Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
N.I.G:33044 33 3 2020 0000146
SENTENCIA: 00965/2021
RECURSO: P.O. Nº : 160/2020
RECURRENTE: BRICO COOK, S.L.
PROCURADOR: Dña. Marta María García Sánchez
RECURRIDO: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (T.E.A.R.A.)
REPRESENTANTE: Sr. Abogado del Estado
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. Jorge Germán Rubiera Álvarez
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a ocho de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 160/2020, interpuesto por BRICO COOK, S.L., representado por la Procuradora Dña. Marta María García Sánchez, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Francisco Álvarez Díaz, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (T.E.A.R.A.), representado y defendido por Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.-No habiéndose recibido el procedimiento a prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 29 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
Fundamentos
PRIMERO.-RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.
1.1 Por la Procuradora Sra. García Sánchez, en nombre y representación de la mercantil BRICO COOK, S.L., se interpone recurso contencioso administrativo frente a la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional del Principado de Asturias en la reclamación nº NUM000 interpuesta contra el acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación, Delegación de Gijón, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se declara a la aquí recurrente, responsable solidaria, en virtud de lo establecido en el Art. 42.2 a) de la Ley 58/2003, de las deudas contraídas para con la Hacienda Pública por la mercantil VIVIENDAS Y SISTEMAS, S.L. (N.I.F. B-81748634) por importe de 45.425,47 €.
1.2 La sociedad demandante señala como antecedentes fácticos los siguientes: 1º Con fecha 3 de enero de 2014 (Escritura venta plazas de garaje) junto con la mercantil DEMACRI, 10, S.L., adquiere, por mitad y en proindiviso a las mercantiles VIVIENDAS Y SISTEMAS, S.L., y PROMOCIONES Y DESARROLLOS CUATRO CAMINOS, S.L., 30 plazas de garaje de las que estas últimas entidades eran también propietarias por mitad y en proindiviso, por un precio total de 390.000,00€ que resulta satisfecho en el mismo acto del otorgamiento de la escritura mediante cheque por importe de 181.701,78 € y subrogándose por la diferencia (208.298,12 €) en el crédito hipotecario que había concedido el BANCO SABADELL. 2º Desde la referida fecha no tiene noticia alguna relativa al anterior negocio jurídico hasta que el 25 de enero de 2018 se le notifica por parte de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Gijón de la Agencia Tributaria el inicio de un procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria con fundamento en el Art. 42.2 a) de la Ley 58/2003, precisamente por la adquisición de las referidas plazas de garaje. 3º El procedimiento concluye por el acuerdo de la misma Dependencia por el que se declara a la aquí demandante responsable solidario al amparo del precepto antes indicado estableciéndose la responsabilidad en la cuantía de 45.425,46 € (ACUERDO DECLAR.RESPONS). 4º Contra el anterior acuerdo se interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEARPA que, tras numerarla NUM001 dictó la Resolución contra la que se interpuso el recurso ante esta Sala.
Como argumentos jurídicos alega la recurrente en aras al éxito de su pretensión, tras realizar un vehemente reproche a la Administración por la defectuosa y confusa formación del E.A.:
1º La naturaleza jurídica de la responsabilidad tributaria, que bajo una perspectiva finalista tiene su soporte en constituir una garantía personal del crédito tributario, dado que el elemento común a todos los supuestos de previsto, no es otro que el carácter garantista del cobro del crédito por parte de la hacienda Pública. Se trata de una garantía que se yuxtapone al derecho de crédito que se pretende asegurar, añadiendo a este último algo que el crédito por sí mismo no tiene, haciendo nacer a favor de la Hacienda Pública un nuevo derecho de cobro que se viene a unir al que ya tenía contra el deudor principal, pudiendo de esta manera, sin perder su derecho contra éste cobrarse forzosamente su crédito sobre el patrimonio del responsable en el supuesto de que ni uno ni otro hagan frente al pago de la deuda en periodo voluntario. Pero, continua afirmando el escrito de demanda, la existencia de supuestos de hecho de responsabilidad como garantía de la Hacienda Pública no significa que ésta pueda elegir ente cobrar del deudor principal o de un responsable. La Administración Tributaria tiene el derecho, pero también la obligación, de cobrar del deudor principal y solo cuando no es posible cobrar de éste puede utilizar sus prerrogativas para cobrar de un responsable. Y esto no ha acontecido en el presente supuesto, dado que, a excepción de la última deuda (clave de liquidación NUM002), las demás habían sido apremiadas en fechas comprendidas entre el 24 de noviembre del año 2010 y el 25 de agosto del año 2013, de forma que todas las deudas menos la última se encontraban en periodo ejecutivo y desde hacía bastante tiempo cuando el 3 de enero de 2014 la deudora principal transmite las 30 plazas de garaje en cuya transmisión funda la Administración Tributaria el presupuesto de hecho para declarar la responsabilidad de la reclamante. Así pues, la Administración Tributaria no solamente tenía a su disposición para embargar esas 30 plazas de garaje sino también las otras 26 transmitidas entre el 28 de agosto y el 2 de octubre, ambos de 2013. En este sentido, cita la Resolución de 30 de mayo de 2018 (Rec. 877/2016) del TEAC, que aunque en relación con un supuesto de derivación de responsabilidad subsidiaria y la previa declaración de fallido, considera aplicable al presente supuesto, en sus observaciones, comentarios y fundamentación.
En definitiva, destaca que consta acreditado en el expediente que las 30 plazas transmitidas estaban en el patrimonio del deudor principal desde el año 2008 y que además fueron transmitidas por unos precios que, aunque ahora se cuestionen en el acuerdo, resultaban suficientes para que la Agencia Tributaria cobrase la deuda que con ella mantenía la deudora principal, por lo que no estaba habilitado a dirigirse a la actora como responsable de la deudas de la mercantil deudora principal, hasta agotar las posibilidades de cobre frente a ella.
2º En segundo término, niega que concurran los requisitos exigidos para aplicar la responsabilidad que declara el art. 42 2) Ley 58/2003. Así, no negando la realidad de la transmisión, rechaza que concurra el elemento subjetivo, es decir, la finalidad de ocultación, y de impedir el cobro por la Agencia Tributaria de las deudas que con ella mantenía la deudora principal. En este punto combate los indicios considerados por la AEAT para sustentar la existencia de aquél elemento subjetivo.
