Sentencia Administrativo Nº 965/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 959/2013 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

SENTENCIA: 00965/2015

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2013 0101486

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000959 /2013

Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De COCIMAR 2002, S.A.

LETRADO D. JESUS PUERTAS IBAÑEZ

PROCURADOR D. MIGUEL ANGEL SANZ ROJO

Contra TEAR

ABOGADO DEL ESTADO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veintidós de mayo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 965/15

En el recurso contencioso-administrativo núm. 959/13interpuesto por la mercantil COCIMAR 2002, S.A., representada por el Procurador Sr. Sanz Rojo y defendida por el Letrado Sr. Puertas Ibáñez, contra Resolución de 26 de junio de 2013 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Valladolid (reclamaciones núms. NUM000 y NUM001 ), siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2008 (liquidación y sanción).

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 11 de septiembre de 2013 la mercantil COCIMAR 2002, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 26 de junio de 2013 del TEAR de Castilla y León, desestimatoria de las reclamaciones núms. NUM000 y NUM001 en su día presentadas contra los acuerdos de liquidación y sancionador adoptados por el Inspector Regional de la Delegación Especial de Castilla y León de la AEAT, por el Impuesto sobre Sociedades correspondientes al ejercicio 2008, por una deuda tributaria de 18.982,31 €, intereses de demora incluidos, e imposición de dos sanciones por importe de 9.491,16 €, la primera por la comisión de una infracción leve tipificada en el artículo 191 de la LGT por dejar de ingresar la totalidad o parte de la deuda tributaria dentro de los plazos establecidos, y la segunda derivada de la aplicación del artículo 195 de la LGT consistente en declarar incorrectamente la renta neta como consecuencia de haberse permitido en el procedimiento inspector compensar o aplicar mayores deducciones por inversiones declaradas por la entidad.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 18 de febrero de 2014 la correspondiente demanda en la que solicitaba se dicte sentencia « por la que estimando íntegramente el recurso contra la resolución del TEAR de Castilla y León, Sala de Valladolid, la declare contraria a derecho y, en consecuencia, anule la citada resolución, con imposición de las costas causadas a la Administración recurrida».

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 16 de abril de 2014 la Abogacía del Estado se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 39.990,27 €, recibiéndose el proceso a prueba y practicándose la que se admitió con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, y quedando las actuaciones en fecha 9 de septiembre de 2014 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 21 de mayo de 2015.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la LJCA, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y pretensiones de las partes. Precedentes judiciales.

Es objeto del presente recurso la Resolución de 26 de junio de 2013 del TEAR de Castilla y León, desestimatoria de las reclamaciones núms. NUM000 y NUM001 en su día presentadas por COCIMAR 2002, S.A., contra los acuerdos de liquidación y sancionador adoptados por el Inspector Regional de la Delegación Especial de Castilla y León de la AEAT, por el Impuesto sobre Sociedades correspondientes al ejercicio 2008, por una deuda tributaria de 18.982,31 €, intereses de demora incluidos, e imposición de dos sanciones por importe de 9.491,16 €, la primera por la comisión de una infracción leve tipificada en el artículo 191 de la LGT por dejar de ingresar la totalidad o parte de la deuda tributaria dentro de los plazos establecidos, y la segunda derivada de la aplicación del artículo 195 de la LGT consistente en declarar incorrectamente la renta neta como consecuencia de haberse permitido en el procedimiento inspector compensar o aplicar mayores deducciones por inversiones declaradas por la entidad.

Así las cosas, cabe señalar que por Sentencia de esta Sala y Sección de 30 de diciembre de 2014 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 958/2013 promovido por la mercantil PRODUCTOS DEL MAR VALLEJO, S.A.', contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León con sede en Valladolid de 26 de junio de dos mil trece, que desestima las reclamaciones económico-administrativas núm. NUM002 y NUM003 , referidas al Impuesto sobre Sociedades y sanción tributaria del ejercicio 2008, hemos dicho lo siguiente:

