Sentencia Administrativo Nº 961/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 130/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00961/2007

Recurso de apelación 130/2007

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm. 961

Ilmos Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la villa de Madrid a 9 de julio del año 2.007.

Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación número 130/07 interpuesto por la procuradora doña ROSA SORRIBES CALLE actuando en representación de don Inocencio contra el AUTO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 15 de Madrid , de fecha 14 de noviembre de 2.006, dictado en el procedimiento abreviado nº 730/06.

Es ponente Doña Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El presente recurso de apelación fue interpuesto por el Abogado del Estado contra el AUTO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 15 de Madrid , de fecha 14 de noviembre de 2.006, dictado en el procedimiento abreviado nº 730/06, que accede a la medida cautelar de la suspensión de la tramitación o ejecución del decreto de expulsión o de cualquier actividad tendente a expulsar al interesado del territorio nacional.

SEGUNDO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 6 de julio de 2.007 , teniendo lugar así.

Es ponente Doña Teresa Delgado Velasco , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso de apelación se centra en impugnar el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 15 de Madrid , de fecha 14 de noviembre de 2.006, dictado en el procedimiento abreviado nº 730/06, en un procedimiento sobre impugnación de la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición de caducidad y archivo del expediente de expulsión de fecha 24 de mayo de 2006, Auto que acuerda acceder a la medida cautelar de la suspensión de la tramitación o ejecución del decreto de expulsión o de cualquier actividad tendente a expulsar al interesado del territorio nacional.

Se centra el Abogado del Estado, como parte apelante, en los argumentos siguientes:

- En que la suspensión es la excepción a la regla general.

- Y que no hay todavía acto que recurrir y menos suspender, pues la declaración de expulsión aun no ha acaecido.

- Y que la pieza de suspensión carece de objeto porque o hay acto alguno que suspender.

- Y no se pueden emplear medidas cautelares para prevenir la eventualidad de que esa medida se produjera en el futuro.

- Que mientras subsista la infracción no se puede impedir a la Administración que abra un nuevo procedimiento sancionador con base a esos mismos hechos.

- Se viola el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO.- En el presente supuesto, y en concreto en la demanda solicitaba la parte recurrente don Inocencio la suspensión de la no declaración de caducidad pues existe el fumus boni iuris al haber transcurrido casi un año desde la incoación del expediente de expulsión en 22 de noviembre de 2005 hasta el momento de la petición, el 24 de mayo de 2006, y habida cuenta de los perjuicios que se le podría causar al actor que si bien son de difícil evaluación resultarían acreditados desde el momento en que saliera del país antes de que se resuelva el presente recurso. Así lo ha estimado también el Juzgador de Instancia acordando en el Auto ahora impugnado la adopción de la medida cautelar interesada.

Las medidas cautelares se regulan en la LJC, en el Título VI, Capítulo II, disponiendo el art. 129 , que podrán solicitarse por los interesados, en cualquier estado del proceso "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia"

En primer lugar , puesto que nos movemos en el limitado ámbito de la pieza de suspensión y consiguiente adopción o denegación de medidas cautelares , hemos de partir de los términos en que se pronuncia el artículo 130 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -invocado por el actor en su escrito de interposición - cuando establece que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Los términos de dicho precepto obligan a realizar una valoración adecuada respecto de aquellas cuestiones a las que ha aludido el propio Tribunal Supremo en Autos de suspensión tales como el dictado en fecha 21 de Marzo de 2001 , en el que se manifiesta : "La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa, entre otras posibles interpretaciones, y desde luego que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Es decir, requiere la norma una previa y circunstanciada valoración de los intereses en conflicto, limitando la posibilidad de la adopción de esta medida, frente a la regla normal de la ejecutividad del acto, a los casos en que, de llevarse a efecto la ejecución, el recurso carecería ya de objeto.

Pero, en el presente supuesto, conforme indica el Abogado del Estado, la suspensión se solicita respecto de un acto no impugnado, puesto que el recurso contencioso se dirige contra la desestimación por silencio de la petición de caducidad y archivo del expediente de expulsión incoado frente al recurrente, mientras que la petición de suspensión y su argumentación se dirige al propio acuerdo del expediente de expulsión, y que obviamente aún no se ha producido.

Por otra parte, en el caso que nos ocupa , no se ha acreditado ni que el actor hubiera iniciado trámites para regularizar su situación en momento anterior a la Resolución presunta, ni ha demostrado su arraigo económico o personal o familiar a efectos de adoptar una medida cautelar en esta pieza de suspensión .

En virtud de todo ello, entiende la sala que la resolución dictada en la instancia no ha ponderado correctamente la cuestión suscitada y razonado suficientemente que lo pretendido por el recurrente como medida cautelar no es sino ejecución de una eventual sentencia estimatoria de la demanda contenciosa interpuesta, de forma que la adopción de tal medida de suspensión exige entrar a conocer del fondo del asunto en la pieza de medidas cautelares.

Esta sala, en apelación, no puede sino considerando que lo impugnado en el recurso es la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de archivo del expediente de expulsión por transcurso del plazo legalmente previsto para que se produjese la correspondiente caducidad del expediente, revocar el auto impugnado pues ,aunque conforme mantiene el recurrente la mera iniciación del expediente de expulsión pueda producir efectos perjudiciales para el recurrente, lo que no se niega, no es menos cierto que dicha resolución no es la impugnada mediante el recurso que nos ocupa.

TERCERO.- En cuanto a los perjuicios invocados de carácter irreparable que se asocian a la ejecución de la Resolución , hemos de decir que éste no es argumento en sí mismo para acordar la suspensión de la Resolución porque atendiendo al criterio de la reparabilidad , en caso de estimarse el recurso se repondría al actor en la situación anterior a la emisión de la Resolución en todos sus aspectos , sobre todo cuando no se sabe qué sanción va a recaer en el expediente. Por otra parte, la ponderación de los intereses en conflicto obliga a tener en consideración que no habiendo acreditado los extremos relativos al arraigo debe estimarse superior el objetivo de control de la permanencia regular en España conforme a la política de inmigración que el particular del actor en permanecer en territorio nacional . Y por otra parte el acto recurrido no es mas que la denegación de la caducidad y la continuación del expediente de expulsión, pero no la expulsión misma, que todavía no se sabe si acaecerá, por lo que no puede existir de momento ningún perjuicio de muy difícil o imposible reparación.

CUARTO.- Por lo expuesto, en suma, la resolución impugnada no puede sino revocarse en esta apelación, porque en ella no se efectúa aplicación motivada y correcta de la legalidad en materia de suspensión.

No procede hacer declaración sobre costas, al haberse planteado cuestiones de naturaleza jurídica que ofrecen dudas, y ello en base a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso -administrativa en relación con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , supletoriamente aplicable.

Vistos los artículos citados, los alegados por las partes y demás de general y pertinente aplicación , y por cuanto antecede,

Fallo

Estimando el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra el AUTO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 15 de Madrid , de fecha 14 de noviembre de 2.006, dictado en el procedimiento abreviado nº 730/06, que accede a la medida cautelar de la suspensión de la tramitación o ejecución del posible decreto de expulsión de don Inocencio , o de cualquier actividad tendente a expulsar al interesado del territorio nacional , debemos revocar y revocamos el mismo, y acordamos no acceder a la medida cautelar solicitada.

Notifíquese esta resolución como se indica en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales para su devolución al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.