1.3 Por parte del Abogado del Estado, se combate el escrito de demanda, defiende la legalidad de la Resolución impugnada, y afirma: 1º La responsabilidad patrimonial solidaria de la actora fue acordada por el órgano de recaudación de la AEAT por participar aquella, en la condición de compradora, en la operación de transmisión por la deudora tributaria principal (por IVA, Impuesto sobre Sociedades e IRPF) de bienes inmuebles integrantes de su patrimonio (plazas de garaje), con el objetivo de colocarlos fuera del alcance de la actuación administrativa ejecutiva en curso, dirigida a la recaudación forzosa de las deudas impagadas. Como se explica en la Resolución, el más que previsible y próximo embargo de esos bienes, para ambas entidades, sus vinculaciones subjetivas y objetivas evidentes, las voluntades e intereses compartidos, las características de la entidad compradora y las condiciones y circunstancias de la venta, demuestran el propósito de frustrar aquella específica actuación administrativa. 2º La declaración de responsabilidad solidaria del caso está estrictamente relacionada con la interferencia, en la actuación recaudatoria, de la operación de compraventa de inmuebles susceptibles de embargo, resultándole de aplicación lo establecido en los artículos 42.2.a) y 175 de la LGT. Y cita la STS 1987/2017, de 14 de diciembre, por contener la doctrina aplicable a este supuesto.
SEGUNDO.- SOBRE LA APLICACIÓN DEL ART. 42.2.A DE LA LGT, DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.
Centrados los términos del debate, como quiera que la declaración de responsabilidad, de naturaleza solidaria, que contiene la Resolución cuya nulidad se pretende por la actora se fundamente en la previsión que establece el art. 42.2.a) de la LGT, es preciso señalar que este precepto establece: ' 2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:
a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria'. Su antecedente, el artículo 131 de la derogada Ley 230/1963, de 28 de diciembre, sobre el que se consolidó una doctrina jurisprudencial que resulta perfectamente aplicable al precepto de la Ley de 2003, señalaba que '5. Responderán solidariamente del pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieren podido embargar, las siguientes personas: a) Los que sean causantes o colaboren en la ocultación maliciosa de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir su traba'
Como recuerda la STSJ de Castilla Y León, Sala de Valladolid, de 5 de julio de 2021, la STS de 11 de abril de 2013 declara que 'Sobre el alcance de este precepto legal nos hemos pronunciado en la sentencia de 24 de octubre de 2007 (casación para la unificación de doctrina 51/03 ) y en las más recientes de 28 de noviembre de 2011 (casación núm. 4707/09 ) y 10 de julio de 2012 (casación núm. 4802/2009 ), considerando que el artículo 131.5 de la Ley General Tributaria de 1963 se alza frente al régimen general de la responsabilidad tributaria, previsto en el artículo 37 de la propia Ley, como una norma específica de protección de la acción recaudadora, que puede afectar a deudas tributarias, pero también a otros ingresos de derecho público. Tal norma encuentra su fundamento en la presunción de legalidad del procedimiento de apremio y en la ejecutividad de los actos que lo integran, tratando de evitar conductas que obstaculicen o impidan aquella mediante disposición de los bienes embargados, en beneficio propio o de un tercero. Tal objetivo se alcanza exigiendo una responsabilidad específica, hasta el importe del valor de los bienes y derechos que se hubieren podido embargar [hasta el límite del 'importe levantado', decía el precepto antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 25/1995, de 20 de julio], siendo la razón de ser del citado artículo 131.5 aquélla que estriba en garantizar el cobro de la deuda, evitando que maniobras fraudulentas de distracción o la ocultación de los bienes perjudiquen, impidan o dificulten su realización'.
La STS en su sentencia de 14 de diciembre 2017, (rec. 1847/2016) afirma: 'Como antes se ha puesto de manifiesto al transcribir parcialmente la sentencia, la Sala de instancia hace una lectura e interpretación correcta del expresado art. 42.2.a ) de la LJCA, siguiendo al efecto una constante jurisprudencia al respecto, brevemente para recordar que, sentencia de 22 de diciembre 2016, rec. cas. 159/2015 , «Los requisitos de hecho de este artículo, son:
1. La existencia de una deuda tributaria del obligado principal que se encuentre liquidada en el momento de declaración de responsabilidad.
2. Ser causante o colaborar en la ocultación de bienes y derechos con la finalidad de impedir la traba por la Administración Tributaria, entendiéndose por ocultación «cualquier actividad que distraiga bienes o derecho, ya sea por desprendimiento material o jurídico de estos, para evitar responder con ellos (...)», tal y como señala el Tribunal Económico-Administrativo Central en su resolución de 24 de febrero de 2009, dictada en virtud de recurso extraordinario para la unificación de criterio; y por causar o colaborar cualquier acto positivo dirigido a la ocultación de bienes o derechos, «como puede ser una donación simulada a un familiar, la venta de bienes a familiares por precio inferior al de mercado, así como la modificación del régimen económico-matrimonial» supuestos estos que encajan en el citado precepto, evitándose con ello la necesidad de acudir a la vía judicial con acciones de nulidad o rescisión, para la defensa del crédito público, exigiéndose en el responsable un « animus noscendi» o «sciencia fraudes», es decir, una conciencia o conocimiento de que se puede producir un perjuicio.
3. Como dice la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Tercero, no es necesaria la consecución de un resultado, sino la dicción literal del precepto revela que basta con que los actos realizados por los responsables tiendan a la ocultación o transmisión sin necesidad de que se consume dicho resultado'.
En tal sentido, la STAN de 2 de marzo de 2020 (recurso 385/2018) que cita la anterior, añade: ' La exégesis del precepto lleva a considerar como responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, a quienes causen o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago, pero no en todo caso, sino cuando con esa labor de colaboración se busque impedir la actuación de la administración tributaria, cuyo requisito es establecido esencialmente por la legislación para apreciar la responsabilidad, de tal manera que no toda actuación en relación con bienes o derechos del obligado supone de por sí la existencia de una responsabilidad tributaria entre vendedor y adquirente, que puede ser perfectamente ajustada a derecho -v.g., el pago de una deuda anterior, sin mácula alguna-, sino que lo que persigue el legislador es el consilium fraudis, el acuerdo de voluntades por el que se despatrimonializa la situación económica del deudor de la hacienda pública y hace a ésta imposible o muy difícil hacer efectivos sus derechos económicos.
Asimismo, el precepto aplicado para la derivación de responsabilidad solidaria no exige la despatrimonialización de la deudora principal, pues basta con la realización de una conducta consistente en colaborar en la transmisión de bienes del deudor principal que se hubieran podido embargar y ello con la finalidad de perjudicar, impedir, o siquiera obstaculizar o dificultar su realización'.
