Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 97/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Madrid, Sección 5, Rec 171/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 05 de Madrid

C/ Gran Vía, 19, Planta 4 - 28013

45029730

NIG: 28.079.00.3-2017/0009023

Procedimiento Abreviado 171/2017

Demandante/s: D./Dña. Carlos Manuel

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO

Demandado/s: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

SENTENCIA Nº 97/2018

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de los de Madrid, los presentes autos de procedimiento abreviado registrados con el número 171/2017, dimanantes de un recurso contencioso-administrativo en el que figura como parte recurrente Carlos Manuel, representado por la procuradora María Teresa Campos Montellano y defendida por el letrado Manuel Ángel Moyano Prieto; y, como recurrida, el Ayuntamiento de Madrid, representada y defendida por un letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte una sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, convocando a las partes a una vista, que se celebró el pasado día veintidós del mes corriente, en la que la referida Ad ministración impugnó la demanda. Tras la práctica de las pruebas propuestas quedaron los autos conclusos para sentencia.

En el acto de la vista, por aplicación del artículo 33.2 de la LJCA se sometió a las partes, de oficio, la concurrencia de un nuevo motivo impugnatorio, relativo a la incidencia de la sentencia del tribunal Constitucional y de la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Madrid, a las que se aludirá, que imposibilitarían la práctica de una liquidación.

TERCERO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución de 11 de octubre de 2016, del Tribunal Económicoadministrativo del Ayuntamiento de Madrid, que desestima la reclamación económico-administrativa nº NUM000, interpuesta contra la resolución de 13 de noviembre de 2014, del Director de la Agencia Tributaria de Madrid, que desestima la solitud formulada por el recurrente para que se revisara la autoliquidación presentada por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, y se le devolviera la suma de 17.077,60 eros, por ser indebido su ingreso.

En la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la resolución impugnada, suplicándose que se deje sin efecto la citada liquidación y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada para que se les reintegre aquella suma, o subsidiariamente, se le devuelva una suma menor, en los términos recogidos en su demanda, puesto que propone dos formas alternativas de cálculo del importe de la cuota tributaria.

SEGUNDO.- La parte recurrente procedió, mediante escritura pública otorgada el 15 de julio de 2014, a la enajenación de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001, escalera NUM002, NUM003 NUM002 de Madrid; dicha vivienda está construida en régimen de derecho de superficie, por un plazo de 75 años, perteneciendo la propiedad del suelo al Ayuntamiento de Madrid.

El 31 de julio de 2014, presentó autoliquidación antes referida. El 27 de enero de 2016 abonó una cuota de 17.077,60 euros.

El 4 de septiembre de 2014, el interesado presenta un escrito por el que solicita la devolución de aquella cantidad, al interpretar que la transmisión no estaba sujeta al IITNU o que, subsidiariamente, la cuota sería menor.

El 13 de noviembre de 2014, se emite resolución por el Director de la Agencia Tributaria de Madrid, que desestima la solitud formulada por el recurrente, elevando a definitiva la autoliquidación realizada previamente por el recurrente; resolución que fue recurrida al TEAMM y que constituye el objeto del presente procedimiento.

TERCERO.- En lo que hace referencia a la no sujeción de la transmisión al impuesto, la parte recurrente sostiene que el tributo grava el incremento de valor del suelo urbano, puesto de manifiesto con ocasión de la transmisión del mismo; y, que dado que la vivienda se ha construido en régimen de derecho de superficie, él no era propietario más que de la edificación, pero no del suelo, que era propiedad del Ayuntamiento de Madrid. Por ello, al gravar el impuesto los incrementos de valor del suelo, puesto de manifiesto con ocasión de su enajenación, no cabe interpretar que se ha producido el hecho imponible puesto que no se transmisión la propiedad del suelo (sino solo de la edificación).

El negocio jurídico constitutivo de la enajenación de la titularidad de la vivienda está sujeto al impuesto por las siguientes razones:

El derecho de propiedad conforme al Código Civil, es el derecho de gozar y disfrutar de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes ( art. 348); por ello, la constitución de un derecho de superficie sobre el suelo impide al propietario la posibilidad de construir sobre el suelo, suelo o subsuelo, transmitido al superficiario el derecho a edificar, haciendo suya la propiedad de la construcción (durante el plazo de vida del derecho de superficie). Es evidente que se trata de un derecho real limitativo del dominio; y como tal, el artículo 104 de la LRHL establece que el IIVTNU grava el incremento de valor que experimenta el valor de los terrenos con ocasión de la transmisión, o solo de su propiedad, sino también 'de la constitución transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos'.

