Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 962/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 630/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0033359

Recurso de Apelación 630/2022

Recurrente: D./Dña. Fulgencio

PROCURADOR D./Dña. ORIA PATRICIA MARTÍNEZ BENGOECHEA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 962/2022

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día veinticuatro de noviembre del año de dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. arriba reseñados, Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO de APELACIÓN nº 630- 2022 seguidos a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Oria Patricia Martínez Bengoechea en nombre y en representación de Fulgencio, en calidad de apelante, bajo la dirección de la Letrado Sra. Dª María del Mar Vega Ramiro contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los de Madrid en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 316-2021 por cuya virtud se desestimó el recurso contra la resolución de fecha 7 de mayo de 2021 de la Delegada del Gobierno en Madrid por la que se acuerda su expulsión de territorio nacional con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

Ha sido parte apeladaLA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID),representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado nº 7 de los de lo Contencioso-Administrativo de los de Madrid se siguió Procedimiento Abreviado nº 316/2021 en el cual, la Sra. Letrado Dª María del Mar Vega Ramiro actuando en representación del nacional marroquí Fulgencio interpuso recurso contra la resolución de fecha 7 de mayo de 2021 de la Delegada del Gobierno en Madrid por la que se acuerda su expulsión de territorio nacional con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

SEGUNDO:Tramitado con regularidad dicho procedimiento en fecha 28 de abril de 2022 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los Madrid dictó sentencia cuyo fallo se transcribe:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta contra la Resolución de siete de mayo de 2021 de expulsión por cinco años de España

Se condena en costas a la parte actora con el límite de 500 euros.'

TERCERO:Notificada la expresada resolución a la representación de Fulgencio, la misma interpuso recurso de reposición en el que, tras alegar lo que a su derecho convino, solicitaba de esta Sala se estimase su recurso de apelación, estimando las pretensiones que había en su momento formulado, revocando la sentencia de instancia y declarando no ser ajustada a derecho la expulsión del recurrente.

CUARTO:Por diligencia de fecha 24 de mayo pasado, se admitió el recurso disponiéndose dar traslado a la Abogacía del Estado para que la impugnase, lo que verificó mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2022 en el que interesó la confirmación de la sentencia de instancia con expresa imposición de costas al apelante.

QUINTO:Por diligencia de fecha 2 de junio siguiente el Juzgado dispuso elevar los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes, donde personadas las partes y formado el oportuno rollo de Sala, y, mediante providencia de fecha 10 de noviembre de 2022 pasado se dispuso el señalamiento para deliberación y fallo el siguiente 23 de noviembre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal del nacional marroquí Fulgencio interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 en el procedimiento que se reseña en el encabezamiento de esta resolución por cuya virtud se desestimó el recurso contra el decreto de fecha 7 de mayo de 2021 de la Delegada del Gobierno en Madrid por la que se acuerda su expulsión de territorio nacional con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

La sentencia apelada analizaba el regimen legal de la expulsión de extranjeros en situación irregular en nuestro derecho, concluyendo a la luz de la sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 2021 (RCAs 2870/2020), y las de 17 de febrero de 2022, ( RCAs 818/2021) esta última con cita de la sentencia de 27 de mayo de 2021 (RCAs 1739/ 2020) como la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. En segundo lugar, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Finalmente, indica que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación, analizando por último la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20) y la interpretación que de ella ha realizado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2022 (RCAs 6695/2020).

En el fundamento 10º de la misma se expresa lo que transcribimos

'Aplicando todo lo expuesto al caso de autos, la resolución debe ser confirmada. En efecto, el demandante ha acreditado una clara falta de arraigo habida cuenta los numerosos antecedentes policiales, por diversos delitos como ha expuesto la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda. Asimismo ha de reseñarse que ha trabajado sin permiso de trabajo, como él mismo ha reconocido en el hecho sexto de su demanda ('trabaja en la economía sumergida'), y ha incumplido una previa orden de salida. Ello supone como mínimo dos circunstancias agravantes, lo que conlleva la desestimación de la demanda.'

La representación del apelante acepta que la doctrina aplicable es la de los elementos negativos, aunque cuestiona, como hizo en la demanda, que la resolución recurrida no hace un juicio de ponderación sobre sus circunstancias personales, en concreto su situación familiar, y el hecho que contó con autorización de residencia hasta el año 2014. Por otro lado señala que los antecedentes policiales que se han puesto de relieve en el expediente no constan hayan culminado en sentencias condenatorias, considerando que no pueden ser aplicados como elementos negativos, insistiendo en la necesaria aplicación al caso de autos del criterio de 'vida familiar' reconocido en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Por su parte, la Abogacía del Estado considera que el recurso debe ser rechazado pues el mismo adolece de un mínimo contenido impugnatorio, careciendo por completo de cualquier crítica a la sentencia de instancia, que, por lo demás se muestra ajustada y conforme a derecho, y debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO:Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso pues aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este Tribunal pueda examinar la litisdentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:

'El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987, 5 diciembre 1988, 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991, 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada.'