La STS de 10 de julio de 2019 (recurso 4540/2017 ), en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42.2.a) afirma: ' La cuestión de interés casacional suscitada no es nueva, como señala el auto de admisión de 5 de febrero de 2018 , cit.. Así, ya en nuestra STS de 18 de noviembre de 2015 (rec. cas. 860/2014 - ES:TS:2015:4975 ) se enjuicia una actuación administrativa de declaración de responsabilidad solidaria derivada de una previa declaración de responsabilidad subsidiaria, pero en la misma no llega a examinar de manera específica la cuestión que ahora se plantea, toda vez que su razonamiento se centra en que el deudor principal está obligado legalmente al pago de la deuda desde el nacimiento de la deuda tributaria, mientras que el responsable solidario, según se deduce del artículo 42.2 a) LGT, se hace tal a partir de conocer la expresada circunstancia y causar o colaborar en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado principal al pago, sin que sea necesario, por tanto, que exista un acto previo de reclamación individual. Se resalta, en definitiva, que es esencial para el nacimiento tanto de la responsabilidad subsidiaria como de la solidaria que la causación o colaboración en el vaciamiento patrimonial se produzca con posterioridad al nacimiento de la deuda para el deudor principal, en el primer caso, o para el responsable subsidiario, en el segundo, y no que se haya producido con posterioridad al momento en que dicha deuda haya sido reclamada formalmente o exigida mediante el procedimiento administrativo correspondiente, al deudor de primero y segundo grado, respectivamente....Y continua razonando: ' Ahora bien, la cuestión es si ello significa que el responsable tiene que estar siempre en relación con un 'deudor principal' del art. 35.2LGT. Pues bien, la pregunta esconde un planteamiento que arranca de una premisa tan sólo aparentemente fundada. Para que exista un responsable siempre tiene que haber un deudor principal, porque el responsable siempre lo es del pago de una deuda tributaria, y ese débito tan solo viene originado por una de las situaciones que determinan la obligación tributaria de alguno de los deudores principales del art. 35.2LGT. Pero, al mismo tiempo, el responsable tributario incurre en esa posición por un presupuesto de hecho distinto y ajeno a los que conciernen al deudor principal. De manera que puede darse el caso de que se sitúe a un responsable solidario junto a un responsable subsidiario siempre que se dé el presupuesto de hecho que determine la primera de las causas de responsabilidad solidaria, como puede suceder en los casos previstos en el art. 42.2LGT, cuando ante la insolvencia del deudor principal y la falta de pago del responsable subsidiario, se podría derivar la responsabilidad en el pago de una deuda tributaria frente a un responsable solidario del art. 42.2LGT.
Esta conclusión se confirma por el examen del precedente del art. 42.2LGT. Estos supuestos de responsabilidad solidaria por obstaculizar la acción recaudatoria de la Administración fueron introducidos por la Ley 25/1995, como nuevo apartado 5 del art. 131 de la derogada Ley 230/1963, General Tributaria , donde se describen anudados a la acción de embargo de los órganos de recaudación.
Su introducción en este precepto y apartado fue siempre criticada por la doctrina clásica del Derecho tributario, por su improcedente ubicación. Pero si se lee detenidamente el art. 42.2LGT58/2003, se comprueba que el peculiar fundamento de esta forma de responsabilidad solidaria, no está vinculado directa e inmediatamente al 'deudor principal' y a la deuda pendiente de pago por éste, sino a la garantía de que el deudor principal, pero también cualquier otro obligado al pago, responda de la deuda con su patrimonio. De ahí que el alcance de su responsabilidad no venga dado por la extensión de la deuda dejada de pagar por el 'deudor principal' sino por el valor de los bienes embargados o susceptibles de serlo, que actúa como límite a la responsabilidad en los supuestos del art. 42.2LGT.
No nos hallamos ante la figura de un responsable a quien la ley sitúa junto al deudor principal para hacer frente al pago de la deuda por éste impagada en la forma que se posiciona el responsable en el art. 41.1LGT, sino ante un responsable que la ley califica como tal por la relación mantenida con los bienes susceptibles de ser embargados, por lo tanto, con independencia de quién sea el 'deudor principal' y del total importe de la deuda que deja de pagar.
De ahí, por ello, que el art. 42.2LGTevite en todo momento situar a estos responsables solidarios 'junto al deudor principal' posicionándolos, siempre, por su relación con los bienes susceptibles de embargo 'del obligado al pago', ya sea éste un 'deudor principal' del art. 35.2LGT, ya, como en este caso, un responsable subsidiario. Es decir, el referente de estos responsables no son los 'deudores principales' sino los bienes sustraídos a la garantía patrimonial que se podría haber hecho efectiva mediante la acción de embargo o enajenación por la Hacienda pública que describe el art. 42.2.a LGT.
Se trata, por así describirlo, de supuestos de responsabilidad solidaria que la ley configura, no para situarlos exclusivamente junto al deudor principal y por razón directa e inmediata de su posición como obligado al pago primero y esencial, sino por hechos que afectan a la integridad de la garantía patrimonial de cualquier obligado al pago de la deuda tributaria, sea o no deudor principal, siempre que se cumpla el presupuesto de hecho en cada caso determinado por la ley, lo que en este caso ni tan siquiera se cuestiona'.
La STS de 12 de mayo de 2021, recurso 62/2020, afirma: ' TERCERO.-Sobre las cuestiones de interés casacional y su proyección al caso concreto.
De las dos cuestiones de interés casacional seleccionadas en el auto de admisión, anteriormente transcritas, la que resulta realmente trascendente para la resolución del caso es la segunda, tal y como apunta la parte recurrente.
Para su resolución basta con referirnos a la doctrina fijada en la sentencia antes analizada de 11 de marzo de 2021, rec. cas. 7004/2019 . Parafraseando lo dicho en aquella debe la cuestión planteada recibir la siguiente respuesta: sí puede extenderse la derivación de responsabilidad al total de las deudas devengadas consideradas en su conjunto, aunque algunas lo sean con posterioridad a la ocultación o transmisión de los bienes o derechos del obligado al pago, cuando resulta acreditada la existencia de ese plan para impedir la actuación de la Administración tributaria (consilium fraudis).
