Sentencia Administrativo Nº 97/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 185/2010 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00097/2014

RECURSO nº. 185/2010

SENTENCIA nº. 97/2014

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 97/14

En Murcia, a diez de febrero de dos mil catorce.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº. 185/10, tramitado por las normas ordinarias, con una cuantía de 144.471,12 euros, y referido a: Impuesto sobre el Valor Añadido y sanción por infracción tributaria por infracción grave.

Parte demandante:

AUTOS ZAMBUDIO, S.L.,representado por la Procuradora Dª. Olga Navas Carrillo y defendido por el Letrado D. José Javier Donate Valera.

Parte demandada:

La Administración del Estado, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 29 de enero de 2010 ,desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas acumuladas, números 30/2740/2006 y 30/2916/2006, la primera interpuesta contra el acuerdo dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT, Delegación Especial de Murcia, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación por la que se confirma la propuesta contenida en el acta de disconformidad nº. A02 71179431, incoada a la reclamante por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2003, de la que resulta una deuda a ingresar de 73.343,26 euros; y la segunda contra el acuerdo dictado en el expediente sancionador derivado de la anterior liquidación en el que se le impone una sanción de 71.127,86 euros por la comisión de una infracción grave consiste en no haber ingresado la totalidad de la deuda tributaria dentro de plazo.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dice sentencia por la que estimando íntegramente el recurso interpuesto se acuerde:

a) Declarar nulos y no ajustados a derecho los actos administrativos impugnados, con cuantos efectos inherentes a dicha declaración correspondan según derecho.

b) Declarar el derecho de la demandante a que le sean reintegradas por la Administración demandada cuando gastos haya tenido que realizar con motivo de mantener suspensa la presente deuda tributaria, condenando a la Administración demandada a pasar por tal declaración y abono de los mismos.

c) Declarar el der3cho de la demandante a que en su caso le sean devueltos por la Administración, los importes pago como consecuencia de los actos administrativos impugnados, incrementados con el correspondiente interés legal, condenando a la Administración demandada a pasar por tal declaración y al abono de dichos importes incrementados con el interés legal del dinero.

d) Condenar en costas a la Administración demandada.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 15 de abril de 2010, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada ha solicitado la desestimación de la demanda por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 31 de enero de 2014 .

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la actora el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Murcia de 29 de enero de 2010 ,desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas acumuladas, números 30/2740/2006 y 30/2916/2006, la primera interpuesta contra el acuerdo dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT, Delegación Especial de Murcia, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación por la que se confirma la propuesta contenida en el acta de disconformidad nº. A02 71179431, incoada a la reclamante por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2003, de la que resulta una deuda a ingresar de 73.343,26 euros; y la segunda contra el acuerdo dictado en el expediente sancionador derivado de la anterior liquidación en el que se le impone una sanción de 71.127,86 euros por la comisión de una infracción grave consiste en no haber ingresado la totalidad de la deuda tributaria dentro de plazo, aplicando la agravante de ocultación.

Entiende la Administración que una serie de facturas del IVA no eran deducibles por haber sido emitidas por tres empresas pantalla (Expert Export, Autolease Mediterrane y Velocidad System Auto, S.L), gestionadas por Abilio , alias el ' Quico ' y su socio Calixto , que no realizaron la entrega de los vehículos comprados a la actora, como se desprende de determinados indicios tomados en cuenta por la Inspección, siendo esta última la que los adquirió directamente de los proveedores extranjeros. Dichas empresas pantalla, al figurar como importadoras de los vehículos desde un país perteneciente a la Comunidad Europea (Francia), no ingresaron el IVA (estaban exentas según señala el Sra. Abogado del Estado en la contestación a la demanda). Ello no obstante al girar las facturas a la actora se lo repercutieron posibilitando que ésta se lo dedujera en las liquidaciones comprobadas por la Inspección.

