Sentencia Administrativo Nº 961/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2154/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00961/2010

RECURSO DE APELACIÓN 2154/2009

SENTENCIA NÚMERO 961

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a veintinueve de abril de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 2154/2009, interpuesto por "ORBIS TERTIUS, S.L.", representado por la Procuradora Dª. Cristina Pérez Rocasolano, contra la Sentencia de fecha 12 de junio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 84/2007. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 84/2007, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ORBIS TERTIURS, S.L., contra la resolución del Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid de 26 de abril de 2007, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 30 de diciembre de 2005, por la que se requiere a la mercantil recurrente para que, en el plazo de un mes, proceda a la demolición de las obras de demolición y nueva planta realizadas sin licencia en la finca sita en la Glorieta de Quevedo nº 5, debo declarar y declaro que las mencionadas resoluciones son conformes a Derecho y, en consecuencia, la confirmo; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 13 de julio de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 15 de julio de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 21 de septiembre de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 23 de septiembre de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 29 de Abril de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante "ORBIS TERTIUS S.L." representado la Procuradora Dª. Cristina Pérez Rocasolano, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid en el P.O. 84/07 , que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Director Gral. de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid en fecha 26-Abril-2007, que ratificó la de 30-Diciembre-2005 que acordó la demolición de las obras de nueva planta realizadas sin licencia en la finca sita en C/ Quevedo nº 5.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante como "cuestión previa" la obtención de licencia de legalización en fecha 6-Marzo-2009 para cuya acreditación solicita el recibimiento a prueba en ésta instancia; alegando asimismo satisfacción extraprocesal por parte del Ayuntamiento para que una vez éste se muestre conforme, se proceda a archivar el recurso por pérdida sobrevenida del objeto. Solicita el recibimiento a prueba del presente recurso para que se admita como documental, la aportada mediante escrito de 12-Noviembre-2008 por hallarse dentro del supuesto previsto en el art. 56.4 de la LJCA , así como la licencia de 6-Marzo-2009 notificada el día 13-Abril-2009 con posterioridad al escrito de conclusiones que fue presentado en fecha 2-Diciembre-2008. Subsidiariamente a la descrita pretensión, alega como ya hiciera en la instancia, la caducidad del procedimiento para la restauración de la legalidad urbanística por haberse notificado la demolición transcurridos más de 10 meses desde la orden de legalización que no consta notificada; incoherencia y omisiones del informe técnico municipal que certifica que se trata de obras de demolición y nueva planta; y desviación de poder porque la demolición se ha dictado como sanción por falta de colaboración con la Administración actuante.

SEGUNDO.- Analizando en primer lugar el recibimiento a prueba solicitado en el presente recurso, ha de ser admitida toda la documental aportada sin que sea necesario dar traslado de la misma a la Corporación apelada por tratarse de documentos que constan en las dependencias municipales. La Sala estima que el primer grupo de documentos es admisible al amparo de lo dispuesto en el art. 56.4 de la LJCA y la licencia de 6-Marzo-2009 , que pudo ser aportada en la primera instancia durante el plazo para dictar sentencia, se admite de acuerdo con lo dispuesto en el art. 270.1 de la LEC . Fundamentalmente la Sala considera que debe admitirse toda la prueba presentada en la presente apelación, por ser necesaria para la resolución de la "cuestión previa" planteada, adelantando ya que no lo es para la resolución del fondo del recurso, y todo ello, a fin de no provocar indefensión.

Entramos pues, a resolver la "cuestión previa" a la que se ha opuesto la Corporación apelada por entender que las obras legalizadas con la licencia de 6- Marzo-2009 fueron de acondicionamiento puntual de la vivienda como consta en el proyecto presentado, pero no de derribo y nueva planta, como se constató en la inspección llevada a cabo por los técnicos municipales, siendo ésta la causa del expediente de restauración de la legalidad urbanística que culminó con la orden de demolición objeto del recurso.

