Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 961/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 751/2022 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2022/0006214

Recurso de Apelación 751/2022

Recurrente: D. Miguel

PROCURADOR Dña. ANA MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 961/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 17 de noviembre de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia nº 246/2022 de 13 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 31 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 81/2022, en el que ha sido parte apelante D. Miguel defendido por el Letrado D. Oscar García Ramírez y parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia nº 246/2022 de 13 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 81/2022, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia nº 246/2022 de 13 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 81/2022.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'F A L L O

Primero.-Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación del recurrente DON Miguel, contra la resolución de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID- AGE reseñada en el F.D. Primero.

Segundo.-Sin imposición de costas.'

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 16 de noviembre de 2021, expediente número NUM000, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Miguel, natural de COLOMBIA, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En la sentencia apelada se indica que ' En el supuesto de autos, la comisión de la infracción resulta acreditada, pues se trata de un ciudadano extranjero, sin permiso de trabajo ni residencia, que no ha procedido a regularizar su situación careciendo a la fecha de incoación de cualquier documento que le permita la permanencia legal en territorio nacional. En el acuerdo de incoación se deja constancia de que con la misma fecha, esto es, fecha 15 de agosto de 2021 se procede a la detención del recurrente, como consecuencia de la tramitación del atestado n° NUM001 de fecha 19-3-2018, por un delito contra la salud publica en la calle Naranjo n° 9, instruyéndose diligencias por el puesto principal de Arganda del Rey, y que el detenido será presentado ante el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción n° 2 de Arganda del Rey. (folios 2 a 8).'

La ratio decidendide la sentencia apelada se contiene en su fundamento de derecho cuarto, en el que se indica lo siguiente:

'En cuanto a la posible concurrencia de situaciones agravantes en la situación del recurrente ha de reiterarse la descripción en la resolución recurrida en la vía administrativa, y el expediente remitido de donde se puede deducir conforme a la jurisprudencia citada, la concurrencia de tales circunstancias agravantes en la conducta del expediente justificativas de la orden de expulsión acordada. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020 , citando jurisprudencia anterior de la propia Sala, indica como tales ' que el extranjero hubiera sido detenido o condenado por delito, que estuviera indocumentado ocultando su identidad, no pudiese acreditar cómo había entrado en España; hubiese incumplido una orden de salir dirigida a él nominalmente; y circunstancias similares'.

En este caso, desde el acuerdo de incoación se deja constancia de que el recurrente es detenido el día 15 de agosto de 2021 por un presunto delito contra la salud pública. Se indica en el expediente que es detenido como consecuencia de la tramitación del atestado n° NUM001 de fecha 19-3-2018, por un delito contra la salud publica en la calle Naranjo n° 9, instruyéndose diligencias por el puesto principal de Arganda del Rey, y que el detenido será presentado ante el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción n° 2 de Arganda del Rey. (folios 2 a 8)

Ha de insistirse en que la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 , recoge como circunstancia agravante, entre otras, la mera detención por delito. En este caso debe, además tenerse en cuenta las circunstancias de la detención -delito contra la salud pública- inmediato a la incoación del expediente de expulsión. Hasta la fecha no se ha indicado por el recurrente el posible archivo de las diligencias judiciales que previsiblemente habrían derivado de aquella detención, de ahí que pudiera entenderse que subsiste la investigación sobre los hechos que originaron la reiterada detención. (en este sentido, STSJ, Castilla y Leon, Contencioso sección 1 del 02 de marzo de 2022, Recurso: 601/2021).

Por otra parte, no se alega ni obra en las actuaciones elemento alguno que permita valorar la eventual concurrencia de circunstancias que pudieran excluir la expulsión por resultar afectados por la decisión administrativa: el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE .'

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada y solicita que se dicte nueva Sentencia por la que se estime el presente recurso declarando nula o no ajustada a Derecho la Sentencia recurrida y anulando la Resolución de expulsión dictada por el motivo de impugnación alegado, todo ello con imposición de costas a la contraparte si se opusiera al presente recurso.

