Sentencia Administrativo Nº 963/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4360/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00963/2014

Recurso de Apelación nº 4360-2014

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

Dª. CRISTINA MARÍA PAZ EIROA

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 11 de diciembre de 2014.

En el recurso de apelación que con el nº 4360/2014 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la Procuradora D.ª Beatriz Castro Álvarez, en nombre y representación de D. Casimiro , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 237/2013 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra. Es parte apelada el Concello de Cangas (Pontevedra).

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 8 de mayo de 2014 sentencia en procedimiento ordinario nº 237/2013, con la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando el recurso contencioso-administrativo presentado por el Procurador D. José Antonio González García en nombre y representación de D. Casimiro , contra la resolución de la Junta de gobierno local del Concello de Cangas de fecha 10 de junio de 2013 recaído en el expediente n.º NUM000 , sobre solicitud de declaración de incursión en situación de fuera de ordenación de la vivienda propiedad del recurrente sita en DIRECCION000 , Hío-Cangas (Pontevedra), declaro dicha resolución ajustada a derecho.

Con expresa condena en costas a la parte demandante cuya cuantía no podrá exceder de 500 euros'.

SEGUNDO.-Por la representación de D. José Antonio González García se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada, revocándose el acuerdo de la Junta de gobierno local del Concello de Cangas de fecha 10 de junio de 2013 y el informe/resolución de fecha 21 de mayo de 2013 emitido por la Comisión Superior de Urbanismo de Galicia, se declare ha lugar a la incursión en situación legal de fuera de ordenación de la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 nº NUM001 referencia catastral NUM002 y edificada sobre la parcela referencia catastral NUM003 , propiedad de D. Casimiro por concurrir en la misma todos los requisitos legalmente exigibles, con todos los requisitos legalmente exigibles, con todos los efectos y condiciones exigibles a tal declaración.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello Cangas, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personó D. Casimiro (Procuradora D.ª Beatriz Castro Álvarez); por providencia de fecha 24 de octubre de 2014 se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia de fecha 19 de noviembre de 2014 se señaló para votación y fallo el 4 de diciembre de 2014.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.-Se defiende en el recurso de apelación que existe error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal - artículos 318 , 319 , 324 y 326 LEC , referente a la valoración tasada de las pruebas documentales aportadas en el proceso-. Además, la aplicación de la DT 3ª de la Ley 2/2010 y de la Instrucción 2/2011, de 12 de abril, sobre edificaciones sin licencia.

Mientras que en la sentencia apelada entiende el demandante que le reconoce que cumple todos los requisitos, a excepción del d) y e) de la instrucción. Parte el apelante de que según resulta del documento 1 unido con la demanda, el concello animó a legalizar a los propietarios de viviendas sin licencia, con relación a los terrenos afectados por los 100 metros de servidumbre de protección, por lo que entiende que se encontraría vinculado por la doctrina de los actos propios; afirmación esta última respecto de la que ya cabe adelantar que el concello puede informar de la posibilidad de legalización, pero que la misma solo cabrá en aquellos supuestos en que se cumplan las condiciones legales. En base a ello el demandante presenta la correspondiente solicitud, y refiere que aporta proyecto/informe; escritura pública de permuta y constitución de servidumbre de 1990; solicitud de suministro eléctrico y solicitud de incorporación al Catastro de 1998, conforme al cual la vivienda tiene una antigüedad anterior a 1994, finalizada antes del 1 de enero de 2003; plano sobre cartografía oficial, extraída de las NNSS de Cangas de 1994, en que ya está la vivienda, y con respecto al estado de conservación, que la usa, y tiene suministro eléctrico de Fenosa. No tiene licencia o autorización para la construcción -ello es necesario para aplicar la DT 3ª-; y refiere que no se le incoó expediente de reposición de la legalidad, y que así resulta de la certificación del concello de 14 de marzo de 2012, porque si bien hubo un expediente, 152/1996, en el lugar de DIRECCION000 , se trata de otra edificación con la que linda por el viento Norte la vivienda y parcela del demandante, siendo ello lo que resulta de la pericial que aporta el mismo, y entiende que así deriva de los planos topográficos y del certificado, conforme al cual el 17 de octubre de 1996 D. Casimiro obtuvo licencia de obras, 16.157, y se archivó el expediente de reposición de la legalidad 152/1996 el 13 de junio de 1997, así que no puede ser su vivienda, porque ya tiene licencia municipal y no necesita ser declarada en situación de fuera de ordenación -realmente esto es una contradicción con el hecho de que instara su legalización al amparo de la DT 3ª-. Manifiesta también que es un expediente que se dejó sin efecto. Y que si se refiriese a su vivienda, la instrucción permite esa declaración de fuera de ordenación, cuando son procedimientos caducados por transcurrir los 6 años. Que de los documentos que aporta con su demanda, 6 y documento unido el 7 de febrero de 2014, resultaría que no se le ha incoado ningún expediente. Finalmente, que solo resulta su finca un poco afectada por la servidumbre de protección de costas, y la mayor parte es suelo urbano de núcleo rural, apto para urbanizar, si bien el Informe/resolución de 21 de mayo de 2013, dice lo contrario. Considera la existencia de falta de motivación que le causa indefensión, puesto que solo una pequeña parte se encuentra afectada por la zona de protección de costas, y la afectada no invade dominio público ni zona de servidumbre de tránsito, siendo la propia vivienda la que invade en una pequeña parte -al respecto ya cabe adelantar que la resolución objeto de recurso que da lugar a la sentencia aquí apelada, de lo que trata es de la legalización de la vivienda-. Y que la nueva Ley de Costas, 2/2013, prevé las edificaciones en situación de fuera de ordenación por estar afectadas por la servidumbre de protección de costas -normativa que en atención a las fechas no le es de aplicación, dada la naturaleza revisora de la presente jurisdicción, en que ha de partirse de la normativa aplicable en la fecha en que se dicta la resolución recurrida-.