Por lo tanto, es clara la sujeción del negocio jurídico enjuiciado al referido impuesto puesto que no está, incluso, entre los supuestos enumerados de no sujeción o exención de los artículos 104 y 105 LRHL.

CUARTO.- Recientemente la Sección 9ª de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del TSJ Madrid, TSJ Madrid Sala de lo Contencioso Administrativo, ha dictado la sentencia de 19 de julio de 2017, nº 512/2017, rec. 783/2016, en la que se hace eco de las sentencias dictadas por el TC resolviendo las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas contra la actual regulación del IIVTNU, en las que, en ocasiones no existe incremento de valor alguno puesto de manifiesto con ocasión de la transmisión, sino, por el contrario, no se ha producido ganancia alguna; dichas sentencia del TSJM, analiza, especialmente, la sentencia del TC de 11 de mayo de 2017, dictada respecto de la normativa estatal del referido Impuesto, puesto que las sentencias anteriores de dicho Alto Tribunal se referían a la regulación (similar o idéntica) contenida en las normas forales de Guipúzcoa y Álava.

La referida sentencia de 19 de julio de 2017, recoge:

'PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra sentencia dictada en el procedimiento ordinario nº 783/16, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 34 de Madrid, de fecha 14 de Septiembre de 2016 desestimatoria del recurso frente a liquidación por IIVTNU.

El Juzgado desestima el recurso con cita de Sentencia de esta Sección de 26 de Diciembre de 2013, admitiendo la posibilidad de anular la liquidación acreditando la inexistencia de incremento de valor, entendiendo no obstante, que en el caso concreto no se ha aportado prueba bastante, no teniendo por tal el menor precio de la escritura de venta sobre el de adquisición.

En la presente alzada insiste la recurrente en la inexistencia de incremento de valor susceptible de ser gravado con el impuesto, y la suficiencia de la prueba aportada, de la que claramente resulta, por comparación de precio de escrituras, la pérdida de valor sufrida.

Se opone la apelada al recurso sosteniendo el acierto de la Sentencia apelada, considerando insuficiente las escrituras de adquisición y venta a los efectos de acreditar la inexistencia de incremento de valor.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso de apelación sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 34 confirmatoria de liquidación por IIVTNU.

La liquidación impugnada fue girada determinando la base imponible conforme a las normas recogidas en el art 107 TRLHL y el art 110.4 TRLHL.

Hasta la fecha, y desde ST de 16 de Diciembre de 2014 recurso 295/14, esta Sección venía entendiendo en línea con sentencias del TSJ de Cataluña de 18 de Julio de 2013 y 22 de Marzo de 2012, que cabía una interpretación conforme a la Constitución Española de los preceptos citados, que pasaba por admitir que el contribuyente pudiera alegar y probar la inexistencia de incremento de valor de los terrenos transmitidos.

El anterior planteamiento ha de ser necesariamente revisado en aplicación de Sentencia de 11 de Mayo de 2017 declarando 'la inconstitucionalidad de los arts los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 TRLHL pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor' y de Sentencia del TC de 16 de Febrero de 2017, de 1 de Marzo de 2017, que expresamente rechazan la interpretación conforme de los citados artículos, aclarando al alcance de la declaración de inconstitucionalidad.

Como decíamos anteriormente, esta Sección sostenía la posibilidad de una interpretación conforme de las normas de determinación de la base imponible del art 107 del RDL 2/2004 (EDL 2004/44134), sin embargo, planteada dicha tesis ante el Tribunal Constitucional tanto por la Abogacía del Estado como por los Servicios Jurídicos de la Diputación Foral de Guipuzcoa y de Alava, el TC en Sentencias de 16 de Febrero de 2017, y en Sentencia de 1 de Marzo de 2017, para artículos de las normas forales de idéntica redacción a los de autos declara lo siguiente:

'no es posible asumir la interpretación salvadora de la norma cuestionada que se propone porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento (el incremento se genera, en todo caso, por la mera titularidad de un terreno de naturaleza urbana durante un período temporal dado, determinándose mediante la aplicación automática al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión de los coeficientes previstos en el art. 4.3 NFG). Es más, tampoco permite, siquiera, la determinación de un incremento distinto del derivado de 'la aplicación correcta de las normas reguladoras del impuesto' (...)Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE (EDL 1978/3879)), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria ( arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE). Debe señalarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana'

La Abogacía del Estado, en la cuestión de inconstitucionalidad 4864/16, resuelta por Sentencia de 11 de Mayo, insistió en la 'interpretación salvadora' que la Sentencia de 16 de Febrero de 2017 rechazó, planteando que 'para que dicho artículo (107 TRLHL) sea contrario a la Constitución deberá partirse de que en el supuesto concreto haya quedado demostrado dicho presupuesto: que el incremento de valor del terreno no es real ni cierto'.