Fundamenta la actora el recurso sintéticamente, en los siguientes argumentos:

1) Imposibilidad de hacer directamente responsable a un tercero del IVA defraudado por otro según doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con cita y reproducción de las sentencias que considera de aplicación, incluidas algunas de del TSJ de Cataluña.

2) No darse los requisitos exigidos por la Ley de Prevención del Fraude Fiscal establecidos para la responsabilidad de terceros en el Impuesto sobre el Valor añadido, cuando el suministrador no ingresa el impuesto en el Tesoro (como es el de existir liquidación respecto del sujeto pasivo defraudador), lo que hace que en todo caso la responsabilidad seria subsidiaria, pero nunca solidaria. Tampoco se dan los requisitos necesarios para derivar la responsabilidad en contra de la actora, como el haber adquirido los vehículos por un precio notoriamente inferior al de mercado.

3) Las autoliquidaciones presentadas por la actora son fiel reflejo de las operaciones realizadas con dichas empresas proveedoras, estando debidamente contabilizadas y habiendo justificado los pagos de las facturas mediante efectos y trasferencias bancarias, sin que en ningún momento haya habido ocultación.

4) Vulneración del principio de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad e inexistencia de simulación. Entiende que la Administración ha vulnerado el art. 16 LGT , así como el art. 92 LIVA , con cita de una sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2010 . Las empresas referidas, Expert Export y Velocidad System, fueron regidas y creadas al margen de la actora. Las mismas personas tienen creadas otras empresas dedicadas a la misma actividad que todavía continúan desempeñándola. Estas empresas han emitido facturas que se han correspondido con la compra de vehículos reales y ciertos, de lícito comercio. Las facturas reúnen todos los requisitos que son exigibles y han sido pagadas a esas empresas mediante trasferencias, cheques ... de forma documentada, teniendo disponibilidad de sus cuentas solamente sus administradores o socios.

5) las operaciones realizadas con dichas empresas son reales, habiendo denegado el TEAR la prueba interesada para acreditarlo de forma injustificada, con vulneración del derecho de defensa, lo que supone una inversión de la carga de la prueba.

6) La denegación del trámite de alegaciones frente a las actas de disconformidad, supone una vulneración del art. 157.1 LGT con la consiguiente indefensión.

7) La denegación del trámite de alegaciones a las actas de disconformidad y propuesta de sanción, asimismo origina indefensión a la actora. La Administración tributaria tampoco le otorgó el trámite de alegaciones posteriores a la firma de las actas de liquidación, como reconoce el propio Inspector Jefe en la resolución del recurso de reposición. Ello supone una vulneración del art. 157.3 LGT . Asimismo se omitió el trámite de audiencia en el expediente sancionador, con vulneración del art. 208.3 LGT . Asimismo dice que no se suspendió el expediente durante la sustanciación del incidente de recusación.

8) Además considera que debe decretarse la nulidad de actuaciones, al haberse dictado resoluciones administrativas por funcionarios incursos en causa de abstención debidamente recusados en tiempo y forma, de acuerdo con lo dispuesto en los art. 28 y 29 de la Ley 30/1992 .

9) La sanción fue impuesta de plano, al no dar posibilidad de defensa a la interesada en el procedimiento sancionador, con vulneración del art. 210.4 LGT y 23.5 del Reglamento sancionador tributario. No se ha respetado el procedimiento legalmente establecido, con vulneración de trámites esenciales en el mismo que generan indefensión.

10) Vulneración del principio de tipicidad y legalidad ( art. 25 C.E . y 178 LGT ). No existe norma sancionadora alguna por adquirir bienes y servicios y deducirse fiscalmente los importes del IVA soportado en esas adquisiciones, aunque tales bienes se hayan adquirido de personas o entidades que incumplan sus obligaciones fiscales.

11) Vulneración del principio de responsabilidad ( art. 179 LGT ), ya que se sanciona a la actora por hechos cometidos por un tercero ajeno e independiente. Ni siquiera la Agencia Tributaria conocida que los administradores de esas empresas que suministraron coches a la actora y sus empresas, incumplieran sus obligaciones fiscales, por lo que mucho menos podía conocer la actora dicha circunstancia.

