3, referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su cuantía y periódicas en su devengo. (...)".

En consecuencia, el concepto retributivo que analizamos y frente a lo que ocurría con el complemento de productividad, tiene su encaje en el artículo 4. IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, puesto en relación con el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

CUARTO.- De lo expuesto en los dos Fundamentos de Derecho precedentes se deduce que no existe obstáculo alguno en la Ley, y por imperativo del principio de jerarquía normativa ninguna Instrucción puede disponer lo contrario, para que un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía pueda percibir, acumuladamente, la retribución correspondiente al complemento de productividad y la gratificación por el desempeño de turnos rotatorios, pues los conceptos retributivos aludidos tienen una diferente naturaleza jurídica y vienen a retribuir conceptos diferentes. Así lo hemos precisado en reiteradas Sentencias resoluciones de esta Sección.

En consecuencia, la Administración, al amparo de una Circular, cual es la dictada por la Subdirección General Operativa "DGP-el 13 de abril de 2000, no puede establecer nuevos y distintos criterios que, pretendiendo homogeneizar de forma escalonada el complemento de productividad funcional y la compensación por turnos rotatorios, en aras a obtener la plena incorporación de las plantillas policiales en la DpO del Programa Policía 2000, infrinjan las previsiones legales ya mencionadas, de modo que en la práctica aquél complemento absorba al segundo.

Efectivamente, la homogeneización supone la asignación de nuevas cuantías a los distintos módulos y unidades de los servicios territoriales y supraterritoriales, en función del grupo de pertenencia en que han sido clasificadas cada una de las plantillas, en los términos que recoge el Anexo I de la mentada Circular; concretamente, en relación con la compensación por turnicidad, ésta se articula de manera que cuando la cantidad asignada al Modelo o Unidad de pertenencia sea superior a 15.000 pesetas, tendrá derecho a su percibo, de lo contrario devengará las 15.000 pesetas cuando la cuantía asignada al Modelo o Unidad se inferior a ésta.

Pues bien, tal y como ha admitido la Administración demandada en la certificación emitida en período probatorio con fecha 29 de junio del año 2006, el recurrente ha estado destinado en la Jefatura Superior de Policía de Madrid, adscrito a un Módulo o Unidad T1 (MIP-MGO), con un complemento de productividad mensual de 108,18 euros al mes, cantidad que percibe tanto si realiza en trabajo en régimen de turnos rotatorios o no, y desde el día 20 de mayo del año 2001 su destino es la Comisaría Local de Vigo- Redondela adscrito a un Módulo o Unidad T2 (MIP-MGO), con un complemento de productividad mensual de 90,15 euros percibiendo la cantidad asignada en concepto de turnos rotatorios. Desde el año 2000 ha realizado en trabajo régimen de turnos rotatorios en los siguientes periodos: año 2000, en septiembre; año 2001, en marzo y desde junio a diciembre; en el año 2002, todo el año; y, en el año 2003, todo el año a excepción del mes de noviembre y diciembre. Procedente será, en consecuencia, y al no estar prescritas la totalidad de las cantidades solicitadas atendiendo a la fecha de la reclamación en vía administrativa (10 de junio del año 2004) la estimación del presente recurso contencioso-administrativo a fin de reconocer al recurrente el derecho a percibir acumuladamente la compensación por la realización de turnos rotatorios, a razón de 90,15 euros mensuales, junto con la cantidad asignada por productividad funcional a su puesto de trabajo conforme hemos expuesto y durante el periodo de tiempo reclamado.

QUINTO.- La cantidad resultante conforme a lo dicho anteriormente devengará desde la fecha de la notificación de esta Sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio , sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 de esta misma Ley .

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que desestimando la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo número 3704/04 interpuesto, por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, D. Jorge , contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 13 de agosto del año 2004, la cual, por ser contraria a derecho, anulamos, y debemos declarar y declaramos el derecho que ostenta el recurrente a que la Administración demandada le abone la compensación por la realización de turnos rotatorios junto con la cantidad asignada por productividad al puesto de trabajo por él desempeñado de conformidad con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente Sentencia; la cantidad antedicha devengará, desde la fecha de la notificación de esta Sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma, el interés legal conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio , sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del propio artículo 106 ; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y, ello, sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª Del Camino Vázquez Castellanos , estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.