Esta declaración, en referencia a la Sentencia analizada en modo alguno contradice ni se opone a otros pronunciamientos jurisprudenciales. En la Sentencia de 15 de junio de 2016, rec. cas. 1916/2015 , que ha servido de referencia en numerosos pronunciamientos posteriores, se consideró como requisitos necesarios para exigir la responsabilidad solidaria del art. 42.2, los siguientes:
'Por tanto, son requisitos de la derivación de responsabilidad que nos ocupa:(i)la existencia de una deuda tributaria del obligado principal que se encuentre liquidada o autoliquidada en el momento de declaración de responsabilidad; y (ii)ser el responsable causante o colaborador en la ocultación de bienes y derechos con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria [ sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2014 (casación 2866/2012, FJ 5º; ECLI:ES:TS:2014:2529) y 18 de noviembre de 2015 (casación 860/2014, FJ 4º; ECLI:ES:TS:2015:4975)]'.
Los términos del art. 42.2.a) resultan lo suficientemente claros para rechazar la tesis de la parte recurrente respecto del alcance temporal pretendido. Que es necesario la existencia de una deuda tributaria liquidada en el momento de la declaración de la responsabilidad solidaria, no existe duda alguna porque así de explícito se desenvuelve el precepto, 'deuda tributaria pendiente'; pero en modo alguno de dicha exigencia se deriva que los actos u operaciones dirigidos a impedir la actuación de la Administración a los efectos de ejecutar la deuda deban ser también posteriores al nacimiento de la deuda tributaria, no sólo no se contempla en la literalidad del precepto, sino que, mientras que en el resto de supuestos del 42.2 se puede derivar de la secuencia temporal natural, en el supuesto del art. 42.2.a ), en base a su propio fundamento y finalidad la secuencia temporal de las operaciones o actos dirigidos a evitar la actuación de la Administración puede tener lugar no sólo después sino con anterioridad al nacimiento de la deuda tributaria, tal y como expresamente dijimos en la Sentencia de 11 de marzo de 2021 , pues si la esencia y fundamento del precepto, y en concreto del supuesto contemplado en el párrafo 2. a) del citado artículo, es garantizar que el patrimonio del deudor responda de las deudas tributarias resulta evidente que para su efectividad y pertinente aplicación, debe abarcar no sólo los actos tendentes a la ocultación o transmisión de los bienes o derechos de aquel posteriores al nacimiento de la deuda tributaria, sino también los anteriores y coetáneos, siempre que se acredita que ha mediado el requisito que explícitamente se ha señalado jurisprudencialmente, esto es, que responda a un plan intencional dirigido a sustraer dichos bienes o derechos del pago de una deuda tributaria que se ha de devengar por la situación jurídica del contribuyente obligado tributario.
Dicho lo anterior, la primera de las cuestiones formulada en el auto de admisión carece de transcendencia alguna, tanto para fijar la doctrina jurisprudencial interpretando la norma comprometida, como para resolver el caso que nos ocupa, en tanto que dependerá de las concretas circunstancias de cada caso, tanto de los momentos en que se suceden los actos u operaciones tendentes a impedir la actuación de la Administración, como del nacimiento de las concretas deudas tributarias, para analizar de forma conjunta todas las operaciones en las que ha intervenido esa persona, dando lugar a un único acto de derivación de la responsabilidad tributaria contra la misma o, en su caso, podrán dictarse tantos actos de derivación de responsabilidad tributaria como actos de ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago se hayan realizado.
Lo esencial, dicho ahora con otras palabras pero cuya raíz se ha expuesto anteriormente y constituye el núcleo de nuestra jurisprudencia, es apreciar una unidad de propósito fraudulento, un diseño previo, una actuación única, aunque se haya manifestado en varias operaciones...'.
Y la STS de 17 de diciembre de 2020 (recurso 6732/2018), declara: ' La propia dicción del art.º 41.3 excluye expresamente el supuesto contemplado en el art.º 42.2; con este artículo se pretende proteger la acción recaudatoria, evitando conductas tendentes a impedir u obstaculizar la misma mediante la disposición de bienes o derechos que pudieran ser embargados o que lo hubieran sido, exigiéndose una responsabilidad específica, y 'hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria'.
Como ya se ha dicho en varias ocasiones por este Tribunal, el fundamento de la responsabilidad solidaria prevista en el citado precepto no está vinculado directa e inmediatamente al deudor principal, no se prevé un responsable junto al deudor principal para hacer frente al impago de la deuda conforme a lo previsto en el artº 41.1., ni existe vinculación, en lo que ahora interesa fundamentalmente, a la deuda pendiente de pago por éste, sino que esta responsabilidad solidaria responde a la garantía de que el deudor principal, o cualquier obligado al pago, responda de la deuda con su patrimonio; por tanto, el alcance de esta responsabilidad no viene dado por la extensión de la deuda dejada de pagar por el deudor principal sino por la relación mantenida con los bienes susceptibles de ser embargados, y ello con independencia de quien sea el deudor principal y del total de la deuda que este haya dejado de pagar, limitándose la extensión de la responsabilidad al valor de los bienes o derechos embargados o susceptibles de serlo.
Por tanto, al responsable solidario que delimita el art.º 42.2 no se le posiciona junto al deudor principal, sino en relación con los bienes susceptibles de ser embargados de cualquier obligado al pago, que se constituyen en el referente sobre el que se asienta la garantía patrimonial que se podría haber hecho efectiva mediante la acción de embargo o enajenación por la Hacienda pública que se recoge en cada uno de los supuestos contemplados en el art.º 42.2.a LGT.
Por ello la responsabilidad abarca sólo hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria para hacerse pago de la deuda. Estamos, pues, ante una responsabilidad específica, no derivada de las deudas y sanciones, y también de los recargos e intereses, de los que debe responder el obligado principal, sino para asegurar el cobro de las mismas y hasta el límite del valor de los bienes y derechos embargados o susceptible de embargo, y no por el importe de la deuda.
... El esquema, pues, se construye sobre la existencia de una deuda a favor de la Hacienda Pública, conformada por los conceptos vistos, cuyo cobro, total o parcial es factible con los bienes y derechos del obligado tributario, perjudicándose este, en el caso que nos ocupa 42.2.a ), porque los declarados responsables solidarios causan o colaboran en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración Tributaria, por lo que de la suma resultante en función del importe de estos bienes deben hacer frente a su pago, que de no hacerse efectivo, reglas generales, en período voluntario dará lugar a su apremio y a los recargos derivados, entre los que puede encontrarse el recargo que nos ocupa'.
TERCERO.- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO. SOBRE LA NECESIDAD DE AGOTAR LA EJECUCIÓN CONTRA EL DEUDOR PRINCIPAL.
