Sentencia Administrativo Nº 967/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 167/2013 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 167/2013

APELANTE: Germán

C/ AJUNTAMENT DE BARCELONA Y JUNTA DE COMPENSACIO DEL POLIGON NUMERO 1 DEL SECTOR GLORIES MERIDIANA-SUD

S E N T E N C I A Nº 967

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a veintiocho de diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 167/2013, seguido a instancia de Don Germán , representado por el Procurador Don JOAQUIM SANS BASCU, contra el AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador Don JESUS SANZ LOPEZ, y contra la JUNTA DE COMPENSACIO DEL POLIGON NUMERO 1 DEL SECTOR GLORIES MERIDIANA-SUD, representada por el Procurador Don IGNACIO LOPEZ CHAMORRO, sobre Urbanismo.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11 y en los autos 348/2008, se dictó Sentencia nº 277, de 5 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado MIQUEL CUCH ARGUIMBAU, en nombre y representación de Germán , contra el Acuerdo de 5 de diciembre de 2007, de la Comisión de Gobierno del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, y la Resolución desestimatoria del recurso de alzada de 14 de mayo de 2008 y, en su lugar, se reconoce, además de la establecida en el acto impugnado, el derecho del recurrente a percibir la suma de 4.607,29 euros'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21 de diciembre de 2015, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 14 de mayo de 2008 la Comissió de Govern del Ayuntamiento de Barcelona dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se desestimó el recurso de reposición formulado contra el anterior acuerdo del mismo órgano de 5 de diciembre de 2007 de aprobación definitiva de 'la relació de béns i drets destinats a sistemes claus 5 (viari) i 6 (parcs i jardins de caràcter metropolità) de les finques de la plaça DIRECCION000 NUM000 ( DIRECCION002 NUM001 - NUM002 ), NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 - NUM007 i NUM008 ( DIRECCION001 NUM009 ) i del carrer DIRECCION001 , NUM010 - NUM011 , NUM012 - NUM013 i NUM014 - NUM015 de Barcelona del Pla de Millora Urbana del Polígon 1 del Sector 'Glòries-Meridiana Sud' a obtenir de forma avançada per ocupació directa, que comporta la declaració de la necessitat de l'ocupació directa i la declaració d'urgència de l'ocupació dels béns i drets afectats, en el sentit que, justificada i raonadament, figura en l'informe de BIM/sa de data 22 d'abril de 2008, que consta en l'expedient i que es dóna per íntegrament reproduït'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11 y en los autos 348/2008 , se dictó Sentencia nº 277, de 5 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado MIQUEL CUCH ARGUIMBAU, en nombre y representación de Germán , contra el Acuerdo de 5 de diciembre de 2007, de la Comisión de Gobierno del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, y la Resolución desestimatoria del recurso de alzada de 14 de mayo de 2008 y, en su lugar, se reconoce, además de la establecida en el acto impugnado, el derecho del recurrente a percibir la suma de 4.607,29 euros'.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) La parte apelante, parte actora en primera instancia, describe las partidas indemnizatorias pretendidas por su parte, las establecidas por el proyecto equidistributivo y las añadidas por el Juzgado 'a quo' del siguiente modo:

Concepto Pretendido por la parte actora-apelante Proyecto Equidistributivo Añadido por el Juzgado 'a quo'

Extinción del derecho de arrendamiento 79.938,89 ?

-Ahora ceñido a

51.792,00 ?- 1.009,86 ?

+premio afección de esa cantidad

50,49 ?

Gastos de traslado 12.150,00 ?

-Ahora ceñido a

4.365,00 ?- 880,00 ? 2.640,00 ?

-880 ?

Elementos no trasladables 609,96 ?

Reinstalación 27.950 ?

- Ahora ceñido a 27.344,83 ? -

Paralización de la actividad 7.432,56 ?

-Ahora ceñido a

3.297,68 ?- 549,61 ?

Pérdida de clientela 40.135,82 ?

-Ahora ceñido a

2.297,68 ?. 2.297,00 ?

O quizá 2.297,68 ?

Otros 600 ?

Total 167.607,26 ?

+premio afección de esa cantidad

8.380,36 ?

175.987,62 ? 6.619,85 ? 6.619,85 ?

+4.607,29 ?

B) Se insiste en que el contrato de arrendamiento fue suscrito a 1 de julio de 1982 y por tanto no se le puede aplicar el Real Decreto Ley 2/1985 sino la Ley de 1964 con el régimen de prórroga forzosa de conformidad con la Disposición Transitoria 3ª de la LAU de 1994 y los artículos 6.3 y 57 de la LAU de 1964 . Por consiguiente procede indemnizar la extinción del contrato de arrendamiento en la cuantía dictaminada de 51.792,00 ?.

