Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 970/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 308/2019 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCIÓN TERCERA.

REGISTRO NUMERO 308/2019

SENTENCIA NUM 970/22

Iltmos/as. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Guillermo del Pino Romero.

Dña. María José Pereira Maestre.

En la ciudad de Sevilla, a 29 de junio de 2022.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 308/2019, interpuesto por la entidad Agropecuaria Piedra del Gallo S.L. representada por la Procuradora ª Mercedes Pemán Domecq, y siendo parte demandada la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, representada y defendida por la Letrada de su Gabinete Jurídico. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpone contra la resolución que desestima, por silencio administrativo, el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Sostenibilidad Urbana de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de fecha 5 de octubre de 2018, dictada en el expediente Ref. NUM000 aprobatoria del procedimiento administrativo de deslinde parcial de la Vía Pecuaria 'Vereda del Alamillo' en el tramo que discurre desde la línea de término con Medina Sidonia, hasta recorrer unos 2.707 metros, en el término de Chiclana de la Frontera (Cádiz).

Con fecha 3 de Junio de 2019, una vez iniciado este procedimiento ordinario, por la Administración demandada se dictó resolución en sentido desestimatorio del Recurso de Alzada, habiéndose solicitado la ampliación del procedimiento, lo que fue acordado por Auto de fecha 24 de julio de 2019.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda declare la nulidad del expediente de deslinde, por los motivos que recoge en su escrito. Si no fuera acogido ninguno de aquellos motivos, se solicita se declare la prescripción adquisitiva de los terrenos delimitados sobre las parcelas catastrales las a nombre de la entidad actora. Con imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.-En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución impugnada.

Se ha personado en calidad de codemandado el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera (Cádiz), así como D. Laureano, representado por la Procuradora Dª Carmen Pérez Abascal Aguilar, quienes han interesado la desestimación de la demanda, confirmando íntegramente la resolución impugnada.

TERCERO.-Practicada la prueba propuesta y admitida, una vez fue verificado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden de esta Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente procedimiento la resolución que desestima, por silencio administrativo, el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Sostenibilidad Urbana de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de fecha 5 de octubre de 2018, dictada en el expediente Ref. NUM000 aprobatoria del procedimiento administrativo de deslinde parcial de la Vía Pecuaria 'Vereda del Alamillo' en el tramo que discurre desde la línea de término con Medina Sidonia, hasta recorrer unos 2.707 metros, en el término de Chiclana de la Frontera (Cádiz).

En su escrito de demanda la entidad actora, actual propietaria se la finca rústica conocida con el nombre de ' DEHESA000 ó DIRECCION000', sita en el término municipal de Chiclana de la Frontera, conformada, entre otras, por las fincas registrales nº NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de la Localidad, mediante aportación realizada por su anterior titular y socia únicadoña Virtudes, manifiesta que la finca está compuesta por varias parcelas catastrales si bien, de todas ellas, las únicas que interesan a efectos de este procedimiento son las siguientes: -parcela NUM003 del polígono NUM004; parcela NUM005 del polígono NUM004; parcela NUM006 del polígono NUM004.

Que interesa indicar que este expediente de deslinde es el tercero consecutivo que inicia la Administración Autonómica para tratar de deslindar la 'Vereda del Alamillo', - aunque ahora lo hace sólo parcialmente y en su último tramo-. Con anterioridad, hubo dos intentos fallidos, a saber, el Expte, n° VP NUM007 que fue archivado de oficio por la propia Administración al haberse dictado la resolución aprobatoria de forma extemporánea (caducidad del expediente); y el Expte. n° VP NUM008, que fue anulado mediante Sentencia de esta misma Sala de fecha 9 de Octubre de 2014, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario n° 8/2014. En dicha Sentencia, la Sala terminaba estimando,- por allanamiento de la Junta de Andalucía -, la demanda planteada por Dª Virtudes (impulsora inicial del procedimiento que ahora nos ocupa, a la que ha sucedido procesalmente mi representada, 'Agropecuaria Piedra del Gallo, S.L.'). Se dejan citados a efectos probatorios los archivos del procedimiento ordinario n° 8/2014, pues nos referiremos al mismo a lo largo de nuestra demanda, por la estrecha relación que guarda con este nuevo deslinde.