12) Inexistencia de ocultación. Se aplica el régimen sancionador establecido en la anterior LGT por considerarlo más favorable, aplicando la ocultación como causa de agravación, así como la utilización de medios fraudulentos. Sin embargo ambos criterios de agravación son incompatibles.

13) Inexistencia de medios fraudulentos, ya que todas las facturas deducidas por la actora son licitas y no responden a una actuación fraudulenta, con independencia de que las empresas que las emiten cumplan o no con sus obligaciones fiscales. Además el principio 'non bis in ídem' impide que el mismo hecho pueda ser sancionado dos veces, lo que hace la Administración al solapar la ocultación y los medios fraudulentos.

14) Infracción del principio de igualdad del art. 14 C.E ., al dar un distinto trato a unos contribuyentes, frente a otros en idéntica posición, teniendo en cuenta que las empresas de los Srs. Abilio y Calixto han tenido otros muchos clientes, que han tenido una operativa con ellas similar a la realizada por la actora, a los que no se les ha inspeccionado ni sancionado.

15) Por último, considera de aplicación los arts. 30 y 33 LGT para dar cobertura a la solicitud de reembolso del coste de las garantías establecidas para mantener la suspensión de la presente liquidación.

Por su parte la Administración demandadase opone a la demanda con base en los siguientes argumentos :

1) En relación con la recusación ejercitada en vía administrativa por haber interpuesto la actora una querella contra el actuario, que para que prospere es necesario que se acredite que el proceso penal tiene entidad suficiente para condicionar la voluntad del funcionario ( STSJ de Aragón de 6-7-2006 , que dice que la recusación se formuló después de iniciarse el procedimiento de inspección, estando motivada realmente por la disconformidad que el interesado tenía con dicha actuación, siendo el cauce oportuno para oponerse a ella el ejercicio de los recursos procedentes, ya que en otro caso se deja a la voluntad del recurrente la intervención del funcionario, con lo cual podría elegir actuario. Además la querella está paralizada desde hace más de 3 años, sin que existan otros datos que permitan dudar de la objetividad del actuario. En este sentido el auto dictado por la Audiencia Provincial que señala que no procede en este momento realizar imputaciones a los querellados como señaló el TEAR en la resolución impugnada.

2) Por lo que respeta a la omisión del trámite de audiencia señala que la actora ha presentado alegaciones hasta en tres ocasiones dándose siempre respuesta a las mismas (frente al acuerdo de liquidación, frente al acuerdo sancionador y frente a la resolución del TEAR). Además tales alegaciones no varían sustancialmente con las efectuadas en vía judicial, con lo que el defecto aún de existir no le ha causado indefensión. Alega además que no se practicaron las pruebas propuestas, ni se denegaron expresamente. Sin embargo ello no es cierto ya que a los folios 17 y 18 consta el acuerdo de liquidación en el que se expresan las razones por las que se consideraban improcedentes dichas pruebas.

3) Por lo que se refiere a la prejudicialidad penal ( art. 180 LGT ) dice que no existe, ya que en el ejercicio 2003 la deuda no alcanza la cuantía de 120.000 euros, con lo que no procede suspender el procedimiento. Además las operaciones realizadas en 2004 son distintas, aunque la operativa fuera similar.