C) Por los perjuicios por traslado en la actividad dictaminada de 4.365,00 ?.

D) Por gastos de reinstalación los igualmente dictaminados de 27.344,83 ?.

E) Por paralización de la actividad también se defiende la procedencia de lo dictaminado pericialmente en 3.297,68 ?.

F) Por pérdida de clientela también se defiende la procedencia de lo dictaminado pericialmente en 2.297,68 ?.

G) Todas las partidas con el premio de afección del 5%.

Y todo ello con el añadido que procede el derecho al realojo por su residencia habitual en la DIRECCION002 nº NUM008 como resulta de los documentos 1 a 4 de los acompañados con la demanda y con invocación del criterio seguido por este tribunal de la realidad fáctica de la residencia habitual por arrendamiento de vivienda.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia y en especial de la prueba pericial practicada por el perito Ingeniero Industrial Don Jesús Carlos -, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Aunque a las partes contendientes en el presente recurso de apelación les sigue interesando planear en lo abstracto e indefinido sin concretar los fundamentos jurídico-urbanísticos aplicables y la Sentencia apelada sigue esa curiosa tesis, este tribunal no se puede permitir esa libertad y examinando detenidamente el caso deberá resaltarse que nos debe ocupar la actuación administrativa desplegada en el marco y sede de ocupación directa y concretamente en sede de la denominada aprobación definitiva de la necesidad de ocupación directa, relación de bienes y derechos y determinación del justiprecio.

Todo ello por razón de la calificación urbanística de 'sistemes claus 5 (viari) i 6 (parcs i jardins de caràcter metropolità) de les finques de la plaça DIRECCION000 NUM000 ( DIRECCION002 NUM001 - NUM002 ), NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 - NUM007 i NUM008 ( DIRECCION001 NUM009 ) i del carrer DIRECCION001 , NUM010 - NUM011 , NUM012 - NUM013 i NUM014 - NUM015 de Barcelona', por así resultar de lo ordenado urbanísticamente por el denominado 'Pla de Millora Urbana del Polígon 1 del Sector 'Glòries- Meridiana Sud'' y finalmente ya que se trataba de obtener los correspondientes terrenos 'de forma avançada per ocupació directa'.

Siendo ello así bien se puede comprender que nos hallamos en el halo de los artículos 34.7 y 150 en su caso con la remisión que en los mismos se efectúa al artículo 108.1 y 2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, en su redacción originaria, aplicable al caso por razones temporales y por así resultar de la Disposición Transitoria Quinta de ese texto legal ya que la tramitación seguida y los pronunciamientos administrativos impugnados se ubican temporalmente a las alturas de 2007 y con aprobación definitiva acaecida a 5 de diciembre de 2007.

Y desde luego con la importante precisión, tanto a los efectos de la primera instancia como de la segunda instancia, que no se discute otro contenido que, en primer lugar, las valoraciones de los supuestos que se presentan y, en segundo lugar, la procedencia o no del derecho de realojo para el concreto caso que presenta el arrendatario que conforma la parte actora en primera instancia, hoy parte apelante. Por tanto, debemos examinar la primera perspectiva y más adelante la segunda perspectiva que se ha indicado.

2.- Cuando se atiende a esa primera perspectiva vuelve a ser necesario apuntar, ya que las partes y la Sentencia apelada nada apuntan al respecto, que en aplicación de ese régimen jurídico nos hallamos innegablemente en el régimen expropiatorio y concretamente a los efectos de determinación del justiprecio de los supuestos que procedan, en el conjunto de las disposiciones urbanísticas de esa materia y claro está de las que igualmente resulten en su relación, no resultando ocioso hacer referencia, en lo que ahora interesa, al estudio concordado desde la vertiente autonómica del artículo 109.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, aplicable al caso como se ha razonado por razones temporales, y desde la vertiente estatal tanto a la legislación aplicable en materia de suelo y de valoraciones (sic) y también a la legislación en sentido amplio expropiatoria general (sic).

3.- Centrando el examen en la extinción, por razones urbanísticas, del contrato de arrendamiento que se ha traído a colación, a no dudarlo por resultar incompatible con la actuación de gestión urbanística en liza, y ante la deriva que recae en la Sentencia apelada, mostrando unas razones más propias de otra Jurisdicción, se impone la necesidad de ir concretando lo siguiente:

3.1.- La calificación jurídica de derecho privado del contrato arrendaticio que se trae a colación es innegablemente cometido de la Jurisdicción Civil -por todos, baste la cita del artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -.