Sin embargo, el TC no admite dicha interpretación salvadora o conforme del precepto, y por el contrario, insistiendo en lo ya declarado en Sentencia de 16 de Febrero, y aclarando el alcance de la declaración de inconstitucionalidad declara lo siguiente:

'Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana ( SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).'

A la vista de cuanto antecede entendemos en definitiva que la liquidación debe ser anulada, en cuanto girada en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine, cuyo resultado no puede ser reexaminado a la vista del resultado de prueba pericial para la que se carece de parámetro legal (comparación de valores escriturados, comparación de valor es catastrales, f actores de actualización, aplicación de normas de otros impuestos..) en ejercicio o forma de actuación expresamente rechazado, pues implicaría continuar haciendo lo que expresamente el Tribunal Constitucional rechaza esto es 'dejar al arbitrio del aplicador tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento', determinación que el Constitucional insiste queda reservada al legislador, al que debe entenderse dirigida la aclaración del alcance o significado de la inconstitucionalidad declarada, no al aplicador del derecho, que con ello habría de quebrantar principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria, que en definitiva han determinado la declaración de inconstitucionalidad.

Procede conforme a lo expuesto la estimación del recurso con anulación de la liquidación impugnada'.

El criterio recogido en la anterior sentencia ha sido reiterado por dicha Sala y Sección en sentencias de 19 de julio de 2017 (rec 783/2017), 21 de julio de 2017 (rec. 594/2016) y de 21 de julio de 2017 (rec 544/2016).

Este Juzgado, con posterioridad a la emisión de la sentencia de 19 de julio de 2017, a la que se acaba de hacer referencia, ha dictado sentencias en las que no ha seguido dicho criterio argumentando que todavía no es firme, por ser susceptible de recurso de casación. Pero, ha de cambiar el criterio y plegarse a dicha interpretación toda vez que ha sido reiterado en otras muchas sentencias posteriores; como que, igualmente, el criterio mayoritario de los Juzgados de esta Sede es seguir sus previsiones; no teniendo sentido adoptar una posición minoritaria que será revocada por la Sala en los casos en que quepa recurso de apelación.

CUARTO.- En el caso de autos, el Ayuntamiento para practicar la liquidación parte de la base que la enajenación de un derecho de superficie no es subsumible en alguna de las previsiones específicas de los artículos 13 y ss. de la Ordenanza (usufructo, etc.); por lo que, al no tener ninguna previsión especial, debe practicarse la liquidación por las reglas generales de los artículos 9 a 12 de la Ordenanza, que parten del valor catastral fijado a efectos del IBI.

Como quiera que la sentencia del TSJ Madrid, a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento de Derecho, ha determinado que los artículos 107.1, 107.2.a y 110.4 de la LRHL han sido expulsados 'ex origine' del ordenamiento jurídico y no habiendo parámetro válido para practicar la

liquidación, debe estimarse el presente recurso, dado que no es posible la emisión de liquidación alguna por el tributo de referencia. Por consiguiente, debe anularse la liquidación definitiva, que confirmaba la autoliquidación inicialmente presentada, acordando la devolución a la actora de la cuota ingresada por ser un ingreso indebido.

No se analizará por innecesario, los métodos alternativos de cálculo de la cuota que se invocan en la demanda.

QUINTO.- Pese a estimarse el recurso no se realizará pronunciamiento en costas, por ser una cuestión jurídicamente compleja ( artículo 139 de la LJCA, en redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso interpuesto, por no ser ajustada a Derecho la actuación administrativa, debo anular y anulo la resolución impugnada; reconociendo el derecho del recurrente a que por el Ayuntamiento de Madrid se le reintegre la cuota tributaria ingresada, por importe de 17.077,60 euros, incrementada en el interés legal desde la fecha de su ingreso. No se realiza pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso de apelación. Así por esta mí sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos de que dimana, uniéndose el original al libro de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.