Mientras que en la sentencia recurrida se parte de que se archiva el procedimiento en base a la resolución de la Comisión Superior de Urbanismo de Galicia de 21 de mayo de 2013 por estar la vivienda en zona de servidumbre de protección de costas marinas y construirse sin autorización y licencia municipal. Es suelo no urbanizable -rústico- de protección de espacios naturales. Y está en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre. Que cumple los requisitos a), b) y c), de la DT 3ª, nadie lo discute. Pero con respecto al d), de los informes del Servicio Provincial de Costas de Pontevedra de 2 de septiembre de 2013 y de la APLU de 7 de febrero de 2014, no consta tramitado ningún expediente por infracción de la normativa de costas ni de reposición de la legalidad urbanística, pero se emiten en relación con sus competencias. Y de la certificación del Concello de Cangas de 14 de marzo de 2012, resulta que hubo un expediente de infracción urbanística contra el demandante, nº NUM005 , por vivienda en lugar de DIRECCION000 , O Hío, y que el 17 de octubre de 1996 la Comisión municipal de gobierno le dio licencia para legalizar las obras, y el 13 de junio de 1997 se deja sin efecto el expediente de reposición de la legalidad urbanística y se archiva, no se sabe por qué. El demandante manifiesta que es otra vivienda. Y que el expediente antes referido, y la licencia, se refieren a vivienda de planta baja, de 66 m2, en el lugar de DIRECCION000 , Hío, Cangas, y que es esta vivienda, sin que conste que haya otra. Además de que la demandada se refiere a expediente de restauración de la legalidad urbanística NUM004 , que ordenó la demolición, no es el expediente a que se refiere la certificación, NUM005 . Del NUM004 no hay nada que pruebe que existe. Y la vivienda no se demolió. Solo consta el NUM005 , en que se identifica la vivienda y el demandante. Y con respecto al apartado e), existe el informe previo de la Comisión Superior de Urbanismo de Galicia, desfavorable, conforme al cual y por donde se encuentra no prescribe la reposición, y acepta su contenido partiendo de que es imparcial, a diferencia del aportado por el demandante, de forma que no cumple este requisito, y es un informe motivado.

TERCERO.-La Ley 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, establece en su Disposición transitoria tercera, referente a las edificaciones sin licencia, que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 213º.1 de la presente ley , las edificaciones y construcciones realizadas sin licencia o sin la autorización autonómica preceptiva, existentes con anterioridad al 1 de enero de 2003, y respecto de las cuales en el momento de entrada en vigor de la presente ley hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido en su artículo 210.2 sin que la administración haya adoptado ninguna medida dirigida a la restauración de la legalidad urbanística o medioambiental, quedarán incorporadas al patrimonio de su titular y sujetas al régimen previsto en el artículo 103º.2 de la misma, con la particularidad de que las obras de mera conservación solo podrán autorizarse cuando se acredite la preexistencia de un uso continuado.