En cuanto a los motivos de impugnación aduce los siguientes:

-Nulidad del expediente de deslinde por vulneración del artículo 77 de la ley 39/2015, de uno de octubre, al haberse vulnerado el citado precepto causando efectiva indefensión a esta parte, en cuanto se le impide la práctica de pruebas propuestas, sin pronunciamiento al efecto.

-Nulidad del deslinde aprobado al estar basado en otro previamente anulado por el TSJA, identidad de coordenadas y trazado. Principio de cosa juzgada.

La administración quiere hacer creer que el motivo de la anulación de aquel deslinde por parte de esta misma sala del TSJA fue la caducidad del procedimiento, cuando lo cierto es que aquél deslinde terminó anulándose por el órgano judicial al estimar la demanda formulada por la recurrente. Se insiste en el deslinde anulado por el TSJA en el año 2014 es idéntico al que ahora nos ocupa, pues se trata de un simple 'corta y pega' de los planos, coordenadas, etc., utilizados en el anterior expediente VP nº NUM008. Que presentada la demanda, y recogiendo los distintos motivos de impugnación, la administración presentó escrito manifestando única y exclusivamente 'que la intención de esta representación procesal allanarse en el presente procedimiento'. De hecho, simplemente se allanaba a las pretensiones de la demanda, excepción hecha de forma expresa respecto a las costas procesales, a las que no se allano. El fallo de la sentencia fue el siguiente: 'que debemos estimar y estimamos, por allanamiento de la junta Andalucía, el presente recurso contencioso administrativo, contra la resolución referenciada en el antecedente primero de la sentencia, que anulamos, sin hacer especial condena de las costas procesales'.

-Nulidad del deslinde aprobado por defectos en la clasificación aplicada. Necesidad de proceder a una nueva clasificación de la 'Vereda del Alamillo' por imperativo legal. Vulneración de la teoría de los actos propios de la administración.

La administración basa su deslinde en una clasificación que ella misma declaró defectuosa en el año 1971. La administración interpreta a su antojo las alegaciones vertidas por esta representación y enfoca la formulada como si estuviéramos tratando de atacar la orden de clasificación de 9 diciembre 1960, en un procedimiento improcedente, como es el expediente de deslinde. Nada más lejos de la realidad.

La resolución impugnada viene a recoger que se parte de la base de que el resultado de la clasificación condiciona el deslinde, lo que no cabe aceptar es que con motivo del posterior deslinde se pretenda discutir la efectiva existencia y el contenido de aquella clasificación. Esta parte acepta y admite la doctrina jurisprudencial que se cita en la resolución impugnada, respecto a la imposibilidad de atacar una clasificación aprobada y firme, en el trámite posterior de deslinde. Es más, somos conscientes de que el trámite de clasificación de las vías pecuarias de un municipio conforme al artículo 7 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, es el acto administrativo de carácter declarativo en virtud del cual se determina la existencia, anchura, trazado y demás características generales de cada vía pecuaria. Tampoco se discute que el trámite de clasificación de las vías pecuarias se regula en los artículos 12 a 16 del Decreto 155/1998, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Vías Pecuarias de Andalucía, siendo en este trámite de clasificación, donde los administrados pueden poner objeciones y alegar contra la clasificación. No en el acto posterior de deslinde, que se circunscribe a definir los límites de las vías pecuarias conforme a lo establecido en la clasificación. Hasta aquí todos conformes. Pero resulta que ese no es nuestro caso.