3.2.- A los estrictos efectos prejudiciales contencioso administrativos -por todos, baste la cita de los artículos 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4 de nuestra Ley Jurisdiccional- y en ese ceñido ámbito, como debe ser sabido, todo lo más puede estarse a una calificación y decisión que se pronuncie que no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente.

3.3.- Pues bien, a los efectos del presente proceso, este tribunal solo cuenta con un contrato en el que con fecha 1 de julio de 1982 es manifiestamente patente, tanto para arrendador como para arrendatario, que se conoce que el objeto del contrato -local de autos- está afectado, así se pacta, por acuerdo del Excelentísimo Ayuntamiento de Barcelona por 'reformas urbanísticas y a pesar de ello convienen este arrendamiento aceptando todas la limitaciones, reformas y consecuencias que pudieran dimanarse de tal afectación -Pacto Sexto-. Y todo ello al punto que en atención a la naturaleza de ese local se manifiesta y expresa la voluntad de sujetar ese contrato a la legislación común, con exclusión de la Ley de Arrendamientos -Pacto Noveno-. Y en ese perímetro de pactos hay que destacar, en su consecuencia, que la duración del contrato que se fija en un año prorrogable tácitamente por períodos sucesivos de un año -Pacto Cuarto-.

Por consiguiente, lisa y llanamente, huelga hablar de que se trata de un contrato posterior al que le resulta aplicable el Real Decreto Legislativo 2/1985, de 30 de abril, de Medidas de Política Económica.

Efectivamente, sin que quepa dudar de la afección por planeamiento urbanístico para el supuestos de autos deberá resaltarse que con la pretendida fuerza de la dicción literal del Pacto noveno tratando de excluir el contrato de arrendamiento de la Ley de Arrendamientos Urbanos para tratar de someterlo al Código Civil -en relación con lo pactado en el Pacto Cuarto- hace que debamos considerar a la fecha que se manifiesta otorgado ese contrato lo dispuesto en el artículo 58 del Real Decret o 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , del siguiente tenor:

'Artículo 58.

1. La obligatoriedad de observancia de los Planes comportará las siguientes limitaciones:

1ª El uso de los predios no podrá apartarse del destino previsto, ni cabrá efectuar en ellos explotaciones de yacimientos, fijación de carteles de propaganda, movimientos de tierra, cortas de arbolado o cualquier otro uso análogo en pugna con su calificación urbanística, su legislación especial o de modo distinto al regulado en el Plan.

2ª Las nuevas construcciones se ajustarán a la ordenación aprobada.

3ª Cuando el descubrimiento de usos no previstos al aprobar los Planes fuese de tal importancia que alterare sustancialmente el destino del suelo, se procederá a la revisión de aquéllos, de oficio o a instancia de parte, para ajustarlos a la nueva situación.

2. No obstante, si no hubieren de dificultar la ejecución de los Planes, podrán autorizarse sobre los terrenos, previo informe favorable de la Comisión Provincial de Urbanismo, usos u obras justificadas de carácter provisional, que habrán de demolerse cuando lo acordare el Ayuntamiento, sin derecho a indemnización, y la autorización aceptada por el propietario deberá inscribirse, bajo las indicadas condiciones, en el Registro de la Propiedad.

3. El arrendamiento y el derecho de superficie de los terrenos a que se refiere el párrafo anterior, o de las construcciones provisionales que se levanten en ellos, estarán excluidos del régimen especial de arrendamientos rústicos y urbanos y, en todo caso, finalizarán automáticamente con la orden del Ayuntamiento acordando la demolición o desalojo para ejecutar los proyectos de urbanización'.

Por consiguiente, en los supuestos legales, deberá aceptarse que en esa situación todo lo más podría obtenerse para obras y usos esa titulación y por ende que los arrendamientos sobre terrenos y locales se excluyen del régimen especial de arrendamientos urbanos debiendo estimarse que pasan a regularse por el Código Civil y debiendo finalizar automáticamente con la orden del Ayuntamiento acordando la demolición o desalojo correspondiente. Supuesto que se mantiene posteriormente así en el artículo 136 del Real Decreto Legislativo 1/19992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , el artículo 8.3.d) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, y artículo 13.2.d) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Y es así que caso de supuestos no ajustados a ese régimen no cabe hacerlos de mejor condición sino que deben obedecer a esa calificación y consecuencias.

Por tanto el convencimiento recae en que el contrato arrendamiento de autos a los presentes efectos contencioso administrativos se halla excluido de la Ley de Arrendamientos Urbanos y no cabe aplicar del artículo 6.3 del Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, del siguiente tenor:

'3. Serán asimismo renunciables los beneficios que la Ley confiere al arrendador, lo sea de vivienda o de local de negocio, y a los arrendatarios y subarrendatarios de estos últimos, salvo el de prórroga del contrato de arrendamiento, cuyo derecho no podrá ser renunciado por el arrendatario'.

