Sentencia Administrativo Nº 97/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 91/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de marzo de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000091/2014, interpuesto por D. /Dña. AYUNTAMIENTO DE TÍAS, representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA y dirigido por la Abogada D. /Dña. FELIPE FERNANDEZ CAMERO, contra D. /Dña. MONTE RAICES S.L. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE TÍAS, habiendo comparecido, en su representación D. /Dña. MARIA DE LAS MERCEDES RAMIREZ JIMENEZ y ANA MARIA RAMOS VARELA respectivamente, versando sobre Actividad Administrativa, Sanciones . Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Las Palmas, dictó sentencia el 12 de diciembre de 2013 , en el Procedimiento Ordinario num. 274/2009, con el fallo siguiente: 'SE ESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad 'MONTE RAICES, S.L.', contra los actos administrativos identificados en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, que se anulan por no ser conformes a derecho, declarándose la nulidad de la tramitación del expediente sancionador 81- IU/08, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento de su incoación, a los efectos de que dicha incoación sea notificada a la Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 de Tías y a aquellos propietarios que pudieran verse individualmente afectados por la Resolución de dicho expediente, sin realizar pronunciamiento sobre costas procesales'.

En el antecedente se hace constar que se interpuso recurso por la Procuradora Doña Mercedes Ramírez Jiménez, en nombre y representación de la entidad 'MONTES RAÍCES SL', contra la desestimación presunta del Recurso de Reposición interpuesto por la actora el 19 de Diciembre de 2.008 frente al Decreto del Concejal Delegado del Ayuntamiento de Tías de 25 de Noviembre de 2.008, dictado en el Expediente sancionador NUM001 en la que se imponía a la actora una sanción de 10.000 euros así como el restablecimiento de la realidad física alterada y el orden jurídico perturbado por la instalación de una antena de telecomunicaciones en retranqueo de las viviendas sitas en la CALLE000 número NUM000 , sin la preceptiva Licencia Municipal, siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE TÍAS, y codemandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 DE TÍAS,

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación el Ayuntamiento demandado en la instancia.

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso la entidad demandante en la instancia y la Comunidad codemandada.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso el pasado día 14 de noviembre de 2014. Traído finalmente a deliberación y habiendo mostrado la Magistrada ponente Iltmo. Sra. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL su discrepancia con la mayoría, por acuerdo de 11 de febrero de 2015 se designó nuevo ponente al Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los particulares que ahora interesan de la sentencia apelada, son los siguientes en su propio tenor literal: 'En primer término, la demandante y la codemandada, consideran que debió haberse notificado la existencia del procedimiento sancionador a los propietarios de las viviendas, pues lo mismos también resultarían afectados por el procedimiento sancionador, ya que la demolición de la antena también les causa un perjuicio.

Para resolver la cuestión debe partirse del hecho de que nos encontramos ante un procedimiento sancionador por la presunta comisión de una infracción urbanística derivada de la construcción de una antena de telecomunicaciones sin la correspondiente Licencia. El Artículo 189.1.a).1 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, establece que: 'Serán responsables las personas físicas o jurídicas que infrinjan lo prevenido en este Texto Refundido y, en especial: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones o incumpliendo las obligaciones para su ejecución: 1) Los promotores y constructores de las obras o instalaciones, actividades o usos y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos titulados directores de las obras y de las instalaciones.', por lo que en principio el procedimiento sancionador debe incoarse y entenderse con las personas que según la Ley son responsables.

Ahora bien, en este caso la Resolución del procedimiento sancionador también puede afectar a terceros no autores de la infracción, como son los actuales propietarios de las viviendas, ya que en la Resolución impugnada no solamente se impone una sanción a la responsable de la infracción, sino que también se ordena por parte del Ayuntamiento la demolición de la antena de telecomunicaciones, al ordenar reponer la realidad física alterada a su estado inmediatamente anterior a la presunta comisión de la infracción, demolición que afectaría directamente a los actuales propietarios de la antena de telecomunicaciones que no son otros que los integrantes de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Tías.

Del análisis del expediente administrativo se colige que el Ayuntamiento de Tías, tuvo pleno conocimiento de que existían terceros, ajenos a la recurrente, que por las circunstancias anteriormente expuestas, estaban interesados en el expediente sancionador y que, a mayor abundamiento, se vieron directamente afectados por la resolución del mismo, sin que, por parte de dicha Administración se les notificara la existencia de dicho expediente, lo que les colocó en una situación de total indefensión, al no poder tener participación en el mismo, formulando las alegaciones que tuvieran a bien plantear, proponiendo prueba....., habiendo quedado acreditado que el Ayuntamiento de Tías contaba con datos suficientes para constatar la existencia de terceros interesados en el procedimiento, disponiendo de datos identificativos de los mismos.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , el haber prescindido la Administración demandada del procedimiento establecido, causando indefensión a terceros interesados en el expediente sancionador, trae como consecuencia la nulidad de lo actuado con posterioridad al momento de producirse dicha indefensión.