A esos efectos, en el plazo máximo de dos años desde la entrada en vigor de la presente ley de modificación, el propietario o propietaria habrá de solicitar del ayuntamiento correspondiente la declaración de incursión en la situación legal de fuera de ordenación total adjuntando anexo que defina, como mínimo, la situación de la edificación sobre el planeamiento vigente, parcela, uso, superficie construida, número de plantas y volumen, así como certificación técnica de solidez y seguridad.

Cuando la edificación esté ubicada en suelo rústico de protección de costas, de aguas o de espacios naturales, segundo la presente ley, será necesario obtener el previo informe favorable de la Comisión Superior de Urbanismo'.

Y la Instrucción 2/2011, de 12 de abril, para la aplicación de la disposición transitoria tercera de la Ley 2/2010, de 25 de marzo , de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, sobre edificaciones sin licencia; dispone lo siguiente en su artículo 1, referente al ámbito de aplicación de la disposición transitoria tercera de la Ley 2/2010 : 'El régimen previsto en esta disposición transitoria 3ª resultará de aplicación a las edificaciones y construcciones que reúnan los siguientes requisitos:

a) No estar ejecutadas sobre terrenos calificados por el planeamiento como zona verde, espacio libre, dotación o equipación pública.

b) Haberse realizado sin licencia urbanística municipal o sin la preceptiva autorización autonómica.

c) Que se acredite que con anterioridad al 1 de enero de 2003 se encontraban totalmente terminadas.

De acuerdo con lo previsto en la nueva redacción del artículo 210.1. de la Ley 9/2002 , se tomará como fecha de terminación de las obras, la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquiera otro medio de prueba válido en derecho.

La carga de la prueba de la fecha de terminación de las obras corresponderá al administrado.

d) Que la Administración no adoptara ninguna medida de restauración de la legalidad urbanística o ambiental antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2010.

Se entenderán como medidas de restauración de la legalidad urbanística las que se hayan adoptado al amparo de lo establecido en los artículos 209, 210 y 211 de la LOUG, particularmente, la incoación de expedientes de reposición de la legalidad urbanística o ambiental y las órdenes de suspensión previa.

Por el contrario, no obstarán a la posibilidad de incorporación de lo construido al patrimonio de su titular los procedimientos incoados con el fin de restaurar la legalidad urbanística o medioambiental que hayan caducado por el transcurso del plazo máximo legal establecido para la resolución de los mismos, respecto de los cuales ya haya transcurrido el plazo de seis años desde la total terminación de las obras y, por lo tanto, caducase el plazo del ejercicio de la acción de la reposición de la legalidad, no pudiendo ser objeto de nueva incoación.

e. Cuando la edificación esté localizada en suelo rústico de protección de costas, aguas o espacios naturales, según la categorización establecida en la Ley 9/2002, será necesario obtener el informe previo favorable de la Comisión Superior de Urbanismo de Galicia, sin perjuicio de la sujeción a lo establecido en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas, cuando esté afectada por la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre'.

Ha de partirse de que la resolución recurrida es la del Concello de Cangas de 10 de junio de 2013, que acuerda el archivo del expediente instando la declaración de la situación de fuera de ordenación de la vivienda sita en DIRECCION000 -Hio-Cangas, y a su vez el informe tenido en cuenta para dictarla, de la Comisión Superior de Urbanismo de Galicia de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de 21 de mayo de 2013, que no tiene autonomía propia pero que es el motivo en que se basa la denegación, a tenor de lo dispuesto en el apartado e) de la transcrita Instrucción.

Y ello por considerar que la edificación está situada en zona de servidumbre de protección de Costas Marinas y construirse sin la correspondiente autorización y licencia municipal, porque como refiere dicho apartado e), al tratarse de suelo rústico de protección de costas no solo hace falta ese informe previo favorable, sino que en todo caso se encuentra sujeto a lo establecido en la Ley de Costas por estar afectada por la servidumbre de protección del dominio público marítimo- terrestre, dado que se sitúa a menos de 100 metros, contados tierra adentro, del límite interior de la ribera del mar, como deduce del plano de situación y deslinde 01 aportado por el solicitante. Por consecuencia de su ubicación y de la carencia de autorización y licencia, la normativa de costas exige, sin límite temporal y con independencia de cualquier posible prescripción de la infracción, la restitución de las cosas y su reposición a su estado anterior. De forma que este informe se emite dentro de las competencias de la Comisión; es un informe preceptivo, que no ha resultado favorable; y como ya quedó antes expuesto, la Instrucción, en el apartado e), hace referencia a la sujeción a lo establecido en la Ley de Costas. En la propia demanda se refiere la circunstancia de la necesidad del informe favorable, partiendo de que la vivienda está situada, según refiere, en parte en suelo rústico de especial protección al estar afectada por los 100 metros de la servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre; y al respecto cabe decir que no se puede escindir en dos la referida vivienda, por lo que lo único relevante es que se encuentra afectada por dicha servidumbre.