Pues bien, partiendo de la literalidad del precepto, y su interpretación jurisprudencial debe rechazarse, desde este momento, la argumentación que contiene el Fundamento de Derecho Tercero del escrito de demanda, en cuanto plantea una naturaleza unitaria de todos los supuestos de responsabilidad que define la LGT, anudando a ello la necesidad de agotar la ejecución frente a los bienes de deudor principal. Ello no es así, ni por la naturaleza de la responsabilidad (solidaria), y los efectos que a ella se anudan; ni por la propia exégesis y finalidad del supuesto concreto que nos ataña, y que ha quedado perfectamente reflejado en las Sentencias que se han trascrito en el anterior fundamento, destacándose como la vinculación, en este supuesto se produce con los bienes y no con el deudor principal, motivo por el que se desliga dicha responsabilidad de la solvencia del deudor principal, e incluso se extiende a deudas posteriores en el tiempo, aun cuando permanezca la exigencia de la existencia de deuda previa.
Y como decimos, la mera naturaleza solidaria de la obligación haría rechazar la argumentación de la recurrente en cuanto al primer motivo de impugnación.
Así, como razona la STSJ de Castilla Y León, Sala de Valladolid, de 5 de julio de 2021, ya citada: ' Nos encontramos aquí ante un supuesto de responsabilidad solidaria ex artículo 42.2 a ) LGT, en cuya virtud y es claro que tratándose de responsabilidad solidaria es jurídicamente irrelevante la insolvencia, total o parcial, del deudor principal, con la consiguiente innecesariedad de su declaración de fallido, la cual únicamente es exigible en los supuestos de responsabilidad subsidiaria, señalando el artículo 41.5LGT...
Para rechazar estas alegaciones recordamos la doctrina expuesta en la sentencia de 10 de julio de 2019 (recurso 4540/2017 ) antes transcrita:" Se trata, por así describirlo, de supuestos de responsabilidad solidaria que la ley configura, no para situarlos exclusivamente junto al deudor principal y por razón directa e inmediata de su posición como obligado al pago primero y esencial, sino por hechos que afectan a la integridad de la garantía patrimonial de cualquier obligado al pago de la deuda tributaria, sea o no deudor principal, siempre que se cumpla el presupuesto de hecho en cada caso determinado por la ley".
En este sentido, la STAN de 15 de junio de 2021, (recurso 1254/2019): ' La declaración de fallido es propia de la responsabilidad subsidiaria y no es premisa necesaria en la declaración de responsabilidad solidaria, precisamente por el carácter de la solidaridad a diferencia de la subsidiariedad en la que el obligado principal debe hacer frente a las deudas y es en caso de imposibilidad de pago total o parcial cuando se dicta esa declaración de fallido como requisito necesario para el acuerdo de derivación. Por el contrario, en un supuesto de solidaridad, al responsable solidario se le puede exigir la deuda del mismo modo que al deudor principal sin esperar a que éste haga frente a la misma'. No se está discutiendo si la deudora principal posee o no bienes bastantes, se está planteando que con eso actos la deudora principal se está vaciando patrimonialmente poniendo en peligro el pago de sus obligaciones tributarias y debemos tener en cuenta que en estos casos lo que prima es la finalidad, y ya puesto de manifiesto que en este caso, en el que nos ocupa, parece más que evidente que el intento de desviación de patrimonio está demostrado con la creación de una sociedad beneficiaria, la actora, que aleja ese patrimonio del ámbito deudor y que produce la ocultación aunque no se consiga ese afán defraudador.
Finalmente, sobre esta cuestión, esta misma Sala del TSJ de Asturias, en Sentencia de 6 de febrero de 2017 (recurso 658/2015), afirma: ' QUINTO.- En cuanto a lo alegado en el motivo articulado como subsidiario, frente a los argumentos vertidos en la demanda, este Tribunal estima que si bien ello es aplicable en los casos de derivación de responsabilidad subsidiaria, artículo 176LGT, ello no es aplicable cuando se trata de responsabilidad solidaria ( artículo 175LGT), que permite dirigirse contra cualquiera de los responsables solidarios, lo que hace decaer este motivo de recurso y con ello el presente recurso'; y la de 29 de abril de 2016 ( recurso 120/2015): 'En cuanto a la situación y existencia de bienes que se argumenta en la demanda, aparte de su constancia en el Registro de la Propiedad, no todos a nombre la sociedad, ello no impide la derivación de responsabilidad solidaria, pues no se exige la declaración de fallido por insolvencia en estos casos, y el artículo 175.1.b) permite en estos casos el inicio del procedimiento de derivación desde la expiración del período voluntario de pago, sin que sea necesario, como se adelanta, la declaración de fallido del deudor principal, por lo que no se puede compartir lo que la parte actora trata de deducir de aquella situación y existencia de bienes que estima concurren...'.
CUARTO.- CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DEL ART. 42.2.a). PRUEBA DE PRESUNCIONES.
El segundo motivo de impugnación de la mercantil demandante se soporta sobre la inexistencia del requisito subjetivo que exige el supuesto del art. 42.2.a) de la LGT.
En realidad, lo que aquí se cuestiona (como destacan diversas Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, al resolver diversos recurso de Casación, SSTS de 31 de octubre, 2 de noviembre y 14 de diciembre de 2017) es la valoración probatoria que, en este caso, el TEARA ha realizado, y la aplicación de la prueba de presunciones, en atención a los datos objetivos cotejados.
En este punto, cabe recordar, en cuanto a la carga de la prueba, lo preceptuado en el art. 105 de la LGT, en tanto establece: ' 1. En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo.
2. Los obligados tributarios cumplirán su deber de probar si designan de modo concreto los elementos de prueba en poder de la Administración tributaria'; y el art. 106 regula: '1. En los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civily en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la ley establezca otra cosa.
2. Las pruebas o informaciones suministradas por otros Estados o entidades internacionales o supranacionales en el marco de la asistencia mutua podrán incorporarse, con el valor probatorio que proceda conforme al apartado anterior, al procedimiento que corresponda.