Alega, en defensa de su pretensión, que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la CE. en su vertiente de derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho, no incursa en irrazonabilidad y error patente, puesto que la Sentencia ahora recurrida razona indebidamente por qué considera proporcionada la sanción de expulsión, en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la CE y con la vulneración del principio de motivación establecido en el artículo 20.2 de la de la Ley 4/2000 y en art. 35 de la Ley 39/15 de 1 de octubre, y del Principio de Proporcionalidad del artículo 55.3, de la Ley 4/2000, así como indebida aplicación del art. 57 de la L.O. 4/2000, además de la vulneración de la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2021- Recurso de Casación n ° 2870/2020 y la posterior de 27 de mayo de 2021-Recurso de Casación 1739/2020, en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del TS. Sala de lo Contencioso, Sección 5ª, de 29 de septiembre de 2006, ( Recurso 5450/2003), de 28 de febrero de 2007( Recurso 10260/2003) y de 27 de abril 2007, Recurso 9812/2003, que establece que la mera referencia a detenciones y antecedentes policiales de los que se desconoce su resultado carecen de eficacia para poder justificar una medida de expulsión de un extranjero, en relación con la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (C-409-20).

Sobre la base de la doctrina jurisprudencial contenida en su sentencia, afirma que no hay constancia en el expediente administrativo ni en los autos, del resultado final de esa detención, correspondiendo la carga de la prueba sobre la acreditación del resultado final de esas actuaciones policiales a la Administración en vía administrativa o en su caso a la Abogacía del Estado en fase judicial, al encontrarnos en un procedimiento sancionador en el que son de aplicación los principios inspiradores del derecho penal, como lo sería el de presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, y como así lo establece nuestro Tribunal Supremo en las Sentencias a las que se ha hecho referencia, por lo que hemos de concluir, de acuerdo la doctrina jurisprudencial expuesta, que esa mera referencia a detenciones y antecedentes policiales de los que se desconoce su resultado carecen de eficacia para poder justificar la medida de expulsión y por tanto no pueden ser considerados como un dato negativo a la hora de justificar la expulsión.

Considera que los datos negativos puestos de manifiesto en la resolución de expulsión, que han sido ratificados por la Sentencia recurrida, que unidos a la estancia irregular justificarían la sanción de expulsión, no pueden ser tenidos en cuenta, por las razones expresadas, y no constando ni en la Resolución de expulsión ni en la Sentencia recurrida ni en el expediente administrativo, algún otro dato más diferente a los anteriores y distinto de la mera estancia irregular.

Alternativamente, afirma que debería serle impuesta una sanción de multa, si se considera que debe prevalecer la doctrina contenida en la reciente Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (C-409-20) en la que se declara que, cuando no concurren circunstancias agravantes, cabe sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión, por lo que procede la estimación del presente recurso de apelación y en consecuencia la revocación de la Sentencia ahora recurrida.

La Abogacía del Estado solicita que se dicte sentencia confirmatoria de la de instancia por no apreciarse vicio alguno en aquella, con condena en costas al apelante conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA.

Señala que el apelante alega falta de motivación como elemento estructural de los defectos invalidantes de la sentencia de instancia, lo que considera que no se aprecia de un simple vistazo a la sentencia, que impecablemente detalla los elementos objetivos del tipo infractor, la inaplicabilidad de la sanción pecuniaria que propone alternativamente el apelante, y el hecho de que no debe ser la Administración la que pruebe el archivo de la causa que se le instruyó (por lo demás irrelevante pues como indica la STS aplicable al caso, basta con acreditar la mera detención), no concurriendo causa alguna que permita excepcionar la sanción de expulsión decretada, pues no ha acreditado prueba alguna que lo desvirtúe.

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (' Directiva 2008/115/CE ') que dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

'La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.'

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la ' STJUE Zaizoune') en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...)Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la ' STJUE de 8 de octubre de 2020'), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la ' STS 17 de marzo de 2021 '), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la ' STJUE de 3 de marzo de 2022 '). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la ' STS de 16 de marzo de 2022 ') en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

'(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo'. (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

'(...)esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad'.

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

'Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsiónsi tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantesque pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantesy tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo '...abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto(F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022).'

CUARTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, denuncia en esencia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse razonado indebidamente por qué se considera proporcionada la sanción de expulsión en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio de motivación, así como del principio de proporcionalidad.