Una vez partiendo de esta circunstancia, la cuestión referente al cumplimiento de la condición d) -que la Administración no adoptara ninguna medida de restauración de la legalidad urbanística o ambiental antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2010-, carece de relevancia, puesto que ha de cumplir todos los requisitos exigidos en la Instrucción, y no es el caso.

Con relación a este tema carece de relevancia el informe de la Jefe del Servicio de Costas de 2 de septiembre de 2013, que se une a las actuaciones y a que se refiere el informe pericial aportado por la parte demandante, referente a procedimientos sancionadores y no de reposición de la legalidad de los artículos 209, 210 y 211 de la LOUGA ni a órdenes de suspensión previas.

Y tampoco la tiene la información de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 7 de febrero de 2014 conforme a la cual no consta haberse incoado por dicho organismo expediente de reposición de la legalidad urbanística alguno, porque ello no excluye la posibilidad de que hubiera sido incoado por otra Administración, en este caso la municipal.

La parte apelada manifiesta que se incoó y resolvió por el concello el expediente de restauración de la legalidad urbanística NUM004 y recayó resolución que ordena la demolición por ser ilegalizable la edificación, que no recurrió el demandante esta resolución y quedó consentida y firme, de forma que es un procedimiento que no caducó, a tenor de lo dispuesto en la DT 3ª. Pero es que no se acredita la existencia de este procedimiento, es una mera alegación.

Por consecuencia, de lo único de que disponemos es de la certificación de la secretaria conforme a la cual aquel expediente, el NUM005 , se archivó. Se trata, en concreto, del certificado de la secretaria del concello de Cangas, de 14 de marzo de 2012, en que se dice que examinada la documentación existente en el concello, figura a nombre del aquí apelante expediente por infracción urbanística nº NUM005 por realizar una vivienda de 66 m2 de bajo y 64 m. de buhardilla en el lugar de Limes O Hio; que el 17 de octubre de 1996 la Comisión municipal de gobierno concede licencia nº NUM006 para legalizar las referidas obras; y el 13 de junio de 1997 por resolución de la Alcaldía se deja sin efecto el expediente de protección de la legalidad urbanística nº NUM005 acordando su archivo. Sin embargo surgen dudas con relación a la identificación de la vivienda, puesto que en el folio 2 del expediente, cuando solicita la declaración de incursión en situación legal de fuera de ordenación de casa de planta baja, la describe de la siguiente manera: 84,95 m2 de planta baja, y 4,54 m2 de terrazas, escaleras. Esta es la solicitud de 13 de abril de 2012. Y hay una memoria para solicitud de declaración de incursión en situación legal de fuera de ordenación de casa de planta baja, visada el 13 de abril de 2012, que refiere una superficie de casa construída de 66,83 m2, 4,54 m2 de porche y 18,12 m2 de superficie del almacén. También figura en el expediente la licencia nº NUM006 , de 17 de octubre de 1996, concediendo licencia al demandante, para legalizar una vivienda en vivienda en DIRECCION000 -Hio, de 67,13 m2 de planta baja, 60,50 de aprovechamiento bajo-cubierta y 16 m2 de terrazas.

En cualquier caso, la circunstancia referente al cumplimiento del requisito del apartado d) carece de relevancia desde el momento en que el informe de la Comisión de urbanismo, emitido dentro del ámbito de sus competencias, es desfavorable; de acuerdo con lo anteriormente expuesto, el mismo es motivado; y es por ello que la legalización no es posible, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.-Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional ), dentro del límite cuantitativo de 1.000 euros, limitación referida a los honorarios del Letrado de la parte contraria.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Beatriz Castro Álvarez, en nombre y representación de D. Casimiro , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 237/2013 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Pontevedra.

Se imponen las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso, dentro del límite de 1.000 euros con relación a los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.