En el supuesto examinado aun cuando el apelante viene parcialmente a reiterar los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar someramente los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta totalmente clara la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso. Es más, echamos en falta en la sentencia de instancia el desarrollo del motivo X de la demanda, que se refería, precisamente a la vida familiar, y sobre el cual la sentencia no se pronuncia de modo explícito, con lo que resulta a todas luces inadecuado cercenar la apelación abinitio por este motivo, cuando en buena técnica se ha omitido una cuestión a desarrollar por la sentencia, aun cuando podamos entender que se ha rechazado de modo implícito.

TERCERO:Tanto las partes como la Sala coincidimos en que el sistema que rige en la proporcionalidad de la expulsión del 53.1.a de la LOEx es la aplicación de los hechos negativos, que acoge el Tribunal Supremo desde la sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, según el cual, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia '...abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto).'

CUARTO:Se trata por lo tanto de ver si los antecedentes que se mencionan en el expediente pueden merecer esa consideración de elementos negativo, y despejada esta cuestión si resulta o no aplicable la doctrina de la vida familiar contemplada en la Directiva 2008/ 115/CE.

Empecemos por los antecedentes. El Antecedente de hecho 3º del decreto de 7 de mayo de 2021 expresa lo que sigue:

'TERCERO: En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por quebrantamiento de medida cautelar, malos tratos en el ámbito familiar, reclamación judicial, robo con violencia/intimidación, lesiones y delito contra la salud pública, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España.'

Por su parte, al folio 18 del expediente consta un 'escrito de contestación de alegaciones' en el que se reseña, por el Instructor de la Comisaría del CNP de DIRECCION000 expresa lo que transcribimos:

'En cuanto a la mención al ampadronamiento en la C/ DIRECCION001 NUM000, NUM001 de DIRECCION000, consultado el Padron Municipal de DIRECCION000 si que figura inscrito el interesado, si bien hay que resaltar que junto con él, constan como empadronados en el domicilio: Dª Clemencia, Amadeo y Coral. Consultadas las Bases de Datos Policiales se comprueba que contra el interesado, Fulgencio, existen en vigor cuatro condenas dictadas por el Juzgado de lo Penal 4 de Móstoles que le prohiben comunicarse con la víctima Coral por cualquier medio ni aproximarse a la misma una distancia inferior a 500 metros, ni comunicarse con la víctima Clemencia y su hijo menor de edad Amadeo por cualquier medio ni aproximarse a los mismos a una distancia inferior a 500 metros.Además de otra condena dictada por el mismo Juzgado de lo Penal 4 de Móstoles que le prohibe residir en un determinado lugar, el domicilio sito en C/ DIRECCION001 NUM000, NUM001 de DIRECCION000. Todas estas condenas tienen fecha de entrada en vigor 14-09-20.De hecho el mismo día de la iniciación del expediente de expulsión, 16-02-21, Fulgencio fue detenido por un -presunto delito de Quebrantamiento de condena, relacionado con lo anteriormente expuesto. Además en estas dependencias aportó un domicilio distinto, sito en C/ DIRECCION002 NUM000, NUM002 de DIRECCION003.'

Estamos de acuerdo, con alguna matización, en que no basta con aludir a unas detenciones policiales para que, automáticamente, se conviertan en elementos negativos a los efectos de la expulsión, hace falta algo más, hay que identificar al menos las diligencias para poder saber si estas tuvieron algún resultado judicial. Pues es cierto que para que la detención por implicación en un delito sea tenida en cuenta como elemento negativo a la hora de sancionar con expulsión, era necesario que quedase constancia en el expediente que tales detenciones motivaron al menos actuaciones judiciales, así lo ha proclamado, además de las sentencias que cita el recurrente las de 19 de diciembre de 2006 ( RCAs 6382/2003) y 5 de febrero de 2007 ( RCAs 10260/2003) en las que se exige, que los antecedentes policiales deben quedar acreditados que los mismos motivaron, al menos, actuaciones judiciales.