4) Por lo que se refiere a las cuestiones de fondo, señala que la trama empresarial imputada por la Inspección consintió en la creación de unas empresas pantalla que formalmente adquieren los vehículos en el mercado europeo y están exentas de IVA por ser adquirentes intracomunitarias, siendo la actora como compradora la que debe autorepercutirse el IVA al emitir la factura. Las sociedades pantalla venden a la principal y esta se deduce el IVA soportado no obstante no haber sido ingresado en Tesoro. Las facturas son emitidas por quien no realzó la entrega de los vehículos. Aparecen como emisoras de las facturas al vender los coches, no obstante no haber tenido nunca disponibilidad sobre ellos, al ser entregados directamente por el proveedor a la actora (como sociedad principal). El emisor de la factura no coincide con el auténtico transmitente de los vehículos y por tanto no se dan los requisitos para poder deducir el IVA. Debe probarse si la actora compraba realmente a dichas empresas pantalla o estas se limitaban a emitir las facturas al adquirente, no obstante haber adquirido la actora directamente los bienes del proveedor principal. Dice la actora que el único indicio tenido en cuenta por la Inspección es que los vehículos eran llevados a pasar la ITV por un empleado de la empresa recurrente, cónyuge de una de las administradoras, sin embargo existen otros indicios en el expediente que deben ser valorados en su conjunto. Tampoco se aportan por la actora documentos que acrediten la existencia de una verdadera relación comercial con las empresas pantalla. Señala como tales indicios los siguientes:

a) Dichas empresas carecen de infraestructura (no tiene un almacén donde guardar los vehículos importados y no contratan su transporte desde el país extranjero a España).

b) Por otro lado el representante de la actora reconoce en la diligencia de 10 de mayo de 2006 que las empresas proveedoras de los vehículos eran las que se encargaban de realizar las gestiones de matriculación, trasferencia y transporte con sus propios medios. Sin embargo tales sociedades pantalla no tenían capacidad operativa.

c) Tal afirmación se contradice con la realidad también aceptada de que los vehículos eran llevado a la ITV por personal de la actora. Por lo tanto estaba a disposición de la misma antes de su matriculación (lo cual contradice lo afirmado por el representante de la actora en la diligencia de 10 de mayo de 2006).

d) Los vehículos llevados a la ITV por dicho personal no solo eran los adquiridos por la actora, sino además otros comercializados por las sociedades pantalla. Ello demuestra la coincidencia de los representantes de unas y otras. No es normal hacer gestiones de matriculación sobre vehículos que van a ser vendidos a la competencia.

e) Además está acredita en el expediente que en muchos casos las facturas eran emitidas antes de que los vehículos fueran matriculados.

f) El representante de la actora en la diligencia de 13 de octubre de 2005 incurre en otra contradicción, cuando afirma que nuca tuvo relación con la entidad AUTOLEASE MEDITERRANE SL, ya que los vehículos gestionados por esta entidad también eran llevados a la ITV por el mismo empleado de la actora. No tiene sentido realizar trámites administrativos que benefician a la competencia, si no se trata de una empresa con la que tiene vinculación.

g) No prueba la forma en la que se hacía físicamente con los vehículos. Dice el represente que era un tal Mercy (administrador junto a otros de las empresas pantalla) quién los conducía personalmente. Pero ello no es verosímil teniendo en cuenta su número y que tendría que conducir varios a la vez.

No prueba la actora que los vehículos estuvieran en algún momento a disposición de las empresas pantalla. Por lo tanto hay que entender que pasaban directamente desde los proveedores a la actora. Las empresas pantalla actuaban como meros intermediarios formales para evitar el pago del IVA. Emitían las facturas no obstante no ser los transmitentes de los vehículos (no cabe transmitir lo que no se tiene). No se trata de derivar la responsabilidad tributaria sino de determinar si el emisor de la factura era el transmitente del bien, requisito necesario para que el IVA pueda ser deducido.

Al no haber delito (la defraudación no alcanza 120.000 euros), existe solo una infracción administrativa por dejar de ingresar la cuota con la agravante de ocultación. La existencia de la trama empresarial tiene como finalidad ocultar la situación tributaria a la Agencia Tributaria, sin que pueda afirmarse que exista una interpretación razonable de las normas. Entiende por tanto que la sanción es conforme a derecho teniendo en cuenta que ha sido aplicada la LGT de 1963 (arts. 77 y 79 ) por considerarla más ventajosa para la actora.