«Mantiene la Resolución del TEAR impugnada que no tiene derecho la entidad actora a los incentivos fiscales establecidos en el artículo 108.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLIS), en relación con el artículo 42 del Código de Comercio para las empresas de reducida dimensión, al formar parte la entidad actora junto con la entidad Cocimar 2002, S.A., de un grupo de empresas familiar. Considera acreditado que don Julián , su cónyuge doña Regina , y el hermano del primero don Matías poseen la mayoría de los derechos de voto de ambas entidades, pues son socios de ambas entidades y poseen entre los tres el 55 % de PROMARVA y el 65% de COCIMAR, es decir poseen la mayoría de los derechos de voto, letra a) del artículo 42 del Código de Comercio . No puede aceptarse el criterio de la parte reclamante respecto a que la norma exija que la totalidad de los miembros del grupo familiar participen en todas y cada una de dichas entidades. Destaca que lo que literalmente exige el artículo 108.3 del TRLIS es que ' una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio ', con lo cual el precepto considera 'grupo' a efectos de la calificación como entidades de reducida dimensión al formado por aquellas sociedades que están controladas o administradas por una persona física sola 'o' por el grupo familiar existente a partir de la misma, en los términos concretos señalados por el precepto. Invoca en apoyo de este criterio la sentencia del TS de 1 de marzo de 2012, recurso 422/2008 , y la sentencia de la AN de 17 de mayo de 2007, recurso 992/2004 . Añade, que se trata de evitar la división artificiosa de sociedades a los efectos de poder aplicar en todas ellas, al no superar individualmente la cifra de negocios establecidas legalmente (8 millones €), los beneficios fiscales del régimen de empresas de reducida dimensión, es decir tiene como finalidad considerar la verdadera unidad económica existente para en su caso aplicarle los mencionados beneficios fiscales. Concurren los elementos objetivo y subjetivo que integran el tipo infractor sancionado con el artículo 191.1 de la LGT , la obligada tributaria dejó de ingresar una parte de la cuota tributaria correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008, de manera que al existir una deuda no ingresada se produjo el tipo objetivo de la infracción sancionada; también concurre el elemento subjetivo, de la culpabilidad en la conducta de la obligada tributaria. Considerando conforme a derecho las liquidaciones por deuda y sanción tributarias se desestima la reclamación.

Se discute en la demanda la consideración de empresa de reducida dimensión de la entidad actora. Alega la actora que tiene derecho a la aplicación de los beneficios de la consideración de empresa de reducida dimensión; debiendo de computarse conforme a los argumentos expuestos en la demanda, el importe neto de su cifra de negocios de manera individual, por tratarse de dos sociedades vinculadas por lazos familiares pero que ninguna de ellas posee el control directo sobre la otra; por lo que no tienen por qué conformar un grupo del artículo 42 del Código de Comercio . La consideración como un grupo familiar de diversas entidades exige que estas se encuentren en alguna de las circunstancias en que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , lo que requiere que todos los integrantes de dicho grupo familiar tengan participaciones en todas y cada una de esas entidades o bien se manifieste cualquier otro de los supuestos distintos del referido artículo 42. Ambas entidades tienen diferentes socios, actividades, sedes sociales y diferentes administradores. Se remite al informe pericial emitido por el Sr. Roque miembro número NUM004 del Registro de Auditores que acompaña a la demanda. No existe unidad de decisión entre ambas sociedades, ya que don Matías no tiene poder de decisión sobre la mercantil actora. Cita Consultas vinculantes, de la Dirección General de Tributos (11 de enero de 2007; y 31 de julio del 2006). No cabe apreciar que la conducta de la reclamante es constitutiva de infracción administrativa al haber actuado la actora conforme a una interpretación racional de los preceptos aplicables, existen dos consultas vinculantes que amparan la tesis de la recurrente; invoca el principio de culpabilidad, y el principio de presunción de inocencia. Solicita la estimación de la demanda y que se anule la resolución a del TEAR impugnada.

Por el contrario, la parte demandada interesa la desestimación de la demanda al ser conforme a derecho lo resuelto en vía administrativa, al formar parte la entidad actora de un grupo familiar de sociedades conforme al artículo 108.3 del TRLIS, por lo que el importe neto de las cifras de negocio debe de referirse al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo no siendo de aplicación los incentivos fiscales del artículo 108 de la Ley al haber superado la cifra de negocios conjunta. No existe discrepancia jurídica en la interpretación de la norma aplicable, don Julián , su cónyuge doña Regina y el hermano del primero don Matías poseen la mayoría de los derechos de voto de ambas mercantiles: entre los tres poseen el 65% de PROVARMA y el 65% de COCIMAR; por tanto, procede confirmar la sanción impuesta.