Lo cierto es que basándose en la clasificación llevada a cabo por la OM de 1960, la misma administración considero que la clasificación de esta vía pecuaria era defectuosa, y había que procederse a una nueva clasificación. Y así fue cogido y lo estableció mediante OM de 11 febrero 1971. Es decir, no es cierto que estemos atacando en este trámite de deslinde la clasificación aprobada mediante OM de 1960, que en este caso concreto no es posible aplicar, pues una norma de igual rango y posterior en el tiempo OM 1971, dictada además por la misma administración que clasificó las vías pecuarias del término municipal de Chiclana de la Frontera, determinó que la clasificación de la 'Vereda del Alamillo' estaba afectada por defectos y errores que impedían su deslinde, o lo que debía procederse a una nueva clasificación. Y si fue imposible determinar el régimen de esta vía en 1971-a escasos 10 años de su clasificación inicial-, razón lo será 57 años más tarde, pues el expediente iniciado en 2017 se basa en idéntica documentación a la utilizada en la década de los años 70. Por lo tanto el deslinde aprobado y ahora recurrido nace viciado, por cuanto la administración autonómica no puede deslindar esta vía pecuaria, sin antes clasificarla de nuevo y no por que lo diga esta parte, sino por imperativo legal.

-Nulidad del deslinde aprobado por no ajustarse el trazado de la vía pecuaria a lo establecido en la orden de clasificación de 1960; habiéndose producido una modificación unilateral del trazado.

Aun cuando manteniendo que no procede el deslinde estaría pecuaria por las razones expuestas anteriormente, esta parte mantiene que si nos ajustamos al proyecto de clasificación aprobado el 9 diciembre 1960, la vereda debía discurrir mucho más al sur del trazado que ha sido aprobado mediante resolución de 5 octubre de 2018; no habiéndose tenido en cuenta el fondo documental que según se dice en la propia Memoria le ha servido de base.

Se reiteran los errores del anterior expediente: mantiene coordenadas utilizadas en el expediente de 2010, que fue anulado por sentencia del TSJA, hasta el punto que la delegación cometer el error de no transformar inicialmente esas coordenadas al sistema de proyección ETRS89-huso 30, y la reflejó en una primera audiencia pública en un sistema obsoleto y en desuso (proyección ED50-huso 30). Fue esta parte de la que asistió dicho error poniéndolo conocimiento de la administración, quien se limitó a transformar esas coordenadas en una proyección a otra, y aplicar un segundo trámite de exposición pública, lo que demuestra la chapuza de propuesta de deslinde aprobado. El trazado que reflejan esas nuevas coordenadas es exactamente el mismo que fue anulado por la st TSJA. El trazado de deslinde parcial en el mismo que en 2014.

-Nulidad del expediente de deslinde por vulnerar los principios de seguridad jurídica, legitimación y se publica registral.

Viene referido a que por la administración se indica que la inscripción en el registro de la propiedad no opera frente al deslinde, debiendo oponerse las cuestiones dominicales ante el orden jurisdiccional civil.

-Irreivindicabilidad de los terrenos considerados usurpados- por haberse adquirido la propiedad de los mismos por usurpación.

Se muestra oposición a la doble diferenciación entre anchura legal y anchura necesaria, dado que la mayor parte de los terrenos que ahora se pretende deslindar y recuperar fueron en su día desafectados por la OM de 1960, erróneamente aplicada. La Vereda del Alamillo, fue una de las vías que se redujo por excesiva, pasando a constituir desde entonces de una colada de 8 m de altura y declarándose enajenable el espacio sobrante de 12,89 metros. No cabe ahora interpretar, como pretende la administración, que aquella reducción se trataba de una mera propuesta pues la misma fue aprobada y publicada en el BOE. Por ello no se puede hablar ya de una anchura legal a 20 m, y otra necesaria de 8 m, pues lo único que constituía de herida o colada serían estos últimos 8 metros, y en consecuencia tampoco posible considerar superficies sobrantes. O dicho de otra forma, desde que se redujo la anchura de la Vereda, la superficie sobrante quedó sometida a la regulación como civil, escapando por tanto de la protección administrativa que hasta entonces de la cobijaba, pudiendo consecuencia adquirirse mediante la ocupación pacífica y continuada durante el tiempo establecido en el código civil.