SEGUNDO.- Prescindiendo de los defectos formales alegados por la actora (suspensión del procedimiento por existir una cuestión prejudicial penal en el que ya no insiste en esta vía judicial, omisión de los trámites de audiencia en el procedimiento de inspección, haber dictado el actuario determinados resoluciones pese a estar recusado en tiempo y forma, o no haber practicado la Administración las pruebas propuestas en vía administrativa), rechazables todos ellos por la razones expuestas por la Administración demandada que aquí se dan por reproducidas, teniendo en cuenta además que en esta vía jurisdiccional la recurrente ha tenido oportunidad de hacer cuantas alegaciones y de proponer y practicar cuantas pruebas ha tenido por conveniente y que por tanto ninguno de dichos defectos le causado indefensión ( art. 63.2 de la ley 30/1992 ), procede examinar la cuestión de fondo planteada, consistente en determinar una vez acreditado que las facturas emitidas por las empresas denominadas pantalla por la Administración reunían los requisitos legales exigibles (la Administración no dice lo contrario) y que la actora abonó el precio pactado en las mismas por transferencia bancaria u otro efecto bancario, estando correctamente contabilizadas, y que dicho precio puede considerarse normal en el mercado de vehículos, si se da la trama empresarial apreciada por la Inspección. Esto es si existía un contubernio entre la actora y dichas empresas con el fin de no pagar IVA (o de defraudar a la Administración en lo que se refiere a este Impuesto), en virtud del cual estas últimas emitían las facturas pese a no haber adquirido, ni tenido disponibilidad de los vehículos que formalmente vendían a la recurrente, posibilitando que esta se dedujera el IVA soportado pese a no haber sido ingresado con anterioridad en el Tesoro (dice el Abogado del Estado que dicha empresas estaban exentas de abonarlo por realizar formalmente operaciones intracomunitarias). Para ello procede valorar en su conjunto la prueba practicada, tanto en la vía administrativa como en esta jurisdiccional.

Esta Sala viene señalando al respecto que cuando se trata de probar la irrealidad de un gasto (o como en este caso la existencia de una trama empresarial o de la simulación de unas facturas), la prueba de los hechos no resulta fácil. Quien, teóricamente, realiza determinados actos encaminados a simular unos hechos con determinada repercusión tributaria favorable para quien los ejecuta es obvio que lo hará de la manera que resulte más difícil y complejo reconstruirlos. Por ello, ante la ausencia de prueba directa, la Administración puede acudir a otros sistemas de fijación de los hechos, como son las presunciones que, con base en el art. 118.2 de la Ley General Tributaria ( art. 106. 1 y 108 de la LGT 58/2003), es un medio de prueba admisible. La actual LEC 1/2000, las cataloga como medio de fijación de los hechos, puesto que las presunciones son realmente juicios lógicos en los que partiendo de un hecho base o indicio (que debe quedar acreditado) se llega a la fijación de un hecho presunto, que es el jurídicamente relevante, en virtud de un enlace preciso y directo realizado por la ley (presunción legal) o por quien debe realizarla (presunción judicial). Ahora bien, en el caso en el que nos encontramos, más que la fijación de los hechos por presunciones, se ha realizado por la utilización de lo que la jurisprudencia y doctrina del proceso penal viene denominando prueba por indicios. En la prueba por indicios nos encontramos con una serie de hechos, que deben estar acreditados, que separadamente pueden no significar nada, pero que, considerados en su conjunto, llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico. Por tanto, más que cada hecho en sí, lo importante es la conclusión a la que se llega al considerarlos conjuntamente.