Pues bien, a la vista de lo actuado, no cabe acoger ninguna de las pretensiones aducidas por la parte apelante.

Como datos relevantes que deben ser tomados en consideración en este procedimiento debe señalarse que, con fecha 15 de agosto de 2021 se adoptó y notificó ACUERDO DE LA INICIACION DE PROCEDIMIENTO PREFERENTE DE EXPULSION de D. Miguel, nacional de Colombia.

En el acuerdo de inicio se indica que ' siendo las 16:10 del día 14/08/2021 en la calle Naranjo nº 9 (Madrid), lo miembros del cuerpo de la Guardia Civil, con tarjeta de identidad profesional número NUM002, proceden a la detención del más abajo filiado por un presunto delito contra la salud pública, siendo el número de atestado NUM001 de fecha 19/03/2018.

Que el detenido acredita ser y llamarse, mediante pasaporte número NUM003, Miguel, con NIE asignado NUM004, nacido el NUM005/1990 en Colombia, con domicilio en CALLE000 nº NUM006, piso NUM007 en Madrid.

Que consultada la base de datos Adexttra NO le consta trámite alguno, encontrándose en situación irregular en España.

Que consultada igualmente la Base de Datos de Antecedentes Policiales NO le consta detención alguna.'

Consta en el expediente administrativo la formulación de alegaciones por el actor al acuerdo de inicio con fecha 23 de septiembre de 2021, en las que afirma que siempre ha estado trabajando y que tiene un domicilio fijo y conocido en Madrid, donde está empadronado y donde vive con sus familiares y amigos.

Tras la propuesta de resolución con fecha 23 de septiembre de 2021, se dictó la resolución de expulsión enjuiciada por la sentencia apelada. En el antecedente de hecho tercero de la anterior resolución se indica lo siguiente:

'En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por delito contra la salud pública, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica.'

Contra la anterior resolución, se interpuso recurso contencioso-administrativo junto al cual se aportó, entre otra documentación, copia del pasaporte del actor, con registro de entrada en España de fecha 26 de junio de 2019, padrón municipal de habitantes, certificado de inscripción, certificado individual, en el consta empadronado con fecha 28 de mayo de 2021.

Pues bien, frente a las alegaciones formuladas por la parte apelante, debe indicarse que a la vista de la información que obra en el expediente administrativo, la sanción de expulsión resulta proporcional dado que además de la permanencia irregular en España, al actor le constan otros datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido por un presunto delito contra la salud pública, siendo el número de atestado NUM001 de fecha 19/03/2018.

El hecho de que el actor haya sido detenido en el marco de la comisión de un delito debe considerase, de conformidad con la jurisprudencia antes invocada, como una circunstancia agravante, sin que de forma alguna se vulnere, por este motivo, la presunción de inocencia como denuncia el actor, ni tampoco pueda apreciarse conculcación alguna del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24. Como se indica en la sentencia recurrida, no se ha invocado ni acreditado por el recurrente el archivo de las diligencias judiciales que ' previsiblemente habrían derivado de aquella detención, de ahí que pudiera entenderse que subsiste la investigación sobre los hechos que originaron la reiterada detención'.

Asimismo, y como se indica en la sentencia apelada, no existe constancia en las actuaciones de que concurran las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE que permitan excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión del recurrente, sin que se pueda apreciar el arraigo requerido por el hecho de estar empadronado en España desde 2021. Y sin que se encuentre pendiente de tramitar ninguna solicitud de autorización.

Finalmente, no cabe acoger la denuncia de falta de motivación de la decisión de expulsión por cuanto que a la vista del expediente administrativo, y como se puede deducir de las propias alegaciones formuladas por el actor en su recurso de apelación, es perfectamente conocedor de las razones por las que la Administración ha decidido adoptar esta decisión, sin que los argumentos esgrimidos en su recurso resulten suficientes para rebatirlas.

Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada está motivada y ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no existen circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno, por lo que, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.-Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel contra la Sentencia nº 246/2022 de 13 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 81/2022 por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 16 de noviembre de 2021, expediente número NUM000, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Miguel, natural de COLOMBIA, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

QUE SE CONFIRMA.

Segundo.- IMPONEMOSa la parte apelante las costas procesales devengadas en la presente instancia, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0751-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0751-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.