En consecuencia y en virtud de lo preceptuado en los artículos 1930 y siguiente del C.Cv. Los terrenos considerados como usurpados en el expediente de deslinde y que se encuentren dentro de los llamados 'sobrantes' serían irreivindicables, pues se habría adquirido ya su dominio por la posesión quieta, pacífica y continuada durante los plazos legalmente establecido.

En todo caso, incluso los 8 m que constituirían finalmente el dominio público pecuario, se habían venido ocupando quieta, pacífica e ininterrumpidamente por los sucesivos titulares.

Por último, tampoco podemos compartir las superficies que se están considerando en los listados como sobrantes, pues está dando la consideración de tales a toda la superficie de las parcelas colindantes. En nuestro caso, 5,9503 has; 12,7018 has, y 189,9402 has.

Se solicitó ratificación del Informe pericial elaborado por dos Ingenieros Técnicos Agrícolas, obrante a los folios 326-368 del EA, además de testifical.

A las pretensiones de la actora se han opuesto, en los términos que recogeremos, la Administración y las demás partes codemandadas.

SEGUNDO.- Por razones de método jurídico, comenzaremos por analizar el motivo de cosa juzgada, que opone la Administración no existe.

Se indica en la resolución que se impugna, que la vía pecuaria 'Vereda del Alamillo' fue objeto de un deslinde anterior aprobado por Orden de la Consejería de Medio Ambiente. Contra dicha resolución interpuso Dª Virtudes recurso contencioso administrativo que se sustanció bajo el num. 8/2014 ante la misma Sección a la que nos dirigimos. Al advertir la Letrada de la Administración que había transcurrido en exceso el plazo legalmente previsto para dictar y notificar la resolución que aprobaba el deslinde y toda vez que ello suponía la caducidad del procedimiento, lo que constituye un vicio de anulabilidad, se procedió a formular allanamiento en base a autorización que expresamente la concedía solo y exclusivamente por ese motivo. Se argumenta de contrario que la Administración se allanó a todos los pedimentos de la demanda. Sin embargo, la sentencia que declaró la nulidad de la resolución de aprobación del deslinde, no contiene pronunciamiento alguno que conduzca a entender que existía un reconocimiento por parte de la Administración a las cuestiones de fondo planteadas por la recurrente. Y es que en el ámbito administrativo, basta la apreciación de una cuestión formal que afecte a la validez del acto administrativo, como sucedía en este caso, para proceder a la anulación del acto sin necesidad de entrar a analizar el fondo de la cuestión y el contenido del acto impugnado.

Pues bien, el principio de cosa juzgada viene recogido con carácter general en el artículo 9.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836) cuando dispone que la misma 'garantiza' junto al principio de legalidad, el de jerarquía de las normas, su publicidad, etc., también 'la seguridad jurídica'. Y ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional para llegar a un concepto que, según la STC 234/2012, de 13 de diciembre (RTC 2012, 234) , con cita de la STC 136/2011, de 13 de septiembre (RTC 2011, 136) , debe entenderse como 'la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STS 15/1986, de 31 de enero , FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero (RTC 1991, 36) , FJ 5), o como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo (RTC 1990, 46) FJ 4)'; habiendo recalcado igualmente la importancia de este principio al señalar cómo 'sin seguridad jurídica no hay Estado de Derecho digno de ese nombre', pues 'es la razonable previsión de las consecuencias jurídicas de las conductas de acuerdo con el ordenamiento y su aplicación por los tribunales, la que permite a los ciudadanos gozar de una tranquila convivencia y garantiza la paz social y el desarrollo económico'.