TERCERO.- En el presente caso la Administración al detectar que las empresas referidas habían impagado el IVA en los ejercicios 2003 a 2005, no obstante ser vendedora de vehículos previamente importados de países comunitarios, entiende que actúan como pantalla para defraudar el IVA, dirigiéndose contra la actora, que era una de sus clientes, sin perjuicio de que tuvieran otros, tanto personas físicas como jurídicas, al comprobar que ésta se había deducido el IVA con base en las facturas emitidas por aquellas. Para llegar a tal conclusión tiene en cuenta una serie de indicios, entendiendo que son suficientes para acreditar la existencia de la referida trama empresarial haciendo responsable a la actora, no aceptando la referida deducción practicada en su autoliquidación del ejercicio 2003, pese a reconocer que las facturas eran formalmente correctas y habían sido pagadas a los socios de dichas sociedades por pagaré o transferencia bancaria y que no había inspeccionado a las que denomina empresas pantalla.

La Sala después de valorar la prueba practicada entiende sin embargo que no existen indicios suficientes para llegar a dicha conclusión, esto es, para acreditar que exista una connivencia entre la actora y dichas empresas, salvo la derivada de ser uno de sus clientes por haberle comprado determinados vehículos importados por ellas, siendo tales empresas y sus administradores conocidos en el sector de compraventa de vehículos importados, actividad a la que se dedicaban en dicho ejercicio.

Entiende la Administración que las referidas empresas carecían de infraestructura para importar y luego vender los vehículos. Sin embargo la prueba practicada por medio de sus representantes ( Abilio principalmente, conocido como el Quico ), acreditan que el mismo trabajaba en el sector desde el año 1998 representando a varias empresas que suministraban vehículos a sociedades o a particulares y que la mecánica que utilizaba en todos los casos eran la misma. El representante de las empresas periódicamente se presentaba en los establecimientos del sector ofreciendo vehículos que había importado desde Francia con sus propios medios, siendo él quien había concertado los medios de transporte desde dicho país a España y quien contrataba los portes y pagaba su precio. Por tanto solamente dicha persona conocía donde dejaba los vehículos en España después de importarlos (declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción que tramitaba las diligencias penales por un presunto delito fiscal en relación con el IVA del ejercicio 2004). Así lo declara el Sr. Narciso y otros adquirentes de vehículos ante la Inspección. No se acredita por tanto que fuera la actora quien importara los vehículos desde Francia adquiriéndolos directamente de los proveedores, ni la que contratara los portes o la que una vez importados los depositara en sus instalaciones o los tuviera a su disposición. No se desprende otra cosa de las declaraciones realizadas por los transportistas. Todos los particulares o empresas que declararon ante la Inspección señalaron el mismo modo de actuar, identificando al Sr. Abilio como vendedor a través de sus sociedades, sin que en ningún caso lo relacionaran con la actora. La propia gestoría encargada de la matriculación de los vehículos suministrados por las empresas cuyo administrador era el Sr. Abilio , señala también el mismo modo de actuar.

Por otro lado la Inspección tiene en cuenta como indicio que era un empleado de la actora, ligado a su familia, el que llevaba los vehículos a pasar la ITV (D. Sebastián ) . Sin embargo tampoco tal indicio está suficientemente acreditado. En la mayoría de los documentos aportados por la ITV no figura el Sr. Sebastián . El propio gerente de la ITV declaró ante el Juzgado de Instrucción que no podía asegurar con certeza quién era la persona que llevaba los vehículos para ser inspeccionados. De ahí que la actora diga que dicha persona solamente llevó a pasar la ITV los vehículos ya adquiridos al Sr. Abilio . De hecho la Inspección no identifica ni un solo vehículo que no habiendo sido adquirido por la actora a las empresas del Sr. Abilio , fuera pasado por la ITV por dicha persona, sin perjuicio de que alguno de ellos finalmente no fuera adquirido por su falta de calidad o por su historial detectado como motivo de dicha inspección.