No pueden valorarse en esta resolución las alegaciones que realiza la Administración demandada acerca de la situación procesal de la codemandada Comunidad de Propietarios y su actuación en los presentes autos, toda vez que los vicios del procedimiento administrativo sancionador, determinantes de la nulidad son lógicamente anteriores al procedimiento contencioso administrativo e independientes del mismo'.

SEGUNDO.- Como hemos visto el acto recurrido es una sanción y una orden de restablecimiento de la realidad física alterada que se impone al promotor y ejecutor de una antena de telecomunicaciones en un edificio, sin contar con licencia y en la zona de retranqueo lo que esta expresamente prohibido por la ordenanza.

Tanto en la primera instancia como en sede del recurso de apelación, se produce una anomalía en relación con la posición procesal y pretensiones de la codemandada, Comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Tías.

Cuando el artículo 21 de la Ley jurisdiccional establece que se consideraran partes demandadas, b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante, está implícita y explícitamente imponiendo que tal condición de parte demandada se anude a la defensa del acto de la Administración cuya nulidad pretende la parte demandante.

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª de 12-2-2014, rec. 1119/2011 , Pte: Campos Sánchez-Bordona, Manuel: 'La posición procesal de codemandado impedía a la parte que desde el principio la ostentaba -y que con este carácter había sido admitida al proceso- formular pretensiones impugnatorias del acto, como así ocurría en este caso. Es irrelevante a estos efectos que sus argumentos en defensa de la nulidad de aquel acto coincidiesen plena o sólo parcialmente con los del verdadero actor, pues era sólo éste quien ostentaba la titularidad activa de la relación procesal. Constituía un fraude procesal aprovechar la condición de codemandado para impetrar -sin las exigencias de plazo, por ejemplo, exigibles al actor- la anulación de un acto que otra persona jurídica había impugnado, constituyéndose de este modo en 'correcurrente' del mismo. Sólo los recurrentes que hayan iniciado el proceso pueden, en la dicción del artículo 31 de la Ley Jurisdiccional , pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación'.

No puede en consecuencia, -- como sucede en el presente caso con la Comunidad de propietarios --, personarse en condición de parte codemandada para pretender que se estime la pretensión del demandante. Ello es simplemente una perversión de la relación procesal. Consecuentemente revocamos la admisión de dicha parte como codemandada y apelada y tendremos por no formuladas las alegaciones y pretensiones por dicha parte efectuadas, tanto en el recurso de instancia como en el recurso de apelación.

Ello sería suficiente para estimar el recurso, pero además se produce una nueva causa de estimación del recurso, como pone de relieve el ayuntamiento apelante.

TERCERO.- Como hemos visto la sentencia apelada estima el recurso al considerar que debió notificarse a la Comunidad de propietarios la incoación y resolución del expediente sancionador y a ser parte en el procedimiento administrativo, formulando alegaciones, proponiendo prueba etc.. Tal afirmación carece de sustento normativo alguno.

El artículo 189.1.a) del TR 1/2000 de 8 de mayo establece quienes son las personas responsables por infracciones urbanísticas derivadas de la ejecución de obras careciendo de licencia señalando que lo serán los promotores de la obra, los constructores y los técnicos directores de las mismas. En este caso es palmario y pacifico que el promotor e instalador de la antena lo fue la entidad demandante en la instancia y hoy apelada, no a Comunidad de propietarios que adquirieron las viviendas. Carece de sentido deducir que el procedimiento sancionador debió dirigirse contra quien no es responsable de la infracción, ni el acto administrativo deriva responsabilidad alguna hacia la misma.

Por su parte el artículo 31 de la Ley 30/1992 , conceptúa al interesado en el procedimiento administrativo a:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

Es decir que a diferencia de quienes los promueven y los titulares de derechos que puedan ser afectados por la resolución final, los titulares de intereses legítimos, para que puedan ser parte en el procedimiento, deben personarse. La referida Comunidad de propietarios no se personó en el procedimiento, a pesar de conocer su existencia. No puede después de finalizado pretender que debió ser parte.

Es sabido que la presentación de la denuncia no le confiere por ello la condición de parte ni de interesado en el procedimiento sancionador, ni facultad petitoria alguna en consecuencia.