Evocando consolidada jurisprudencia, las SSTS nº 30/2018, de 16 enero (RJ 2018, 113) (rec. 2908/2016) y nº 1994/2017, de 18 de diciembre (RJ 2017, 5728) (rec. 4/2017) recuerdan que el principio o eficacia de cosa juzgada material se produce cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída.

Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

No está de más recordar la peculiaridad que la cosa juzgada reviste en el proceso contencioso administrativo:

'Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero. (...) Así esta Sala ha señalado: 'la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' ( STS de 10 nov. 1982 (RJ 1982, 7252); cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 (RJ 1987, 3798) , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 9235) , entre otras). (...) Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo 1980 (RJ 1980, 2824) ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada (...) Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las Sentencias de 5 de octubre de 1998 (RJ 1998, 7691) , 23 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2040) , que no precisa de una declaración solemne como la que se propugna en el presente recurso de casación en interés de ley' ( STS de 27 de abril de 2006 (RJ 2006, 6766) dictada en el recurso en interés de la ley 13/2005). También en sentido análogo, las SSTS de 15 de octubre de 1998 (RJ 1998, 7163) , R. de Apelación 4655/1992 ; de 24 de febrero de 2004 (RJ 2004, 4698) , R. Casación 4307/2001; de 25 de octubre de 2005, R. Ordinario 201/2004; de 15 de abril de 2008 (RJ 2008, 1773), R. Casación 10956/2004 y de 15 de enero de 2010 (RJ 2010, 3041), R. Casación 6238/2005 [...]'.

Al margen de ello, no se trata aquí de averiguar si se dan o no las tres identidades precisas, ni menos aún de constatar si hay o no cosa juzgada material como causa de inadmisibilidad, sino de determinar el valor que los hechos probados y las cuestiones decididas en una sentencia judicial firme precedente ostenta en un proceso posterior en que, sin las coincidencias objetivas y subjetivas precisas para determinar la cosa juzgada material, se suscita la impugnación de un acto o disposición relacionados con el objeto del primer proceso, en virtud de una relación causal que, según los casos, pueda alcanzar diversos grados de intensidad.

Dicho lo cual, es cierto que en el recurso seguido ante esta misma Sala y Sección, nº 8/2014, finalizó con sentencia estimatoria por allanamiento de la Administración. En dicho recurso era objeto la resolución dictada por la Dirección General de Espacios Naturales y Participación Ciudadana de 24 de abril de 2013 de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, que aprobó el deslinde de la vía pecuaria denominada 'Vereda del Alamillo', en el término municipal de Chiclana de la Frontera (Cádiz). En cuanto a los motivos de impugnación se iniciaba por la caducidad del expediente, además de otros que vienen a coincidir con los aducidos en el presente recurso, incluido el de indefensión a la parte, en cuanto se le impide la práctica de pruebas propuestas. Pero lo cierto es que no concurre cosa juzgada, de carácter negativo por cuanto no nos encontramos ante el mismo acto ni es reproducción de otro anterior. Fácilmente se colige que no concurren las identidades propias de la cosa juzgada material que, recordemos, tiene su fundamento en la seguridad jurídica, pues este principio se resentiría si se permitiera que la controversia procesal se dilatara de modo indefinido, entablando sucesivamente nuevos recursos contencioso- administrativos sobre lo ya discutido y resuelto. Dicho en términos legales, la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, ex artículo 222.1 de la LEC. Y, en este caso no existe tal identidad, principalmente, por cuanto no disponemos de pronunciamientos sobre las cuestiones suscitadas, no decididas en una sentencia judicial firme precedente, cuyos hechos comprometan lo que haya de ser resuelto en el presente recurso.

Y es por lo que no podemos apreciar el motivo de impugnación.