II.-Como antecedentes de este caso se recogen los siguientes.

-La sociedad Productos del Mar Vallejo S.A. tiene como actividad principal, clasificada en el epígrafe IAE 6.128 la de 'ccom. mayor pescados'. Está participada por: Angelica , 35%; Matías , 1,67%; Julián , 43,33% y Regina , 20%. Los administradores solidarios son Julián y Matías .

-La sociedad Cocimar, 2002, tiene como actividad principal la fabricación, elaboración, manipulación y comercialización de productos alimentarios; está participada por Julián 40%; Matías 20%; Concepción 16,45%; Encarna 11%; Gloria 7,55% y Regina 5%. El administrador único de la sociedad es Julián .

Julián , Matías , Concepción , Encarna y Gloria son hermanos; Angelica es su madre y Regina es la cónyuge de Julián .

Durante el ejercicio 2007 la cifra de negocios de Cocimar y Promarva fue: Promarva 6.692.671,36 € y Cocimar 6.829.253,50 €.

En el ejercicio 2008 Promarva realizó su autoliquidación por el Impuesto sobre Sociedades, aplicándose los incentivos fiscales establecidos por el artículo 108 y siguientes del Texto Refundido del Impuestos sobre Sociedades para las empresas de reducida dimensión. Así la sociedad aplicó la amortización acelerada establecida en el artículo 111 del TRIS y conforme a lo establecido en el artículo 114 de dicha Ley aplicó la base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 €, el tipo del 25%.

En el Acta de disconformidad de 9 de junio de 2013, con relación al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008, con la propuesta de liquidación de una deuda a ingresar de 23.212,43 euros, se rechaza la aplicación a la entidad actora de los incentivos fiscales establecidos para las empresas de reducida dimensión en los artículos 108 a 114 del TRLIS, al considerar que la entidad forma parte de un grupo de sociedades conforme el artículo 108.3 del citado TRLIS. Acompañó al Acta el informe de disconformidad de la misma fecha. En el acuerdo de liquidación de 14 de septiembre de 2011 se mantiene la propuesta de liquidación se recoge en el Acta, al entender que en relación con el artículo 108.3 del TRLIS concurre la situación prevista en el artículo 42.a) del Código de Comercio , de poseer la mayoría de los derechos de voto de varias sociedades, por lo que estas sociedades se considera que forman parte de un grupo a los efectos del citado artículo 108. En el presente caso Julián , Matías y Regina están dentro del grado de parentesco establecido en el artículo 108 y posee la mayoría de los derechos de voto de ambas sociedades; tienen un porcentaje de participación del 65% en Cocimar y del 65% en Promarva.

III.- Resultan aplicables al supuesto debatido los siguientes preceptos.

Art. 108 del TRLIS, tras la modificación del apartado 3 mediante la Ley 1/2007, de 4 de julio , para los periodos impositivos a partir de 1/01/08.

' 1. Los incentivos fiscales establecidos en este capitulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el periodo impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros.

(...)

3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona finca por si sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas».

El artículo 42 del Código de Comercio , tras la modificación por la Ley 16/2007, reforma que entró en vigor según su disposición final segunda 'el día 1 de enero de 2008 y se aplicará respecto de los ejercicios que se inicien a partir de dicha fecha', pasó a disponer:

'1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercidos inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.'