3. La ley propia de cada tributo podrá exigir requisitos formales de deducibilidad para determinadas operaciones que tengan relevancia para la cuantificación de la obligación tributaria...'.Por su parte, la LEC, en su art. 217 establece, cuando regula las normas sobre la carga probatoria: '7 . Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
Ahora bien, el hecho de que nos encontremos ante negocios jurídicos realizados entre sociedades mercantiles que tiene un substrato subjetivo coincidente, con vinculaciones evidentes que posteriormente se referirán, llevan a concluir la dificultad de determinar u obtener una prueba directa en relación con el elementos subjetivo del art. 42.2.a) de la LGT, a salvo manifestación o confesión de alguna de las partes de dicho negocio. En este tipo de supuestos, difícilmente se hace expresa la voluntad de ocultación, ni la verdadera intención de los contratantes, y ello, como destaca la STSJ de Castilla Y León ya citada 'por quedar en su círculo íntimo o en el arcano de sus conciencias, por lo que generalmente habrá de deducirse ese ánimo de los actos coetáneos, anteriores y posteriores y será necesario acudir a la prueba indiciaria, contemplada en el artículo 386 de la LEC, que requiere que partiendo de otro hecho admitido o probado, siguiendo las reglas del criterio humano, se establezca un enlace preciso y directo que permita concluir en el hecho que se ha de tener como definitivo y decisorio en la cuestión planteada, siendo por tanto, la consecuencia extraída el resultado de un proceso deductivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1958 , 28 de junio de 1961 , 9 de enero de 1985 , 30 de junio de 1988 y 30 de marzo de 2001 )'.
Por ende, dadas las circunstancias de opacidad en la que acontece y se desarrolla el hecho generador de responsabilidad, la Administración Tributaria tiene que acudir a la prueba de presunciones, al no aparecer de forma evidente y palmaria el sustento fáctico que constituye aquél. El art. 108 de la LGT regula: ' 1. Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.
2. Para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
3. La Administración tributaria podrá considerar como titular de cualquier bien, derecho, empresa, servicio, actividad, explotación o función a quien figure como tal en un registro fiscal o en otros de carácter público, salvo prueba en contrario....'.
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Segunda, de 25 de noviembre de 2019, dictada en el recurso de casación 874/2017 determina, entre otras cuestiones que: ' La presunción es una prueba por indicios en la que el criterio humano, al igual que ocurre en el campo de las presunciones legales, parte de un hecho conocido para llegar a demostrar el desconocido, exigiendo una actividad intelectual que demuestre el enlace preciso y directo existente entre ambos. Y ha de aplicarse con especial cuidado y escrupulosidad, especialmente cuando trate de acreditarse a través de presunciones, por vía de deducción, el hecho imponible, base y origen de la relación jurídico-tributaría. En este sentido, tales presunciones han de reunir los siguientes requisitos: a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable; b) Precisión, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse; y c) Concordancia, entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión'.
Y esta misma Sala, en la Sentencia de 30 de julio de 2018 (Recurso 138/2017) decía: ' Como ha señalado esta Sala en las recientes sentencias dictadas el 27 de febrero de 2017, en el P .O. 752/2015 ; el 27 de febrero de 2017, en el P .O. 855/15 y el 2 de marzo de 2017, en el P .O. 767/15 , 'La prueba de presunción se recoge en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como un mecanismo para acreditación de hechos fundados en la deducción de una determinada circunstancia fáctica, desde la consideración de la certeza de la existencia de otros datos fácticos de los que se deducen o inducen aquellos hechos presuntos. Así pues, y como se señala el art. 368 de la LECen relación a las denominadas presunciones judiciales, a partir de un hecho admitido o probado, los órganos judiciales podrán presumir la certeza de la existencia de otros hechos, el presunto o los presuntos, siempre y cuando entre el hecho base y el deducido exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La Ley de Enjuiciamiento Civil obliga al órgano judicial a plasmar y explicitar ese razonamiento en virtud del cual se realiza esa presunción, en la resolución en la que se alcance tal conclusión presuntiva.
La regulación de la presunción judicial, que como hemos dicho, se contiene en el art. 386 de la LEC, se inserta en la sección novena del capítulo VI que lleva por rúbrica 'de los medios de prueba y las presunciones' y permite a los órganos judiciales tener por ciertos determinados hechos en el seno del proceso judicial, lo que nos sitúa en la necesidad de que se acrediten los elementos fácticos que guardan relación con la tutela judicial que se pretende obtener en el seno de aquél, tal y como prevé el art. 281 del mismo texto legal .
Por tanto es necesario, para poder tener por cierto el hecho presunto, que se acrediten los hechos base, lo que exige también su plasmación en la resolución judicial, que ha de extenderse también a los hechos deducidos. Junto a ello, y de manera necesaria, es preciso que se realice una explicitación del proceso intelectivo que justifica la deducción, de forma tal que el razonamiento permita obtener un conocimiento de la razón de la presunción concluida.
No cabe duda que las características y naturaleza jurídica de esta vía probatoria, exige un cierto plus de transparencia y exteriorización de los requisitos y elementos que se exigen y articulan para su válida consideración como fundamento en el ejercicio de la función de juzgar. Debe despejarse cualquier tipo de dudas en relación con los hechos base y los presuntos, así como en el juicio lógico de deducción, siendo así que la motivación de la resolución que los contenga debe reunir la descripción y el relato de todos estos elementos, y ello como condición de validez y efectiva tutela judicial, neutralizando de esa manera cualquier afección a la indefensión que se derivaría de la consideración como ciertos, de hechos presuntos de forma no solo irrazonable, sino deficientemente razonados.
Esta doctrina es avalada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas en su sentencia de fecha 24 de febrero de 2016, recurso 4134/2014 , en cuyo fundamento jurídico sexto se dice que 'Las presunciones judiciales son medios idóneos para obtener el convencimiento del Tribunal sobre hechos relevantes para el fallo. Y son especialmente idóneas en la calificación de los negocios jurídicos como simulados relativos. En el presente caso se cumplen los requisitos legales, para la validez de las presunciones judiciales. Las presunciones, cuando son legales dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca ( artículo 385LEC). Y constituyen un válido medio de prueba indirecto cuando se trata de presunciones judiciales, mediante las que a partir de un hecho probado, el Tribunal puede presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( artículo 386.1LEC). En este caso, la sentencia debe incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción ( artículo 386.2LEC).
En definitiva, como advierte nuestra jurisprudencia, para la válida utilización de la prueba de presunciones judiciales, es necesario que concurran los siguientes requisitos: que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; que exista una relación lógica precisa entre tales hechos y la consecuencia extraída; y que esté presente, aunque sea de manera implícita, el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica. O, en otros términos, como señala tanto la jurisprudencia de esta Sala como la doctrina del Tribunal Constitucional, en la prueba de presunciones hay un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base en cuanto que éste ha de estar suficientemente acreditado. De él parte la inferencia, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia. Se habla, en este sentido, de rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad y del capricho subjetivo, como límite a la admisibilidad de la presunción como prueba.'