Y en cuanto al carácter de irreivindicable de terrenos sobrantes, decir que 'La jurisdicción normal para recurrir un deslinde administrativo es la contencioso-administrativo, puesto que es la competente para juzgar si los actos administrativos que aprueban tales deslindes son o no nulos o ajustados a derecho. Es decir, es esta jurisdicción competente para analizar la legalidad del procedimiento administrativo, así como el criterio utilizado en el mismo para deslindar el dominio público de la propiedad privada. Sin embargo, aunque el procedimiento administrativo afecte a la propiedad privada, lo cierto es que la jurisdicción competente para cuestiones relacionadas con el derecho de propiedad es la jurisdicción civil y por tanto es la competente para acciones declarativas de dominio y reivindicatorias relacionadas con los deslindes administrativos del dominio público, con independencia del título que ostente la administración, competencia que, además, está establecida en normas administrativas que regulan bienes de dominio público de distinta naturaleza así como la propia jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo 2408/2017).

TERCERO.-Dicho lo anterior, en lo que se refiere a las pruebas propuestas en su día por la recurrente y que no obtuvieron pronunciamiento alguno por parte de la Administración, se aduce por la Letrada de la Junta de Andalucía que, ciertamente, no se practicaron, pero que, no obstante, no supone indefensión de la parte actora. Que no estando en presencia de un procedimiento sancionador ha de examinarse si la actuación administrativa ha supuesto una merma de los derechos de los recurrentes. Los actores en su escrito de alegaciones solicitaron diversa documental y propusieron prueba testifical e informe pericial. El Real Decreto 155/1998 por el que se aprueba el Reglamento de Vías Pecuarias regula en sus art 19 y 20 el procedimiento de deslinde en el que se prevé el trámite de audiencia e información pública, trámite en el que los actores, por su condición de interesados, pudieron tener acceso al expediente y obtener copia de toda aquella documentación que tuvieran por conveniente. Que al folio 55 (doc. núm. 4) del expediente administrativo, en el acuerdo de información pública se facilitaba una dirección de una página web de la Consejería para consulta de documentación así como la posibilidad de personarse en la Delegación para realizar esa consulta y un segundo acuerdo de información pública con las nuevas coordenadas. (doc. num. 5) otorgando plazo para alegaciones a los interesados a fin de presentar los documentos que estimasen pertinentes (folios 110 y 111), figurando al doc. núm. 6 Informe de 15/05/18 a las alegaciones formuladas por la actora (folios 305 a 307 del expediente administrativo). Por tanto, y a la vista de lo expuesto, el hecho de que no se haya practicado la prueba propuesta no ha causado a la actora indefensión alguna, por lo que este primer motivo de impugnación debe desestimarse. Alegaciones a las que se adhieren las codemandadas.

La infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma en cuanto que, puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales ( art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), o, si se está ante un procedimiento sancionador por participar de la indefensión prevista en el art. 24.1 de la Constitución en relación con los diferentes contenidos del párrafo 2 (art. 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre); fuera de ese supuesto la indefensión, puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad ( art. 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante ya que por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del proceso judicial; en consecuencia, fuera de los supuestos de nulidad de pleno derecho sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento, que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material por dictarse una resolución contraria a sus intereses sin haber podido alegar o no haber podido probar ( SS.TC. 155/1988, de 22 de julio, FJ 4; 212/1994, de 13 de julio, FJ 4; 137/1996, de 16 de septiembre, FJ 2; 89/1997, de 5 de mayo, FJ 3; 78/1999, de 26 de abril, FJ 2, entre otras).

Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto, nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el art. 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, aunque en este supuesto, sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, o si ha producido indefensión a los interesados, como ya se apuntó.