La Sala se muestra conforme con la oposición llevada a cabo por la Corporación apelada pues en efecto, del proyecto aportado para la obtención de la licencia de obras no cabe duda alguna de que éstas eran completamente distintas de las realmente ejecutadas que carecen por tanto de cobertura legal y no están incluidas en la referida licencia. Procede en consecuencia la desestimación de la "cuestión previa"

TERCERO.- Entrando pues a resolver el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la Sala comparte la acertada fundamentación jurídica del Juez a quo, que damos por reproducida.

Como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia, para hacer efectivas las prescripciones del ordenamiento urbanístico se ha establecido un control preventivo que implica la necesidad de obtener previa licencia para la realización de obras -artículo 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 , artículo 242.1 y 2 del Texto Refundido de 26 junio 1992 y -normativa aquí aplicable- artículo 151 de la Ley territorial 9/01 , de Madrid.

Y para el supuesto de ejecución de obras sin haber obtenido la preceptiva licencia, los artículos 195 y 196 de la Ley territorial de Madrid 9/01 establecen el cauce para la reacción de la Administración.

Dichos preceptos regula un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta, de modo que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia -Sentencias de 27 marzo 1987 (RJ19873951), 3 octubre 1988 (RJ19887417), 21 abril y 13 noviembre 1992 (RJ19923836 y RJ19928983), etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, la orden o requerimiento de legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma.

La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos, según exista o no pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses legalmente previsto.

Con la finalización de dicho plazo de dos meses para solicitar licencia, se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada -art. 195.3 de la ley 9/2001 - la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras.

La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993, 485), como el artículo 195 de la Ley de Madrid 9/2001 , aplicable en razón del momento en que se dictó el acto administrativo de referencia, fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 (RJ 19888785) o la de 5 de junio de 1991 (RJ 19914865 ), manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre (RCL 19812519 ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 (RJ 1992759 ), cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1990 (RJ 19907826), 17 de octubre de 1991 (RJ 19917843), 24 de abril de 1992 (RJ 19923991), 22 de noviembre de 1994 (RJ 19948644) y 14 de marzo de 1995 (RJ 19952087 ).

Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 (RJ 19914865 ) resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 19781986). Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 (RJ 19965939), 26 de septiembre de 1988 (RJ 19887262), 19 de febrero de 1990 (RJ 19901322) y 14 de mayo de 1990 (RJ 1990 4072), el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 octubre (RCL 19812519 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil (LEG 188927 ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 ), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991 (RJ 1992309 ), declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En el Ordenamiento Procesal, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial, y la extraordinaria importancia de esta prueba ha llevado al legislador a trazar un Régimen jurídico de intensas garantías, en cuanto al nombramiento de los peritos, ámbito de su dictamen y petición de explicaciones por las partes.

Cuando la opinión del técnico no se obtiene con tales garantías, sino extraprocesalmente, la fuerza vinculante de esa opinión no tiene las características de la prueba pericial, aunque ello no suponga que quede privada de todo valor, ya que podrá ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba.

En efecto en el expediente administrativo se han observado todas las prescripciones legales anteriormente descritas, constando fehacientemente que la orden de legalización fue legalmente notificada en el domicilio social de la apelante que coincide además con el especificado en la solicitud de la licencia, lo cual se hace constar expresamente en el escrito presentado por ella en fecha 14-Junio-2005, siendo intrascendente la fecha de la referida notificación, toda vez que el plazo de caducidad de 10 meses se cuenta desde que "se dictó la orden de legalización" (14-Abril-2005) hasta que se notificó "la orden de demolición" (19-Enero- 2006).

El informe realizado por los Servicios Técnicos Municipales que goza de la presunción de veracidad y objetividad que le confiere el art. 192.4 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid no ha sido desvirtuado por prueba técnica alguna con características de veracidad o fiabilidad toda vez que la practicada a instancia de parte no se pronuncia sobre el estado anterior del edificio; por si ello no fuera suficientemente fehaciente, la prueba de reconocimiento judicial avala la pericial municipal, dado que no son necesarios especiales conocimientos técnicos ni arquitectónicos para distinguir una construcción nueva de una construcción en estado ruinoso como consta en el expte. advo. que era el edificio sustituido. Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por "ORBIS TERTIUS S.L." contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid en el P.O. 84/07 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.