IV.-La cuestión debatida por tanto se centra en la interpretación que ha de darse el artículo 108.3: ' Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por si sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas', en el sentido de si para que exista un grupo de empresa familiar es necesario que entre las distintas entidades los socios vinculados por la clase y grado de parentesco indicados deben de participar a la vez o ser socios comunes en las entidades en que posea la mayoría de los derechos de voto, cuestión que se resuelven en sentido negativo, con base, en esencia en el criterio mantenido en la citada sentencia del Tribunal Supremo, que se corrobora también por el criterio mantenido en las recientes consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos de 21 de febrero de 2013 , números 554 y 557.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de marzo de 2012 (rec. 422/2008 ), citada en la resolución administrativa dictada por el TEAR, señala: SEXTO.- ' El problema del cuarto motivo al que debemos dar respuesta deriva de que el artículo 122.1 de la Ley 43/1995 , dispone que cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio , el importe de la cifra relativa de negocios se referirá al conjunto de entidades perteneciente a dicho grupo. Y el precepto remitido hace referencia, efectivamente, a las situaciones en que una sociedad que sea socio de otra se encuentra en relación a ésta en alguna de las siguientes situaciones: posea la mayoría de los derechos de voto; tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración; pueda disponer, en virtud de los acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto; haya nombrado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los ejercicios inmediatamente anteriores. Pero además el artículo 122 extiende la consideración de grupo, al señalar que 'Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física, por sí sola o conjuntamente, con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio '.Por tanto, cuando las personas vinculadas por la clase de parentesco y grado indicados sean a la vez socios de distintas sociedades y se encuentren en la situación del artículo 42 del Código de Comercio y habrá de tenerse en cuenta el importe neto de la cifra de negocios de todas ellas. Pues bien, sentadas las premisas indicadas, el motivo ha de decaer por cuanto las sociedades INMOBILIARIA ALGOM, S.A. y 101 GESTAN, S.A., tienen socios comunes que por sí solos o conjuntamente con otros, ligados por vínculo de parentesco de consanguinidad de segundo grado, ostentan la mayoría de los derechos de voto'. De esta forma el Tribunal Supremo reitera el criterio mantenido en la sentencia impugnada en cuanto, como se transcribe en su fundamento de derecho decimocuarto no exige para que concurra un grupo de empresa familiar que participen los mismos socios en las diversas entidades como se evidencia de lo allí argumentado: 'Pues bien, la conclusión adoptada no se desvirtúa si el tema se centra, como señala la demanda, sólo en las personas de don Marcelino y doña Elvira , si se tiene en cuenta que éstos en los ejercicios 1997 y 1998 ostentan el 40% del capital social de Algom, S.A. y el 100% de 101 Gestan, S.A., es decir, en aquélla tienen el 40% y por eso la mayoría de los derechos de voto frente a cada uno de los demás socios que sólo tienen el 20%. Incluso interpretando literalmente el artículo 122, 3, de la LIS se da el supuesto contemplado dado que don Marcelino y doña Elvira , conjuntamente con otras personas físicas unidas por parentesco por consanguinidad hasta segundo grado se encuentran en relación con Algom, S.A., de la que son socios, en los supuestos a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio '.

Este criterio mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia anterior se ha aplicado en la sentencia del TSJ de la Rioja de 3 de octubre de 2013, recurso 256/2012 : ' De los antecedentes expuestos en el anterior fundamento de derecho y del criterio que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo citada en el mismo fundamento, resulta que Dª. Inés , Dª. Lucía y Dª. Natalia , que son hermanas, son socios comunes a las dos mercantiles, Vental y Carlasa, que conjuntamente con otro hermano, D. Teofilo en Vental y D. Jose Pedro en Carlasa, ostentan la mayoría de los derechos de voto.

Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo que se trascribe parcialmente se pronuncia en relación con la Ley 43/1995 y no con el Texto Refundido; ahora bien, la redacción del precepto examinado en esta sentencia es la misma que la del precepto aplicable al presente supuesto que ahora se enjuicia, por lo que el criterio que resulta de la sentencia parcialmente trascrita resulta de plena aplicación al presente caso.

También resulta que Dª. Inés , Dª. Lucía y Dª. Natalia son hermanas de D. Jose Pedro , que es Administrador único de Carlasa, y que Dª. Inés y Dª. Natalia son hermanas también de D. Jose Pedro , D. Teofilo y Dª. Lucía , que componen el consejo de administración de Vental.

La condición de socio mayoritario puede concurrir individual o sumando las acciones, según resulta de la dicción del artículo 108 del TRLIS.

Pues bien, en el presente supuesto resulta acreditado que tres de las hermanas Inés Lucía Natalia son socios comunes que conjuntamente con otro hermano ostentan la mayoría de los derechos de voto en las dos sociedades, por lo que deberá aplicarse el criterio previsto en el artículo 108.3 del TRLIS, siendo en consecuencia el importe de la cifra neta de negocios a tener en cuenta la del conjunto de las dos sociedades, que supera, de acuerdo con las declaraciones presentadas, los ocho millones de euros.