Dicho de otra manera, ciertamente este tribunal entiende que debe inspirarse en la doctrina del Tribunal Supremo Sala 1ª y especialmente, por todas y hasta por su claridad, interesa destacar la sentada por la Sentencia de 10 de marzo de 1981 , en los siguientes términos:

A) Que el beneficio de la prórroga, obligatoria para el arrendador y potestativa para el inquilino o arrendatario, que actualmente se halla acogido por el art. 57 en combinación con el 114 de la L. A. U ., aparece configurado como norma de derecho cogente o necesario y que por lo mismo no puede ser modificada por la voluntad de las partes contratantes, siendo irrenunciable en los términos del art. 6.º de la dicha ley y ello desde la de Bases de 31 diciembre 1946 (que lo concibió como «punto crucial» «mantenido a ultranza, tanto por los graves problemas a que daría lugar el criterio contrario como por ser necesaria esta continuidad con la situación jurídica que pervive desde el D. de 21 junio 1920», plasmándose en los arts. 11, 75 y 49 de su texto articulado y transitado, por los 6.º, 57 y 114 del que desarrolló la de 22 diciembre 1955, al ordenamiento vigente, de suerte, que, invariablemente, el beneficio de la prórroga asienta en el núcleo o razón de ser del ordenamiento especial y, en esa sede, constituye la piedra de esquina en que reposa, pues es todavía más esencial que otras singularidades del régimen de la locación urbana, así la limitación de las rentas, siendo por ello preservada en términos apodícticos o absolutos, por el recordado art. 6.º, al que cabría relacionar con el 4.º del C. Civ. anterior a la actual redacción de su título preliminar y con el núm. 3 del vigente art. 6.º del mismo Cuerpo legal , de tal suerte, en definitiva, que a la relación arrendaticia no ha de ponérsele fin contra la voluntad del arrendatario o inquilino como no sea por la concurrencia de alguna de las causas de la tabla cerrada del art. 114 a las cuales hay que limitarse estrictamente fuera del supuesto de que el contrato, por su complejidad, deje de ser una locación urbana y se transmute en contrato de otra naturaleza y entonces por la prevalencia, en el conjunto de los pactos, de otros elementos foráneos insegregables de la cesión de la vivienda o local; y es por ello que la jurisprudencia de esta Sala ha pronunciado, invariablemente y sin vacilación, no sólo la obvia nulidad de la expresa renuncia al derecho de la prórroga dentro del propio arrendamiento sino también la de cualquier estipulación contractual que, dentro del arrendamiento, trate de regir la duración del mismo de forma distinta a la establecida por la ley, por lo que cualquier cláusula que establezca una limitación que se imponga a la prórroga legal, condicionándola por la voluntad de las partes y contradiciendo con ello el ordenamiento legal, se tiene que reputar nula y sin efecto y el contrato en situación de prórroga legal; B) pudiendo invocarse, entre otras, las SS. de 21 febrero 1964 a tenor de la cual «cualquier estipulación contractual que trate de regir la prórroga de tales contratos de forma distinta a la establecida por la ley, ha de ser rechazada» y la de 25 abril 1969 según la que «todo pacto sobre este particular (de la prórroga obligatoria) implica limitación al dispositivo legal que sobre la voluntad del arrendador establece la continuación del vínculo arrendaticio»; siendo de citar también la de 11 marzo 1964 -que, con precedente, en algún aspecto, en la de 7 noviembre 1961, 13 noviembre 1960, 13 junio 1956, 20 enero 1951 y 15 junio 1948- estableció la doctrina de que «una obligación condicionalmente asumida por la entidad arrendataria, mediante la cual esta última se obligaba a dejar a la libre disposición del propietario los locales arrendados si trasladaba su industria a otro local», está abarcada por la prohibición legal.

Ahora bien, en el presente caso no se atisba la posible operatividad de frecuentes simulaciones que en la práctica pueden tratar dar al traste y hacer ineficaz no solo la aplicación de la legislación procedente sino la prórroga forzosa, sino que lisa y llanamente este tribunal entiende que nos hallamos ante un nítido arrendamiento excluido legalmente en el que se hace patente una afección urbanística conocida por las partes y que si concurre debe producir sus efectos de extinción caso de ser incompatible con lo establecido urbanísticamente. Y, por tanto, carece de predicamento y viabilidad la indemnización por extinción que se trata de sostener para arrendamientos con prórroga forzosa del Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, comúnmente aceptada en razón a la capitalización por diferencia de rentas al 10%.