Únicamente, los términos de los preceptos relativos al procedimiento sancionador, hacen mención a los derechos del presunto responsable, únicamente él es destinatario de los preceptos relativos a la facultad de alegar, presentar prueba y ser oído, artículo 135 de la Ley 30/1992 .

No quiere decirse que la Comunidad de Propietarios no estuviera legitimada para personarse en el procedimiento sancionador, de lo que se trata es de que no habiéndolo hecho, no puede reconocerse como hace la sentencia de instancia que se haya violado un derecho de defensa del que carece.

Por último y en relación con las consecuencias que implica para la Comunidad de propietarios, la eventual demolición de la antena, que se pueda seguir del acto recurrido, cabe traer a colación una copiosa jurisprudencia sobre la afección a terceros de actos o sentencias que imponen la misma como consecuencia de infracciones urbanísticas.

Tal es la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 , que expresa:

' En la STS de 12 de mayo de 2006 se señaló que:'los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976.'

En la STS de 26 de septiembre de 2006 :

'El que los propietarios, que forman parte de la Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad carece de relevancia en el incidente sustanciado.

(...) frente a los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos'.

Y, en fin, en la STS de 4 de octubre de 2006 , que:

'las alegaciones de los recurrentes en relación con la protección del derecho de propiedad, tampoco pueden acogerse. Debe recordarse que 'en este momento procesal no es necesario ni pertinente poner en relación el precepto citado del art. 34 de la Ley Hipotecaria con el del art. 88 de la vigente Ley del Suelo , determinante de la subrogación real de los terceros adquirentes ... puesto que ello implicaría un retroceso en la dinámica el proceso y una intromisión en su fase cognitiva, superada con la sentencia firme que le puso fin'.

En todo caso, debemos añadir que en la STS de 27 de junio de 2006 señalamos que:

'... la solidaridad es la forma correcta de responder frente a los terceros perjudicados en este caso no hay duda por estar así previsto legalmente en el apartado 2 del artículo 140 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, que, al regular la responsabilidad concurrente de las Administraciones públicas, establece que la responsabilidad será solidaria cuando no sea posible determinar la participación de cada una de las Administraciones concurrentes en la producción del daño, como sucede en este supuesto, dadas las actuaciones de la Administración autonómica y del Ayuntamiento, razón por la que el recurso de casación interpuesto por aquélla no puede prosperar'.

Y en la de 4 de octubre de 2006, que,

'... remitiéndose para la cuestión relativa a la 'existencia de terceros adquirentes ', entre otros extremos entonces discutidos a los 'trámites de ejecución de sentencia'. Desde esta perspectiva, la cuestión ha de plantearse -en su caso- en el marco del procedimiento de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones con competencia material, como hacía el Auto de 25 de marzo de 1987, que se remitía a la 'acción de regreso contra el enajenante de las viviendas y locales, exigiendo responsabilidad de daños y perjuicios por la posible responsabilidad, ante la Jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil '.

Esto es, en el marco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la presencia de terceros adquirentes de buena fe no constituye, como regla general, una causa determinante para impedir la ejecución de las resoluciones judiciales o resoluciones administrativas que declaran la ilegalidad de una construcción o edificación.

La doctrina del Tribunal Supremo se basa en tres grandes argumentos. El primero de ellos es que los terceros adquirentes no están protegidos, frente a la demolición, por el art. 34 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria - LH-. En segundo lugar, se aduce que deben soportar el derribo con base en el principio de subrogación urbanística, esto es, porque quedan subrogados en el puesto del anterior propietario ( artículo 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo). La última razón que se ofrece es la existencia de otros cauces de tutela para su situación jurídica'

CUARTO.- Procede estimar el recurso de apelación y el recurso contencioso administrativo. La estimación del recurso de apelación conlleva no imponer las costas de esta alzada de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa . Tampoco se aprecian méritos para imponer las costas de la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y por la autoridad que nos confiere la Constitución, decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE TIAS contra la Sentencia antes identificada que revocamos y, en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo de que esta apelación trae causa. Ello sin condena en las costas procesales de la instancia ni de esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don Javier Varona Gómez-Acedo en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.

Voto

Que formula la Ilma Magistrada Dña CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL a la sentencia dictada en el recurso de apelación seguido ante la sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en las Palmas.

La Magistrada que suscribe expresa su máximo respeto a la resolución mayoritaria pero entiende necesario exponer su posición discrepante con la misma mediante el presente voto particular.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Se impugna la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Las Palmas que ESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad 'MONTE RAICES, S.L.', contra los actos administrativos identificados en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, que se anulan por no ser conformes a derecho, declarándose la nulidad de la tramitación del expediente sancionador NUM001 , debiendo retrotraerse las actuaciones al momento de su incoación, a los efectos de que dicha incoación sea notificada a la Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 de Tías y a aquellos propietarios que pudieran verse individualmente afectados por la Resolución de dicho expediente, sin realizar pronunciamiento sobre costas procesales.