Se toma también como indicio por la Administración el hecho de que muchas veces las facturas fueran emitidas antes de que el vehículo fuera matriculado. Sin embargo como dice la actora, esta era la forma habitual de actuar, al ser la factura precisa para trasferir la titularidad, conllevando el contrato de venta la entrega del vehículo matriculado, siendo dicha entrega la que determinaba su pago. Es normal por tanto que la factura se emita cuando el vehículo se adquiere con la condición de que se entregue matriculado a nombre del adquirente. Es la factura la que permite que el vehículo vaya a nombre del adquirente en Tráfico. Este indicio por otro lado la aduce el Abogado del Estado pese a no haber sido tenido en cuenta por la Inspección en vía administrativa, y de que en la misma no se haya aludido a él.

Se toma como indicio también por la Administración, el hecho de que el representante de la actora hubiera negado tener relaciones comerciales con la empresa Autolease Mediterráneo SL. Sin embargo está acreditado que el Sr. Abilio emitía las facturas en nombre de las empresas EXPERT EXPORT SL y VELOCIDADAD SYSTEM AUTO SL. Los vehículos los matriculaba primero con Autolease Mediterráneo S.L. y luego los trasfería a las otras dos empresas que eran las que emitían las facturas de venta y con las que la actora tuvo las relaciones comerciales, sin que en definitiva esté probado que fuera la actora la que importara directamente los vehículos adquiriéndolos de los proveedores extranjeros.

Se dice asimismo por la Administración que la actora no ha aportado prueba para acreditar sus alegaciones. Sin embargo es la Administración la que no prueba la connivencia de la actora con las empresas del Sr. Abilio , salvo la derivada de haber comprado los vehículos adquiridos por ellas después de importarlos de Francia, pagándolos de forma acreditada mediante transferencia o cheque bancario ingresados en las cuentas del Sr. Abilio , de las que solo él o su socio Calixto eran titulares, siendo los precios normales en el mercado.

En definitiva está acreditado el modus operandi del Sr. Abilio por las declaraciones de los transportistas que contratados por él o por su socio, traían los vehículos a España y por medios de las declaraciones prestadas por terceros que también adquirieron vehículos a sus empresas.

La prueba testifical practicada en vía judicial también conduce a la misma conclusión. Así Dª. Antonia , representante de AUPE-SAN, concesionaria de BMW, reconoce haber comprado algún vehículo a Abilio (el Quico ) sin recordar los años, siendo esta persona conocida como dedicada a esta actividad, abonándole su precio por cheque bancario o trasferencia, aunque ignoraba más detalles por no realizar esta tarea personalmente. Y asimismo D. Bernabe , representante de Molina Móvil, dedicada a la compraventa de vehículos usados y antes también de importación, reconoce que compró algunos vehículos a un tal Abilio , el Quico , el cual se dedicaba a vender vehículos de alta gama, el cual hacía un recorrido las distintas compraventas de coches. Que lo veía de vez en cuando aunque lo normal era no comprarle (solo le compró alguno). Que le daba una señal y el Quico hacía el papeleo y luego cuando se lo entregaba matriculado y con la ITV pasada le pagaba la diferencia, cree que por trasferencia aunque no lo recuerda. Que el Quico era una persona conocida en el sector y que hace 6 o 7 años que no lo ve a pesar de que estuvo pasando por su tienda durante un año y pico.

Sin embargo, la prueba más importante para llegar a tales conclusiones consiste en el Auto de fecha 28 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº. 4, que investigaba el presunto delito fiscal cometido por la recurrente en el ejercicio 2004 por hechos similares a los presentes (Diligencias Previas 2353/2007), en el cual desestima el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de sobreseimiento anterior. Para llegar a tal conclusión tiene en cuenta una serie de hechos que considera probados que deben tener un reflejo tanto en la vía administrativa ( art. 180.3. 1 LGT ), como en esta judicial, máxime teniendo en cuenta que dicha resolución es consentida y firme, según afirma la actora sin contradicción por parte de la Administración demandada.