Lo anteriormente expuesto es aplicable a las presunciones tributarias que como hemos dicho recoge el artículo 108 de la Ley General Tributaria '.
Aplicado lo expuesto al caso que nos ocupa, no podemos considerar que la apreciación probatoria, a efectos de aplicar la prueba de indicios, por parte del TEARA resulte irracional, extravagante, o inverosímil. Por el contrario, parte de datos objetivos, contrastados, y perfectamente determinados en la documentación obrante en el E.A. remitido por la AEAT.
Así, no discutiéndose la existencia de la deuda tributaria a cargo de la mercantil Viviendas Y Sistemas, S.L., y Promociones Y Desarrollos Cuatro Caminos, S.L., como primer requisito para la derivación de responsabilidad a la recurrente; la concurrencia del elemento de ocultación y el ánimo de colaborar con este fin, o al menos el conocimiento de que con la transmisión se afectaba negativamente, comprometiendo, la capacidad de ejecución de la Administración Tributaria para el cobro de la deuda pendiente, con la correlativa despatrimonialización de la deudora, lo desprende la AEAT primero, y el TEARA después, de una serie de datos esenciales. Así, el elemento temporal, que por la recurrente se pretende desvirtuar, restándole cualquier tipo de trascendencia, resulta significativo. Efectivamente, la venta de las 30 plazas de garaje sitas en el conjunto urbanístico residencial denominado 'Jardines de Viesques' en la calle Concejo de Amieva, nº 10, sótano, de Gijón, se produce el 3 de enero de 2014, es decir, pocos días después del embargo sobre una nave sita en C/ Reconquista, 6 de Oviedo, embargo que es notificado a la deudora el 17/12/2013. En este punto, cabe referir la secuencia de actuaciones ejecutivas que recoge la Resolución de derivación: ' con fecha 04/05/2011 se practica embargo sobre un local en Calle Corín Tellado, de Gijón, propiedad por mitad y en proindiviso de VIVIENDAS Y SISTEMAS S.L. y PROMOCIONES Y DESARROLLOS CUATRO CAMINOS S.L. que finalmente fue ejecutado por el Banco Sabadell como acreedor preferente y le fue adjudicado.
Posteriormente, con fecha 13/09/2012 se procede al embargo de un solar sito en calle Reconquista, 13 de Oviedo. El 07/03/2016, tras los oportunos trámites, se produce su ejecución por la AEAT y su adjudicación en gestión directa a la entidad Brico-Cook S.L. por importe de 60.000 €.
Además, por la obligada principal al pago se produjeron ingresos de diversa cuantía siendo el último de ellos de fecha 11/12/2013.
Con fecha 12/12/2013 se practica embargo sobre una nave sita en C/ Reconquista, 6 de Oviedo, embargo que es notificado a la deudora el 17/12/2013. Dicho inmueble será finalmente subastado por el Principado de Asturias como acreedor preferente y adjudicado también a la entidad Brico-Cook SL'. No cabe acoger el razonamiento que efectúa la recurrente en orden a que la AEAT pudo, dadas las fechas de inicio de actuaciones de apremio, haber embargado las plazas de garaje objeto de transmisión en fechas anteriores a la misma, por lo que no cabría afirmar ningún ánimo de ocultación. Olvida la recurrente que el procedimiento ejecutivo es un instrumento procedimental reglado, de forma que no le es dado a la Administración efectuar embargos generalizados sobre el patrimonio de la mercantil deudora, sino que, como bien razona la Resolución del TEARA, el art. 169 de la LGT regula: ' 1. Con respeto siempre al principio de proporcionalidad, se procederá al embargo de los bienes y derechos del obligado tributario en cuantía suficiente para cubrir:
a) El importe de la deuda no ingresada.
b) Los intereses que se hayan devengado o se devenguen hasta la fecha del ingreso en el Tesoro.
c) Los recargos del período ejecutivo.
d) Las costas del procedimiento de apremio.
2. Si la Administración y el obligado tributario no hubieran acordado otro orden diferente en virtud de lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo, se embargarán los bienes del obligado teniendo en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el obligado...'. Por ello, en aplicación al precepto se produce un embargo sucesivo de bienes, al objeto de cubrir la integridad de la deuda tributaria, si bien, por la concurrencia de acreedores preferentes, y la insuficiencia de precio de adjudicación no logró la Administración Tributaria el objetivo pretendido. Ello llevaba a seguir el procedimiento de apremio con nuevos embargos, y es aquí donde aparece con claridad la relación temporal entre la última actuación ejecutiva, la referente al embargo sobre una nave sita en C/ Reconquista, 6 de Oviedo, y la venta de las plazas de garaje, que eran susceptibles de ser embargadas en ese proceso sucesivo de la vía ejecutiva. Y ello, además, unido a lo que ya se manifestó más arriba, sobre la compatibilidad de declarar este tipo de responsabilidad solidaria, sin agotar el procedimiento de ejecución frente a la deudora principal, en cuanto la exégesis de la misma se sitúa en los actos de ocultación y despatrimonialización intencionada, no en la efectiva ausencia total de bienes de aquella, ni en la previa declaración de fallido.
En relación al conocimiento de la compradora del posible perjuicio que con la transmisión se causaba a la Hacienda pública, basta analizar la relación entre las mercantiles intervinientes, para concluir que no solamente existía un perfecto conocimiento, sino que se trataba de una operación acordada y realizada, esencialmente por una persona que era Administrador de tres de las cuatro sociedades intervinientes, siendo el segundo adquirente, administrador de la mercantil aquí recurrente, Brico-CooK, S.L., participe de las dos vendedoras, y secretario del Consejo de Administración, y Consejero Delegado de Viviendas y Sistemas, S.L. La Resolución que acuerda la derivación de responsabilidad, en atención a la documental obrante en el E.A., que no ha resultado desvirtuada, destaca: ' CUARTO: Información societaria.
De la información suministrada por el Registro Mercantil de Asturias y de otra documentación obrante en el expediente acerca de las partes intervinientes en la transmisión descrita, se obtienen los siguientes datos:
a) Parte vendedora:
VIVIENDAS Y SISTEMAS S.L.,NIF: B81748634, inició sus operaciones el 24/06/1997.
Su domicilio social se encuentra en C/ Smara 9 Bajo - Esquina C/ Gloria Fuertes, Gijón.
La sociedad tiene por objeto la promoción, el fomento y la construcción de toda clase de edificaciones, la realización y ejecución de toda clase de obras públicas y privadas, la adquisición, explotación, y enajenación, por cualquier título, de toda clase de fincas, rusticas y urbanas.