La aplicación de este criterio ha de hacerse cuando concurra el presupuesto que contempla el precepto; así resulta de la lectura del artículo 108.3 del TRLIS, que, como se ha dicho, establece que 'igualmente se aplicará este criterio cuando...'. El hecho de que puedan existir enfrentamientos entre hermanos (D. Teofilo y D. Jose Pedro ) o que no existan pactos para ejercer el control societario es irrelevante, pues lo cierto es que se da el supuesto de la existencia de socios comunes y hermanos (las socias antes mencionadas) que conjuntamente con otro socio hermano ostentan la condición de socias mayoritarias en las dos sociedades.

La Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2007 (rec. 992/2004 ), también citada en la resolución del TEAR, ha señalado : 'QUINTO: En el presente caso, existen dos hechos inconcusos, por así estar reconocido a lo largo de las actuaciones inspectoras, que el 'grupo familiar' compuestos por los hermanos, D. Aureliano , D. Candido , Dª Berta y D. Desiderio , y la cuñada, Dª. Fermina , poseían el 100% de las sociedades, El Peñón, Proyectos y Estudios, Espectáculos Callao, Cipricensa, Bilbao, Ciodeon, Cirosia, Esgueva, Civictoria y Altillo; y que la cifra de negocios de estas entidades en el período impositivo anterior, es decir, ejercicio 1995, es de 825.270.000 pesetas. De estos hechos, se desprende: uno), que el grupo familiar no puede ser incardinado en el supuesto previsto en el art. 122.2., de la Ley 43/1995 , referido, en su primer apartado, al 'grupo de sociedades', por cuanto que no se trata de un grupo de sociedades en el sentido definido por las normas transcritas, dado que no existe participación de una en otras estableciéndose una relación de dominante-dominadas. Sin embargo, en principio, si es de aplicación la previsión de la citada norma cuando establece que 'igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguno de los casos a que se refiere el art. 42 del Código de Comercio . Este 'criterio' es el mismo que el aplicable al supuesto de la existencia de un 'grupo de empresas', por lo que se predican los máximos fijados por la norma que hacen inviable gozar de los beneficios o ventajas fiscales que la propia norma reconoce. No se trata de que la entidad o el grupo familiar esté obligado a presentar autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades por el mecanismo de consolidación de balances, conforme a lo establecido en el art. 42, del Código de Comercio (que establece: ...) sino de que, si es aplicable o no el beneficio fiscal, el incentivo fiscal, en atención a la circunstancias de la existencia de una 'relación' de los socios partícipes con 'otras entidades' de las que son socios, y de cuyo hecho se predica el mismo 'criterio fiscal' que el aplicable al 'grupo de sociedades', partiendo de la descripción que el citado art. 42, del Código de Comercio hace de esa situación de dominancia del grupo familiar en las sociedades en las que participan.'.