SEGUNDO. Se recurren en el presente procedimiento la desestimación presunta del Recurso de Reposición frente al Decreto del Concejal delegado del Ayuntamiento de Tías de 25 de Noviembre de 2.008, en el que se imponía a la actora una sanción de 10.000 euros, así como el restablecimiento de la realidad física alterada y el orden jurídico perturbado por la instalación de una antena de telecomunicaciones en retranqueo de las viviendas sitas en la CALLE000 número NUM000 , sin la preceptiva Licencia Municipal, como responsable de una infracción grave tipificada en el Artículo 202.3. b) del Decreto legislativo 1/2.000 que aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos, que considera como tal 'La realización de actos y actividades de transformación del suelo mediante la realización de obras, construcciones, edificaciones o instalaciones sin la cobertura formal de la o las aprobaciones, calificaciones territoriales, autorizaciones, licencias u órdenes de ejecución preceptivas o contraviniendo las condiciones de las otorgadas, salvo que se trate de obras menores con escasa repercusión en el ambiente urbano, rural o natural.'.

En primer término, la demandante y la codemandada, consideran que debió haberse notificado la existencia del procedimiento sancionador a los propietarios de las viviendas, pues lo mismos también resultarían afectados por el procedimiento sancionador, ya que la demolición de la antena también les causa un perjuicio.

TERCERO. La parte apelante interesó la estimación del recurso de apelación.

CUARTO. Los apelados pidieron la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Formado rollo se señaló día para deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente la Ilma Sra Dña CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Se impugna la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Las Palmas que ESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad 'MONTE RAICES, S.L.', contra los actos administrativos identificados en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, que se anulan por no ser conformes a derecho, declarándose la nulidad de la tramitación del expediente sancionador NUM001 , debiendo retrotraerse las actuaciones al momento de su incoación, a los efectos de que dicha incoación sea notificada a la Comunidad de Propietarios de URBANIZACIÓN000 de Tías y a aquellos propietarios que pudieran verse individualmente afectados por la Resolución de dicho expediente, sin realizar pronunciamiento sobre costas procesales.

SEGUNDO. En la sentencia de instancia, en el apartado causas de impugnación puede leerse: 'Se recurren en el presente procedimiento la desestimación presunta del Recurso de Reposición frente al Decreto del Concejal delegado del Ayuntamiento de Tías de 25 de Noviembre de 2.008, en el que se imponía a la actora una sanción de 10.000 euros, así como el restablecimiento de la realidad física alterada y el orden jurídico perturbado por la instalación de una antena de telecomunicaciones en retranqueo de las viviendas sitas en la CALLE000 número NUM000 , sin la preceptiva Licencia Municipal, como responsable de una infracción grave tipificada en el Artículo 202.3. b) del Decreto legislativo 1/2.000 que aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos, que considera como tal 'La realización de actos y actividades de transformación del suelo mediante la realización de obras, construcciones, edificaciones o instalaciones sin la cobertura formal de la o las aprobaciones, calificaciones territoriales, autorizaciones, licencias u órdenes de ejecución preceptivas o contraviniendo las condiciones de las otorgadas, salvo que se trate de obras menores con escasa repercusión en el ambiente urbano, rural o natural.'.

En primer término, la demandante y la codemandada, consideran que debió haberse notificado la existencia del procedimiento sancionador a los propietarios de las viviendas, pues lo mismos también resultarían afectados por el procedimiento sancionador, ya que la demolición de la antena también les causa un perjuicio.'

TERCERO. La parte apelante interesó la estimación del recurso de apelación.

CUARTO. Los apelados pidieron la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Formado rollo se señaló día para deliberación, votación y fallo.

Siendo Ponente la Ilma Sra Dña CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. En la sentencia impugnada se estima el recurso contencioso administrativo con arreglo a las siguientes consideraciones jurídicas: '.. por lo que en principio el procedimiento sancionador debe incoarse y entenderse con las personas que según la Ley son responsables.

Ahora bien, en este caso la Resolución del procedimiento sancionador también puede afectar a terceros no autores de la infracción, como son los actuales propietarios de las viviendas, ya que en la Resolución impugnada no solamente se impone una sanción a la responsable de la infracción, sino que también se ordena por parte del Ayuntamiento la demolición de la antena de telecomunicaciones, al ordenar reponer la realidad física alterada a su estado inmediatamente anterior a la presunta comisión de la infracción, demolición que afectaría directamente a los actuales propietarios de la antena de telecomunicaciones que no son otros que los integrantes de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Tías.