Su capital social asciende a 6.010,12 €, siendo sus socios, con un 25 % de participación cada uno, las siguientes personas:
- NUM003 - Bernardino
- NUM004 - Calixto
- NUM005 - Elisa
- NUM006 - Claudio
La sociedad está regida por un Consejo de Administraciónintegrado por las mismas cuatro personas que figuran como socios, ostentando el cargo de presidente D. Bernardino, y el de secretario D. Calixto, siendo ambos además Consejeros Delegados Solidariosde la entidad. Así resulta de escritura otorgada en Gijón el día 29 de abril de 1997.
PROMOCIONES Y DESARROLLOS CUATRO CAMINOS S.L.,NIF: B33849720, inició sus operaciones el 18/11/1998. Su domicilio social se encuentra en C/ Smara 9 Bajo -Esquina C/ Gloria Fuertes, Gijón.
La sociedad tiene por objeto la promoción, el fomento y la construcción de toda clase de edificaciones, la realización y ejecución de toda clase de obras públicas y privadas, la adquisición, explotación, y enajenación, por cualquier título, de toda clase de fincas, rusticas y urbanas.
Su capital social asciende a 421.400,00 €, siendo sus socios, en diferentes porcentajes, las siguientes personas:
- NUM003 - Bernardino
- NUM004 - Calixto
- NUM007 - Leonor
- NUM008 - Germán
- NUM009 - Nieves
La sociedad está regida por un Administrador Único,siendo nombrado, con fecha 2 de enero de 2009, D. Bernardino, NIF: NUM003, quien acepta el cargo.
Así resulta de escritura otorgada en Gijón el día 13/02/2009.
b) Parte compradora:
DEMACRI 10 S.L.,NIF: B52514569, inició sus operaciones el 03/01/2014. Su domicilio social se encuentra en C/ Smara 9 Bajo - Esquina C/ Gloria Fuertes, Gijón.
La sociedad tiene por objeto la promoción y construcción de edificios para vivienda, locales de negocios o cualquier otro destino; la construcción, promoción, rehabilitación de toda clase de obras; el uso, aprovechamiento, arrendamiento, compra y venta de solares, viviendas, departamentos, locales comerciales e industriales, edificios y construcciones de cualquier clase y para cualquier fin, incluso su demolición o rehabilitación.
Su capital social asciende a 3.000,00 €, siendo su socio único D. Bernardino, NIF: NUM003.
La sociedad está regida por un Administrador Único,siendo nombrado, con fecha 3 de enero de 2014, D. Bernardino, NIF: NUM003, quien acepta el cargo.
Así resulta de escritura otorgada en Gijón el día 03/01/2014.
BRICO-COOK S.L.,NIF: B81418808, inició sus operaciones el 25/03/1996. Su domicilio social se encuentra en C/ Abedul 37, Polígono Industrial La Cogullada, Fuenlabrada-Madrid.
La sociedad tiene por objeto el comercio al por mayor de madera, así como de cualquier otro producto semielaborado también de la madera, fabricación de muebles y el comercio al por mayor de madera, así como de cualquier tipo de producto semielaborado también de la madera.
Su capital social asciende a 51.085,00 €. Sus socios son los que a continuación se relacionan, siendo su socio mayoritario D. Calixto, con un 51 % de las participaciones:
- NUM004 - Calixto
- NUM010 - María Purificación
- NUM011 - Adoracion
La sociedad está inicialmente regida por un Administrador Único,siendo nombrado, con fecha 25 de marzo de 1996, D. Calixto, NIF: NUM004, quien acepta el cargo. Así resulta de escritura otorgada en Gijón el día 25/03/1996.
Posteriormente, con fecha 22/08/2016, son nombrados administradores solidarios D. Calixto, NIF: NUM004 y Dª Adoracion, NIF: NUM011'.
En definitiva, existe una palmaria vinculación familiar (diferentes titulares se las participaciones sociales de las cuatro sociedades, siendo hermanos los dos Administradores que concurren a formalizar la escritura de compraventa); económica, y organizativa, de forma que los representantes de estas sociedades eran perfectamente conscientes de la deuda previa existente de la deudora principal, de las actuaciones que se estaban desarrollando en vía ejecutiva por parte de la AEAT, y de la afección del patrimonio de Viviendas y Sistemas, S.L. al pago de esa deuda pendiente, por lo que una trasmisión de parte de ese patrimonio, en el momento que se produjo no podía responder a otra finalidad que ocultar el mismo ante un más que previsible apremio sobre el mismo, pudiendo deducir de los hechos objetivos constatados la 'scientia fraudis'.
Y a esto se añada, por si no fuera suficiente, el propio precio fijado en la escritura, sensiblemente inferior al precio de mercado de las mismas plazas que se refleja en las operaciones previas y posteriores que señala la AEAT. Mientras estás últimas reflejan un precio uniforme de 18.000 € por cada plaza, en la venta de la que trae causa la derivación acordada, se fija en precio en 13.000 €, es decir, 5.000 € inferior, lo que supone un 27,78% inferior, y una minoración global del patrimonio de la deudora principal (computando las 30 plazas) de 150.000 €.
Podemos concluir que la aplicación de la prueba indiciaria por parte de la Administración Tributaria responde a una pluralidad de elementos objetivos suficientemente probados, de los que se concluye, siguiendo las reglas del criterio humano, por un procedimiento lógico-deductivo, un enlace preciso y directo entre estos y la deducción obtenida. En definitiva no existe una valoración probatoria extravagante, extraña, o absurda, sino que por el contrario, la consecuencia extraída es el resultado de un proceso deductivo lógico y motivado, lo que conduce a la desestimación del recurso.
QUINTO.- COSTAS.
En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa es preciso imponer las costas a la parte actora por un máximo por todos los conceptos de 500 euros, más IVA si procediera.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. García Sánchez, en nombre y representación de la mercantil BRICO COOK, S.L., se interpone recurso contencioso administrativo frente a la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional del Principado de Asturias en la reclamación nº NUM000 interpuesta contra el acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación, Delegación de Gijón, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se declara a la aquí recurrente, responsable solidaria, en virtud de lo establecido en el Art. 42 2 a) de la Ley 58/2003, de las deudas contraídas para con la Hacienda Pública por la mercantil VIVIENDAS Y SITEMAS, S.L. (N.I.F. B-81748634) por importe de 45.425,47 €.
Se imponen las costas a la parte actora hasta un máximo de 500 euros por todos los conceptos, más el IVA que procediera.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