La Dirección General de Tributos en las Consultas vinculantes números 554 y 557/2013, de 21 de febrero, en relación al incentivo fiscal a las empresas de reducida dimensión mantiene la existencia de un grupo de empresas familiar con independencia de que sean las mismas personas (dentro de la clase y grado de parentesco establecidos en el art. 108.3 del TRLIS) las que formen parte del accionariado de las empresas y recoge el informe emitido en relación con el mismo asunto por el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas de fecha 16 de enero de 2013 - (...) En este contexto regulatorio, y sin perjuicio de lo que se indicará más adelante, en principio, cabe concluir que la calificación como empresa del grupo de un entramado societario es una cuestión de hecho, que viene determinada por la existencia o la posibilidad de control entre sociedades o de una empresa por una sociedad, para cuya apreciación concreta sería preciso analizar todos los antecedentes y circunstancias del correspondiente caso, sin que por lo tanto este Instituto pueda entrar a valorar el supuesto planteado por el consultante. (...)El concepto de grupo 'ampliado' a partir del concepto de 'actuación conjunta', también es una cuestión de hecho y por lo tanto de juicio pero cuya identificación con el concepto de unidad de decisión y lo que podríamos denominar grupo 'familiar ' es más que evidente.(...)Como se ha indicado, en el supuesto de que un conjunto de personas físicas vinculadas por una relación de parentesco posean la mayoría de los derechos de voto de varias sociedades, cuando menos, no cabe duda que se desencadenaría una presunción, que admitía la prueba en contrario, de que dichas sociedades (tanto las controladas a título individual por cada una o algunas de dichas personas físicas, como las participadas por todas ellas), deben calificarse como empresas del grupo 'ampliado' en la medida en que la posibilidad de 'actuación conjunta' es más que evidente dado el reducido número de socios que conforman el accionariado y la ausencia de intereses contrapuestos que cabe inferir del vínculo de parentesco que los entrelaza. Es decir, las sociedades integradas en lo que podríamos denominar un grupo 'familiar ', como regla general, constituyen grupos sometidos a la misma unidad de decisión, que pueden reconocerse a la vista de la coincidencia de las personas que componen los órganos de administración de las empresas, y de las propias relaciones económicas cruzadas que la unidad de decisión teje entre las sociedades titulares de los activos y pasivos que 'administran' directa o indirectamente las personas que la conforman, como por ejemplo, mediante el otorgamiento de asistencia financiera mutua o la presencia de estas sociedades en las sucesivas etapas de un determinado proceso productivo.- y concluye: 'En virtud de todo lo anterior, cabe considerar que las sociedades A, B y H están integradas en un grupo 'familiar ', sometido a una misma unidad de decisión, por lo que forman parte de un grupo mercantil, a efectos de lo dispuesto en el artículo 42 del C.Com . Por tanto, a efectos de computar el importe neto de la cifra de negocios habido en el período impositivo inmediato anterior, a que se refiere el artículo 108.1 del TRLI, deberá tomarse en consideración, conjuntamente, el importe neto de la cifra de negocios de todas las sociedades que integran el grupo mercantil (A, B y H), correspondiente al período impositivo inmediato anterior, a efectos de determinar si resultan de aplicación los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión regulados en el capítulo XII del título VII del TRLIS.'

De los antecedentes expuestos y del criterio de la sentencia del Tribunal Supremo citada resulta que no cabe exigir que todos y cada uno de los miembros que integran el grupo familiar participen en todas y cada una de las entidades del grupo de empresas. Por tanto concurre respecto del artículo 108.3 del TRLIS la situación prevista en el artículo 42 a) del Código de Comercio , de poseer una persona física por sí sola o junto con otras que reúnan los requisitos de parentesco previstos en el artículo 108.3 del TRLIS, la mayoría de los derechos de voto de varias sociedades, para que se considere que forman parte de un grupo de empresas a los efectos del art. 108 del citado TRLIS.

No altera estas conclusiones el informe pericial aportado con la demanda por la parte actora esencialmente porque no cuestionados los datos fácticos sobre la participación de los socios en las referidas empresas, la determinación de si existe o no un grupo de empresas es una cuestión jurídica.

V.-Respecto de la sanción impuesta mantiene la parte actora su nulidad, en esencia, por la falta del requisito subjetivo de la culpabilidad, al haber actuado la recurrente conforme a una interpretación racional de los preceptos que rigen la aplicación de los incentivos fiscales, invoca el criterio de la Administración mantenido en diversas consultas vinculantes de la DGT.

Mantiene el TS, sent. de 11-11-2010, rec. cas. 3989/2005 que: ' Como venimos reiteradamente afirmando no es el recurrente quien tiene que probar la ausencia de culpabilidad en su conducta sino que es la Administración quien ha de acreditar que esa culpabilidad concurre. También hemos reiterado que esa culpabilidad no aparece por el mero incumplimiento de la obligación tributaria. Ese incumplimiento, el de la obligación tributaria, genera la regularización; por el contrario, la infracción sólo se produce cuando entre otros requisitos concurre la culpabilidad. No se puede identificar incumplimiento de la obligación tributaria con culpabilidad no sólo por razones ontológicas (se trata de figuras jurídicas distintas, distantes y diferentes) sino por motivos sociológicos, pues la infracción ha de ser excepcional y no moneda común o al menos frecuente.'

Se recoge en el acuerdo sancionador que ' en este caso concreto el obligado tributario realizado la conducta tipificada como infracción, es decir, ha dejado de ingresar la deuda tributaria resultante de la correcta autoliquidación del tributo y ha declarado incorrectamente la renta neta mediante la aplicación indebida de un régimen fiscal especial, contraviniendo la normativa vigente. En contra de lo alegado por la entidad, la falta de ingreso se produce como consecuencia de la improcedente declaración por parte de la entidad aplicando un régimen especial que no le resulta claramente de aplicación. La posible existencia como causa de exoneración de responsabilidad de la existencia de dudas interpretativas exige bien oscuridad en la interpretación de la norma, en este caso no concurre o bien la existencia de criterios administrativos o jurisprudenciales contradictorios, lo que tampoco acontece en este caso'.