4.- Cuando se trata de abordar, en esta primera perspectiva, el resto de supuestos que se plantean, la naturaleza es diversa ya que no nos hallamos en sede de privación de bienes o derechos sino del necesario abono de indemnizaciones complementarias y así procede ir señalando lo siguiente:

4.1.- En sede de los denominados 'gastos de traslado' el Juzgado 'a quo' solo reconoce el importe de 2.640 ? debiéndose descontar de esa suma los 880 ? establecidos en vía administrativa, ciñendo su importe a lo dictaminado por el perito procesal pero solo en relación a dos jornadas con el empleo de un camión y dos operarios y, según se trata de argumentar, a título de máxima de experiencia.

Este tribunal va a discrepar de lo razonado por el Juzgado 'a quo' ya que de un lado, el perito procesal pone de manifiesto debidamente y con suficiencia la relación de supuestos a considerar en el caso concreto que se enjuicia -a excepción del denominado circuito cerrado de televisión-; de otro lado, consta suficientemente evidenciado -inclusive por la Administración apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación- que efectivamente los elementos referidos estuvieron en la realidad en dos locales de dos empresas y que ese almacenaje no se pagó en efectivo sino que se compensó con otros servicios recíprocos. Sin que exista ningún elemento en que se haya puesto en duda ese devenir fáctico, lo que no va a hacer este tribunal es sostener que ello es un almacenaje gratuito sino claramente oneroso por la operatividad de la compensación que se alega y que se ha puesto de manifiesto suficientemente y que por tanto conlleva la necesidad de proceder a indemnizar. E indemnizarse en la forma indirecta que se dictamina pero suficientemente esclarecedora en la reducida y módica cantidad dictaminada -para 6 meses a resultas técnicamente de una buena planificación- en total por ese concepto de 4.365 ?.

4.2.- En sede de los denominados 'gastos de reinstalación' no se llega a entender lo que se argumenta en la Sentencia apelada si no es quizá por la velada exigencia a traer al proceso la contabilidad ordenada, facturas, albaranes y la impropiedad de atender a lo argumentado por la empresa EBRI TRUCKS REPAIR, S.L.

Este tribunal deberá estimar el recurso de apelación también en este punto ya que en la prueba pericial se expone con sobrado detalle lo que concurre en el caso de autos por la ubicación final de la actividad de autos a título de subarriendo fechado a 25 de mayo de 2009 en parte del local que se indica en el Pasaje Ali Bei nº 6 compartiendo usos y gastos, al punto que se relacionan pormenorizadamente las operaciones de adecuación del local e instalaciones -en el denominado anexo 6 del dictamen pericial e ilustrando fotográficamente su resultancia-.

Ciertamente siempre puede resultar deseable una mayor claridad en cualquier supuesto a valorar, pero la realidad es tozuda y concurre lo que concurre que no puede apartarse o dejarse de lado como si no concurriese. Con ello lo que se quiere decir es que innegablemente constan y son concurrentes en la realidad gastos de reinstalación que deben indemnizarse y de la misma forma que se ha ido argumentando la forma ponderada y matizada e indirecta de valoración empleada por el perito procesal se estima suficientemente motivadora de la necesaria fuerza de convicción -bien para gastos a promediar entre subarrendador y subarrendatario de parte del local de autos al 50% bien para gastos a promediar en función a la superficie respectiva y sin que resulten acreditadas mejoras sino supuestos connaturales y naturales para proceder a la reubicación que se ha operado-.

Por todo ello en este punto procede establecer el importe de la cantidad de 27.344,83 ? dictaminados pericialmente.

4.3.- En sede de la denominada 'paralización de la actividad' si bien el Juzgado 'a quo' la restringe a solo un discurso temporal de un mes e importe de 549,61 ? este tribunal tampoco entiende procedente esas premisas y conclusiones cuando habiéndose establecido precedentemente la procedencia del lapso temporal de seis meses -apartado 4.1- a ello debe estarse y por tanto deberá estimarse la procedencia de la cantidad resultante que debe ser la dictaminada pericialmente de 3.297,68 ?.

4.4.- En sede de la denominada 'pérdida de clientela' -como que la Sentencia apelada vuelve a pivotar y oscilar en consideraciones de mejores pruebas que pudieran ofrecerse y en que ha existido una confusión en la prueba pericial entre pérdida de clientela con paralización que no se alcanza en el recto sentido de lo dictaminado que verdaderamente aborda tan solo la que corresponde por pérdida de clientela en el porcentaje que indica en el primer, segundo y tercer año-, debe resaltarse que la cifra a tanto alzado establecida en la Sentencia apelada no es asumible y debe decantarse el convencimiento con los cálculos periciales ofrecidos que alcanzan un total de 2.297,68 ?.