Tiene en cuenta el Juzgado para llegar a la referida conclusión el propio informe emitido por la Agencia Tributaria, que da respuesta en parte a las diligencias interesadas por el Ministerio fiscal y la propia declaración del emisor del informe Sr. Everardo , que tuvo lugar el 10-9- 200, que en su extensa declaración manifestó entre otros extremos los siguientes: que los que se beneficiaron fueron los representantes de las referidas empresas, Abilio y Calixto ; que se ha inspeccionado la contabilidad de Autos Zambudio y reunía los requisitos legales, incluidas las facturas de adquisición de los vehículos a los anteriores señores; que todas las operaciones efectuadas para Autos Zambudio a los Srs. Abilio y Calixto , estaban correctamente efectuadas a través del modelo 347, siendo el precio de las mismas el normal del mercado, estando debidamente pagadas, casi siempre a través de trasferencia o efectos bancarios, siendo las personas que podían disponer de esas cuentas los Srs. Abilio y Calixto , sin que se haya podido probar que ese dinero retornase a Autos Zambudio; que no efectuó expediente de comprobación de IVA a las tres empresas supuestamente ficticias; que no hay vinculación formal entre esas tres sociedades y Autos Zambudio; que hicieron un muestreo respecto a los proveedores en el extranjero, en el cual no encontraron vinculación alguna con AUTOS ZAMBUDIO; que comprobaron las declaraciones de operaciones intracomunitarias de las sociedades Expert Export y Auto Lease y tampoco se observó vinculación con Autos Zambudio; que tiene conocimiento de que esas sociedades además de vender a Autos Zambudio, vendían vehículos a otras empresas y particulares. Incluso repreguntado por el Ministerio fiscal contestó que el beneficio que por estos hechos pudiera haber obtenido Autos Zambudio sería que las sociedades pantalla restituyeran el importe del precio a Autos Zambudio, si bien no se pudo determinar en su actuación inspectora si el dinero que abonó Autos Zambudio para el pago de cada una de esas facturas de los vehículos, retornó de algún modo a la propia sociedad o se empleó para pagar el coche al proveedor intracomunitario, y por último que tampoco había podido determinar si por el contrario Autos Zambudio podía conocer que las sociedades pantalla no tenía intención de ingresar el IVA que formalmente repercutían en las facturas, entendiendo que a su entender los precios que figuraban en las facturas podían ser los ordinarios del mercado.

CUARTO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso contencioso administrativo formulado, anulando los actos impugnados por no ser conformes a derecho, con las consecuencia inherentes a dicho pronunciamiento, consistentes en la devolución a la actora de las cantidades que en su caso haya ingresado en relación con la deuda reclamada y de los importes satisfechos para mantener la prestación de la garantía prestada para lograr la suspensión de dicha deuda, las cuales en su caso se incrementaran con los correspondientes intereses legales de demora, contados desde que se hizo el ingreso hasta su efectiva devolución; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo nº. 185/10 interpuesto por la mercantil AUTOS ZAMBUDIO, S.L.,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 29 de enero de 2010 ,desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas acumuladas, números 30/2740/2006 y 30/2916/2006, la primera interpuesta contra el acuerdo dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT, Delegación Especial de Murcia, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación por la que se confirma la propuesta contenida en el acta de disconformidad nº. A02 71179431, incoada a la reclamante por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2003, de la que resulta una deuda a ingresar de 73.343,26 euros; y la segunda contra el acuerdo dictado en el expediente sancionador derivado de la anterior liquidación en el que se le impone una sanción de 71.127,86 euros por la comisión de una infracción grave consiste en no haber ingresado la totalidad de la deuda tributaria dentro de plazo, anulando y dejando sin efecto dichos actos impugnados por no ser conformes a derecho, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, consistentes en la devolución a la actora de las cantidades que en su caso haya ingresado en relación con la deuda reclamada y de los importes satisfechos para mantener la prestación de la garantía prestada para lograr la suspensión de dicha deudas, las cuales en su caso se incrementaran con los correspondientes intereses legales de demora, contados desde que se hizo el ingreso hasta su efectiva devolución; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.