Lo cierto es que existen cinco condenas por malos tratos en el ámbito familiar que llevan aparejada la prohibición de acercarse a sus familiares y la última de ellas, la prohibición de residir en el domicilio en que dice que vive su familia, con lo que no nos caba duda que se cumple lo que viene exigiendo la jurisprudencia en sentencias como la 26 de septiembre de 2006 y en la mucho más reciente de 18 de enero de 2022 ( RCAs 6884/2020), que es que esos antecedentes policiales hayan cristalizado en actuaciones judiciales, como aquí ocurre, pues se han dictado, y continuan en vigor, varias órdenes de alejamiento del apelante, respecto de una de sus hermanas y su hijo así como respecto de su propia madre madre, con lo cual esas solas órdenes ya son suficientes, y más, si como se nos dice en el escrito policial que comentamos, no solo fueron medidas cautelares, sino que esas prohibiciones y ordenes de alejamiento se adoptaron en virtud de sentencias firmes, apareciendo anotadas en las bases de datos policiales desde el 14 de septiembre de 2020. Por ello concluimos, que, la existencia de estos datos, al menos alteran la carga probatoria e imponían al entonces recurrente demostrar que esos procedimientos habían quedado en nada, por ello entendemos que con los elementos existentes, es posible aplicar como elemento negativo las detenciones del apelante, pudiendo a este respecto ver nuestras sentencias de 10 de marzo de 2022 (Rec. 850/2021) así como en la más reciente de 9 de junio de 2022 (Rec. 55/2022), donde manteníamos esa posición.

QUINTO:La alegación de la supuesta vida familiar queda ciertamente comprometida con el contenido del folio 18 del expediente, pues a tenor de lo que dice la Policía el ahora apelante tiene prohibida la residencia en el domicilio en que vive su familia en la Calle DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000, con lo que el hecho de que su madre y hermanas estén en situación regular en nuestro país, e incluso alguno de sus sobrinos sean nacionales españoles, resulta plenamente inocuo a los efectos que nos ocupan, pues en tales circunstancias, con varios episodios de violencia familiar y también con varios episodios de quebrantamiento de ordenes de alejamiento, está claro que su familia, no desea convivir con él, y, por tanto no parece posible la alegación de la Directiva 2008/115/CE, que jugaría, como hemos dicho en el fundamento 3º de esta sentencia, como una causa de exclusión de la expulsión, pese a la constancia del elemento negativo.

Así, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,y respetarán el principio de no devolución'.

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: '(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

'En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- 'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue...'

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de 'vida familiar' no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo pero, con determinadas condiciones, también contempla 'una concepción extensiva de la vida familiar' indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

Sin embargo, atendidos los elementos probatorios aportados al expediente administrativo y a los autos el apelante no ha cumplido con la carga de justificar su vida familiar en España en los términos antes definidos:

En efecto, no basta la aportación de un padrón en el que figure el interesado con quienes suponemos son sus familiares, es necesario que se acredite la convivencia, o, alternativamente el cumplimiento de las obligaciones familiares, singularmente la de alimentos. En el caso de autos es evidente que las órdenes de alejamiento y la prohibición de residir en el domicilio impiden esa convivencia familiar, pues de otro modo no se explica porqué ha sido denunciado en varias ocasiones por este quebrantamiento de medida, y esas denuncias, con la prohibición de acercarse a su madre Coral, su hermana Clemencia y su sobrino Amadeo, nos indican que la voluntad de su familia es que el apelante no resida con ellos, lo que parece, además, hecho cierto, pues al ser detenido e instruido de derechos facilitó otro domicilio en la Calle DIRECCION004 nº NUM000 de la misma localidad de DIRECCION000.

Por ello consideramos que la sentencia apelada es perfectamente ajustada a derecho y debe por ello de ser íntegramente confirmada, desestimándose, en su consecuencia, el recurso interpuesto por la representación procesal de Fulgencio contra la sentencia de fecha de fecha 28 de abril de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los de Madrid en el seno del Procedimiento Abreviado nº 316/2021 por el que se desestimó el recurso contencioso- administrativo el decreto de fecha 7 de mayo de 2021 de la Delegada del Gobierno en Madrid por la que se acuerda su expulsión de territorio nacional con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, resolución que por ser ajustada a derecho, se confirma en todas sus partes.

SEXTO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Oria Patricia Martínez Bengoechea en nombre y en representación de Fulgencio contra la sentencia de fecha de fecha 28 de abril de 2022 dictada por el Juzgado de lo Con-tencioso-Administrativo nº 7 de los de Madrid en el seno del Procedimiento Abreviado nº 316/2021 por el que se desestimó el recurso contencioso-administrativo el decreto de fecha 7 de mayo de 2021 de la Delegada del Gobierno en Madrid por la que se acuerda su expulsión de territorio nacional con la consiguiente la prohibición de entrada por un periodo de cinco años como consecuencia de una infracción sancionada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgá-nica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, resolución que DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de este recurso al apelante, limitando las mismas a la suma de trescientos euros (300), todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer RCAs cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0630-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0630-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.