4.5.- Y es así que para todas las cantidades hechas constar precedentemente ya que lo han sido en concepto de necesario abono de indemnizaciones complementarias, que no por privación de derechos, no resulta dable estimar procedente el 5% del premio de afección como disponen los artículos 47 de la Ley de Expropiación Forzosa y del Reglamento de Expropiación Forzosa y en línea con constante doctrina jurisprudencial que sienta que, como principio general, el premio de afección tiene por objeto específico compensar el valor afectivo que, al margen del puramente objetivo, tiene para los titulares el bien expropiado, y se concede por la ley por la privación de los bienes que, estando en poder de los expropiados, dejan de pertenecer a su patrimonio y posesión en contra de su voluntad, pero no a las demás indemnizaciones que no llevan consigo esa disminución o privación de bienes concretos o determinado -por todas, baste la cita de las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 6ª, de 20 de octubre de 2010 , 13 de junio de 2011 , 16 de julio de 2012 y 27 de octubre de 2014 -.

5.- En la segunda perspectiva que se ha resaltado, relativa al 'derecho al realojo', vuelve a ser necesario abordar la cobertura legal y reglamentaria del supuesto de que se trata ya que la Sentencia apelada, tampoco las partes, abordan dónde nos hallamos jurídicamente.

Pues bien, en abreviada síntesis desde luego ceñida a la ubicación temporal del supuesto de autos, aunque no dejará de ser laboriosa la argumentación a establecer, deberá irse señalando lo siguiente:

5.1.- Efectivamente nos hallamos a las alturas temporales de una actuación que se despliega hasta los pronunciamientos administrativos impugnados de 5 de diciembre de 2007 y de 14 de mayo de 2008.

5.2.- Desde la vertiente del derecho estatal en cuanto referente a la materia expropiatoria quizá procede detener la atención en el régimen en su momento establecido en la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo -así en su Disposición Adicional 5ª-, que pasó a ser el régimen del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana -así en su Disposición Adicional 4ª- que disponía:

'Disposición Adicional Cuarta. Realojamiento y retorno.

En la ejecución de actuaciones urbanísticas que requieran el desalojo de los ocupantes legales de inmuebles que constituyan su residencia habitual, se deberá garantizar el derecho de aquéllos al realojamiento, con sujeción a las siguientes reglas:

1ª Cuando se actúe por expropiación, la Administración expropiante o, en su caso, el beneficiario de la expropiación deberán poner a disposición de los ocupantes legales afectados viviendas en las condiciones de venta o alquiler vigentes para las sujetas a régimen de protección pública y superficie adecuada a sus necesidades, dentro de los límites establecidos por la legislación protectora.

2ª Cuando se actúe por otro sistema en unidades de ejecución, no tendrán derecho de realojo los ocupantes legales de viviendas que, en correspondencia con su aportación de terrenos, hayan de resultar adjudicatarios de aprovechamientos de carácter residencial superiores a noventa metros cuadrados o los que pudiera establecer, como superficie máxima, la legislación protectora de viviendas.

En los demás casos, la obligación de hacer efectivo el derecho de realojo corresponderá a la Administración actuante, en las condiciones señaladas en la regla 1ª, computándose como gastos de la actuación urbanística los de traslado y otros accesorios que recayesen sobre los ocupantes legales.

3ª En las actuaciones aisladas no expropiatorias, los arrendatarios de las viviendas demolidas tendrán el derecho de retorno regulado en la legislación arrendaticia, ejercitable frente al dueño de la nueva edificación, cualquiera que sea éste. En estos casos, el propietario deberá garantizar el alojamiento provisional de los inquilinos hasta que sea posible el retorno'.

Y se dice disponía ya que esa Disposición Adicional 4ª en materia urbanística -es decir su regla 2ª- mereció especial atención por el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 61/1997, de 20 de marzo , en los siguientes términos:

'c) Disp. adic. 4ª, 'Realojamiento y retorno'.

Esta disposición, por contraste con las hasta ahora enjuiciadas, no plantea excepción alguna sobre la vigencia de las normas que el TRLS contiene, sino que establece una regulación material sobre el derecho de realojo y retorno, derecho que, a juicio de la recurrente, compete disciplinar a la Comunidad Autónoma.

La cuestión se contrae, pues, a determinar si el Estado tiene algún título competencial para dictar esta norma básica. El ap. 1 garantiza el derecho al realojo de las ocupantes legales afectados por el desalojo como consecuencia de la expropiación obligando a la Administración expropiante o al beneficiario de la expropiación a poner a su disposición viviendas en venta o alquiler. El ap. 2, por su parte, establece, para el supuesto de que se actúe por otro sistema en unidades de ejecución, que los ocupantes legales no tendrán derecho al realojo cuando en correspondencia con su aportación de terrenos hayan de resultar adjudicatarios de aprovechamientos de carácter residencial superiores a noventa metros cuadrados o los que pudiera fijar, como superficie máxima, la legislación protectora de viviendas.