Y en la propuesta de sanción se indica que el sujeto pasivo aplicó en su autoliquidación los incentivos fiscales previstos en el TRLIS para las empresas de reducida dimensión sin tener derecho a ello. Añade ' En concreto podría ser dudoso que las sociedades Cocimar y Productos del mar Vallejo formaban un grupo con obligación de consolidar conforme a lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio , pero no cabe duda alguna que se cumple en este caso lo previsto en el artículo 108 del TRLIS cuando dispone que'Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguíneos o por afinidad, hasta segundo grado inclusive se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuantas anuales consolidadas'. Estima que el sujeto pasivo no ha puesto la diligencia debida a la hora de realizar su declaración liquidación, ya que la norma es clara en su aplicación a este caso y así lo tenía que haber visto el sujeto pasivo si hubiera puesto el interés que le era exigirle en el análisis de la norma aplicable ( artículo 42 apartado a del Código de Comercio , que contempla la situación de poseer mayoría de los derechos de votos de varias sociedades, en relación con el artículo 108 del TRLIS). En efecto en el presente caso Julián , Matías y Regina están dentro del grado de parentesco establecido en el artículo 108 y poseen la mayoría de los derechos de voto de ambas sociedades.

Establece el artículo 179.2 d) de la Ley General Tributaria que ' Las acciones u omisiones tipificadas en las leyes no dará lugar a responsabilidad por infracción tributaria, cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Entre otros supuestos, se entenderá que esa postura diligencia necesaria cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma o cuando el obligado tributario haya ajustado su actuación a los criterios manifestados por la Administración tributaria competente en las publicaciones y comunicaciones escritas a que se refieren los artículos 86 y 87 de esta Ley . Tampoco se exigirá esta responsabilidad si el obligadotributario ajusta su actuación o los criterios manifestados por la Administración en la contestación a una consulta formulada por otro obligado, siempre que entre sus circunstancias y las mencionadas en la contestación a la consulta exista una igualdad sustancial que permita entender aplicables dichos criterios y éstos no hayan sido modificados'.

La parte actora ha mantenido su discrepancia con la liquidación practicada por considerar que para que exista un grupo familiar empresarial de los previstos en el citado artículo 108 todos los integrantes del grupo familiar deben tener participaciones en todas y cada una de las entidades que lo conforman y que, además dicha participación determinen las mayorías, ha invocado el criterio mantenido en consultas vinculantes 51-2007 y 1649-2006 de la DGT. Teniendo en cuenta que en las consultas vinculantes de 21 de febrero de 2013 a las que antes se ha hecho referencia, la DGT hacer referencia a una consideración inicial de que ' De acuerdo con este precepto, ( art. 42 del Código de Comercio ) en caso de un grupo familiar que participen al capital de otras entidades, para que el importe neto de la cifra de negocio se determine en el conjunto de dichas entidades, es preciso que todos y cada uno de los miembros que integran el referido grupo familiar participen en el capital de todas y cada una de esas entidades que determine la mayoría de los derechos de voto en todas ellas',de la cual se aparta posteriormente en base a un informe emitido por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas de fecha 16 de enero de 2013 en relación al asunto concreto debatido, no cabe sino concluir que concurre la causa de exoneración de responsabilidad alegada por la parte recurrente consistente en haber actuado amparándose en un criterio mantenido por la Administración, lo que determina que deba estimarse en este punto el recurso y anularse la sanción impuesta».

Hasta aquí la mencionada sentencia que, plenamente aplicable al caso que nos ocupa, determina la estimación parcial del presente recurso.

SEGUNDO.-Costas procesales.

De acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil COCIMAR 2002, S.A., contra la Resolución de 26 de junio de 2013 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León (reclamaciones núms. NUM000 y NUM001 ), resolución que se anula parcialmente por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, acordando dejar sin efecto el acuerdo sancionador, y desestimando las restantes pretensiones de la demanda, sin efectuarse expresa imposición de las costas del recurso.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.