Del análisis del expediente administrativo se colige que el Ayuntamiento de Tías, tuvo pleno conocimiento de que existían terceros, ajenos a la recurrente, que por las circunstancias anteriormente expuestas, estaban interesados en el expediente sancionador y que, a mayor abundamiento, se vieron directamente afectados por la resolución del mismo, sin que, por parte de dicha Administración se les notificara la existencia de dicho expediente, lo que les colocó en una situación de total indefensión, al no poder tener participación en el mismo, formulando las alegaciones que tuvieran a bien plantear, proponiendo prueba....., habiendo quedado acreditado que el Ayuntamiento de Tías contaba con datos suficientes para constatar la existencia de terceros interesados en el procedimiento, disponiendo de datos identificativos de los mismos.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , el haber prescindido la Administración demandada del procedimiento establecido, causando indefensión a terceros interesados en el expediente sancionador, trae como consecuencia la nulidad de lo actuado con posterioridad al momento de producirse dicha indefensión.'

SEGUNDO. Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO. Alega la parte apelante que el Presidente de la Comunidad fue informado y ante dicha información no interesó nada al respecto.

Procede examinar el expediente administrativo.

A los folios 83 y 84 del expediente administrativo consta un escrito de la entidad Monte Raíces SL dirigido al Ayuntamiento en la que se pone de manifiesto que existe un grave error procedimental que ha sido puesto de manifiesto reiteradamente y que consiste en la omisión de la notificación de pendencia de un expediente administrativo a los propietarios de las viviendas afectadas por ser tercero completamente ajenos a dicha entidad.

También aparece un escrito del Presidente de la Comunidad de Propietarios manifestando su sorpresa al haber tenido conocimiento por terceras personas de que ' al parecer existe un contencioso con el Ayuntamiento respecto a la Antena.'

Al escrito de la entidad Monte Raíces SL se contestó de la siguiente forma: ' Con relación a su escrito nº 6193, de fecha de entrada 14 de mayo de 2009, referente al expediente 81- IU interpuesto por las obras de instalación de antena de telecomunicaciones en el retranqueo de las viviendas sitas en CALLE000 , nº NUM000 ( Tías). Tengo a bien comunicarle que dicho expediente sancionador está notificado por completo a los promotores responsables, representantes y propietarios de la urbanización desde el inicio de su instalación, realizada con posterioridad a la concesión de la primera ocupación y habitabilidad de las viviendas, y por tanto no amparada en la licencia de obra nueva concedida a Monte Raíces SL .

Se le advierte que de no retirarla y recolocarla fuera del retranqueo seguirá el expediente sancionador, y se procederá a su demolición por operarios municipales con los gastos a su costa, previa tramitación al Juzgado de la pertinente entrada en domicilio'.

No resulta, como insiste el apelante, que se haya dado la oportunidad de intervenir a la Comunidad ni a los terceros a los que puede afectar la resolución, como son los actuales propietarios de las viviendas pues, como señala acertadamente el Juzgador, dicha resolución no solo impone una sanción sino que también ordena la demolición de la antena de telecomunicaciones. Y tampoco se discute que la demolición de la antena afectaría directamente a los actuales propietarios que no son otros que los integrantes de la Comunidad.

Lo cierto es que el propio Ayuntamiento conocía de su obligación de poner en conocimiento de los propietarios la existencia del expediente pues en comunicación afirma haberlo realizado, informando que el expediente sancionador estaba notificado a todos los propietarios Sin embargo dicho Presidente ya solo pudo conocer del mismo cuando se había decidido advertir de su demolición a la entidad Monte Raíces SL si no retiraba la antena.

No siendo así, procede rechazar sus alegaciones y confirmar la sentencia recurrida

CUARTO. La Sala pues, considera que no se ha producido error en la valoración de la prueba y por más que se diga que la entidad apelada es la promotora de las catorce viviendas, lo cierto es que los pisos han pasado a terceros sin que dicha circunstancia haya sido negada por el apelante.

Así pues, se ha causado indefensión a la Comunidad y dichos terceros interesados a pesar de su interés legítimo en intervenir en el expediente administrativo, al privarles de hacer alegaciones, proponer prueba etéc. siendo de aplicación el artículo 62 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

QUINTO. Corresponde el pago de las costas al apelante de conformidad con el artículo 139 de la LJ

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

FALLAMOS

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Tías contra la sentencia a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que confirmamos.

2º.- Imponer las costas al apelante.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia y voto por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-