Ha de darse la razón al Abogado del Estado cuando invoca el art. 149.1.18 CE (expropiación forzosa) para justificar el carácter básico del ap. 1 de esta disposición adicional. La obligación de proporcionar alojamiento en los supuestos en los que se actúa por expropiación representa, en efecto, una garantía común de los administrados que al Estado le compete establecer en virtud de cuanto ya hemos señalado.

Juicio distinto merece el ap. 2, pfo. 1º, de la misma disp. adic. 4ª en la medida en que ya no encaja en el concepto de norma básica, habida cuenta de que incide sobre un terreno material -la ejecución del planeamiento- sobre el que, en principio, el Estado carece de competencias, a no ser que concurra otro título competencias distinto, lo que no es el caso. La diferencia de este supuesto con el que contempla el ap. 1 estriba en que aquí no se pretende garantizar un derecho del particular frente a una actuación expropiatoria; antes al contrario, su objeto es justamente negarlo, cerrando por completo la regulación del derecho, cuestión ésta que corresponde a las Comunidades Autónomas determinar. En esta sede, pues, el Estado podría, en su caso, establecer como norma básica una garantía mínima de carácter compensatorio, para aquellos supuestos en los que si bien no se actúa por expropiación los ocupantes legales se ven privados de sus viviendas. En cambio, este apartado, en su primer párrafo, no establece garantía alguna, ni siquiera por vía negativa, sino que se introduce abiertamente en el ámbito de lo que no es mínimamente exigible -de libre disposición de las Comunidades Autónomas- y, por ende, incurre en inconstitucionalidad por vicio de incompetencia. La misma suerte ha de correr necesariamente el pfo. 2º ap. 2 que no constituye sino una expresión o consecuencia del párrafo primero.

El ap. 3 se refiere al derecho de retorno regulado en la legislación arrendaticia, ejercitable frente al dueño de la nueva edificación cualquiera que sea éste, debiendo el propietario garantizar el alojamiento provisional de los inquilinos hasta que sea posible el retorno. Respecto de este punto ostenta el Estado un evidente título competencial ex art. 149.1.8 CE , ya que establece una norma materialmente civil, atinente al tráfico jurídico privado'.

En definitiva, se estimó la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los preceptos calificados de 'carácter básico' o de 'aplicación plena'' en los apartados 1º y 2º de la disposición final única del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana que se señalaban y entre ellos la Disposición Adicional 4ª, regla 2 ª. De ahí que la legislación posterior estatal sólo atendió a la perspectiva expropiatoria.

5.3.- Ahora bien, dicho lo anterior, deberá concretarse que en el caso resulta aplicable la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, así en su artículo 16.1.e ), en cuanto dispone:

'Artículo 16. Deberes de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística.

1. Las actuaciones de transformación urbanística comportan, según su naturaleza y alcance, los siguientes deberes legales:

...

e) Garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar de inmuebles situados dentro del área de la actuación y que constituyan su residencia habitual, así como el retorno cuando tengan derecho a él, en los términos establecidos en la legislación vigente'.

5.4.- Y es así que dirigiendo la atención a la legislación autonómica en materia urbanística igualmente por razones temporales del presente supuesto y de la misma forma procede destacar que nos hallamos en el ámbito del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, en la redacción vigente a la actuación desplegada de ocupación directa, en aplicación de su Disposición Transitoria 5ª, y en su consecuencia sus artículos 103 , 114 , 164 y 172 .

A los presentes efectos procede dejar la oportuna constancia de la redacción del artículo 103.1 y 7 de ese texto legal del siguiente modo:

'Artículo 103. Legitimación de las expropiaciones.

1. La aprobación de un plan urbanístico, de un polígono, de un proyecto de urbanización o de un proyecto de delimitación de suelo para el patrimonio público, de acuerdo con el artículo 154, implica la declaración de utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de los terrenos y los edificios afectados, a los fines de expropiación o de imposición de servidumbres, o bien de ocupación temporal de los terrenos. La expropiación debe abarcar todas las superficies y las instalaciones necesarias para garantizar el pleno valor, el rendimiento y la funcionalidad de los bienes que son su objeto.

...

7. Las personas ocupantes legales de inmuebles afectados por razones urbanísticas que tengan en ellos su residencia habitual tienen el derecho de realojamiento o de retorno, en los términos establecidos por la legislación aplicable, tanto si se actúa por expropiación como si se trata de una actuación aislada no expropiatoria'.

Y reglamentariamente nos hallamos en el ámbito del Decreto 305/2006, de 18 de julio de 2006, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y en lo que ahora interesa de lo dispuesto en su artículo 128 en cuanto dispone:

'Artículo 128. Derecho de realojamiento .

En la ejecución del planeamiento urbanístico, tanto si se actúa para un sistema de actuación como en el caso de gestión urbanística aislada mediante expropiación u ocupación directa, las personas ocupantes legales de viviendas afectadas que constituyan su residencia habitual tienen derecho a ser realojado en las condiciones y con los requisitos que establece la Ley de Urbanismo, la legislación aplicable en materia de suelo y el capítulo V del título quinto de este Reglamento'.

5.5.- Pues bien en ese marco legal y reglamentario cuando se desciende a las concretas características que presenta el caso que se enjuicia, por más relevancia que se quiera buscar en los documentos 1 a 4 de los acompañados con la demanda en unión del resto de pruebas por las que se aboga por la parte actora, hoy parte apelante, deberá resaltarse que el convencimiento recae de un lado en la tan reducida e impropia utilización a modo de vivienda fáctica (sic) de un altillo de madera, de unos 4 m2 como se dictamina, y aprovechándose a esos mismos fines y en su caso de servicios del local de autos y todo ello en el perímetro de un contrato arrendaticio que como dispone su Pacto Tercero para ese local:

'será dedicado única y exclusivamente a taller mecánico, sin permitir ninguna clase de instalaciones que no sean de su ramo, considerando todo lo existente en dicho local como mercancía de la única propiedad del arrendatario'

Con ello no se quiere decir otra cosa que, si bien la parte apelante puede disponer a modo de vivienda fáctica de lo que estime ser de su interés y le convenga, con las responsabilidades de rigor, a los efectos de la debida concurrencia de un atendible supuesto de ocupante legal (sic) de vivienda afectada (sic) que constituya su residencia habitual (sic) debe resaltarse que ni esas premisas ni esas conclusiones se alcanzan por lo que la pretensión ejercitada al respecto debe rechazarse.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva, extensivo a que las partidas que se indicarán establecidas en los pronunciamientos administrativos impugnados deberán sustituirse por las siguientes:

1.- Para los denominados 'gastos de traslado' procede en total por ese concepto 4.365 ?.

2.- Para los denominados 'gastos de reinstalación' procede establecer el importe de la cantidad de 27.344,83 ?.

3.- Por la denominada 'paralización de la actividad' procede establecer la cantidad de 3.297,68 ?.

4.- Y por la denominada 'pérdida de clientela' procede establecer la cantidad de 2.297,68 ?.

5.- Y sin que a esas cantidades -señaladas en los apartados 1,2,3 y 4 se les deba aplicar el 5% del premio de afección.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación acaecida no procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Germán contra la Sentencia nº 277, de 5 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11, recaída en los autos 348/2008, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado MIQUEL CUCH ARGUIMBAU, en nombre y representación de Germán , contra el Acuerdo de 5 de diciembre de 2007, de la Comisión de Gobierno del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, y la Resolución desestimatoria del recurso de alzada de 14 de mayo de 2008 y, en su lugar, se reconoce, además de la establecida en el acto impugnado, el derecho del recurrente a percibir la suma de 4.607,29 euros', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO EN CUANTO A QUE LAS PARTIDAS QUE SE INDICARÁN ESTABLECIDAS EN LOS PRONUNCIAMIENTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS DEBERÁN SUSTITUIRSE POR LAS SIGUIENTES:

1.- PARA LOS DENOMINADOS 'GASTOS DE TRASLADO' PROCEDE EN TOTAL POR ESE CONCEPTO 4.365 ?.

2.- PARA LOS DENOMINADOS 'GASTOS DE REINSTALACIÓN' PROCEDE ESTABLECER EL IMPORTE DE LA CANTIDAD DE 27.344,83 ?.

3.- POR LA DENOMINADA 'PARALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD' PROCEDE ESTABLECER LA CANTIDAD DE 3.297,68 ?.

4.- Y POR LA DENOMINADA 'PÉRDIDA DE CLIENTELA' PROCEDE ESTABLECER LA CANTIDAD DE 2.297,68 ?.

5.- Y SIN QUE A ESAS CANTIDADES -SEÑALADAS EN LOS APARTADOS 1,2,3 y 4 SE LES DEBA APLICAR EL 5% DEL PREMIO DE AFECCIÓN.

SE DESESTIMAN EL RESTO DE PRETENSIONES.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.