En el presente supuesto, la normativa de aplicación en los arts.19 y ss., así como los expresamente relacionados ( art.15.1 y 2) del RD 155/1998, prevé el traslado para alegaciones y presentación de los documentos y justificaciones que se estimen pertinentes. De hecho, siendo objeto de controversia el trazado de la vía pecuaria, tanto la documentación como la testifical propuesta estaban relacionadas con dicha cuestión. La Administración viene obligada a pronunciarse acerca de la pertinencia o no de las pruebas propuestas, dando lugar dicha ausencia a apreciar el motivo de impugnación.

Ahora bien, no se produce indefensión a estos efectos, tal y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 -recurso nº. 408/2010-, ' si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE, si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas' ( S.TS. 27 de febrero de 1991), 'si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional' ( S.TS. de 20 de julio de 1992). Por ello, 'si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento' ( SS.TS. de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991).

Además, declara también la Sentencia del Alto Tribunal de 11 de octubre de 2012, que ' si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto' ; y ello es así, 'porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas' ( S.TS. de 20 de julio de 1992), pues 'es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo' ( SS.TS. de 14 de junio de 1985, 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988).

Resulta así que si bien pudiéramos apreciar una indefensión formal, no ha tenido efectos desde el punto de vista material, al haberse practicado la prueba propuesta en sede judicial, procediendo pues entrar a analizar el siguiente motivo de impugnación.

CUARTO.-Se aduce la nulidad del deslinde aprobado por defectos en la clasificación aplicada, y ante la necesidad de proceder a una nueva clasificación de la 'Vereda del Alamillo' por imperativo legal, con vulneración de la teoría de los actos propios de la administración.

Se opone por la Administración la inexistencia de defectos en la clasificación. Que así se recoge en el Informe de 16/04/19 del Jefe del Departamento de Vías Pecuarias, (folios 349 y siguientes del expediente administrativo), que con posterioridad a esa Orden Ministerial de 1971 que se cita de contrario, se aprobó en Mayo del 71 un Proyecto de Cuarta Modificación de Clasificación de Vías Pecuarias del término municipal de Chiclana de la Frontera, en la que declarando innecesarias las dos vías pecuarias que cita, literalmente decía: 'el resto de Vías Pecuarias,(entre las que se encontraba Vereda del Alamillo) continuarán en la misma forma que determinan las O.M:, aprobatorias de la Clasificación y Modificación Vigentes' . Y si bien se llevó a cabo una Quinta Modificación de Clasificación de Vías Pecuarias del término municipal de Chiclana de la Frontera, tampoco en ese documento se hacía mención a la Vereda del Alamillo indicando que 'el resto de vías pecuarias continuarán con las características que refleja el Proyecto de Clasificación vigente'. Ello lleva a afirmar como concluye el citado informe que el perito agrícola del Estado que realizó las propuestas y modificaciones de Clasificación de las Vías Pecuarias de ese término municipal de Chiclana posteriores a la O. M. de 11 de febrero de 1971, no consideró necesario reclasificar la Vereda del Alamillo, razón por la cual, en lo que se refiere a esta vía pecuaria de 'Vereda del Alamillo' la clasificación vigente es la que se contiene en la Orden de 1960. A la vista de lo anterior no puede afirmarse que el expediente de deslinde nace viciado ya que si bien es cierto que la Orden de Clasificación de 196O tenía defectos y errores, ello afectaba a otras Vías Pecuarias distintas de la 'Vereda del Alamillo', respecto de la cual no se hizo rectificación alguna y es por tanto en la que se basa el deslinde efectuado que ahora se impugna.

Que el trazado es el correcto, y se ajusta a la clasificación por O.M. de 1960. Da por reproducidos los argumentos que se contienen en el Informe de 15/05/18 (folios 306 y ss) en el que se analizan las alegaciones realizadas en vía administrativa y en el que se viene a destacar la coincidencia del trazado del presente deslinde con los anteriores al haberse utilizado la misma base técnica, (esto es, el Proyecto de Clasificación) pero también el Mapa de la Dirección General del Instituto Geográfico Catastral y de Estadística, Fotografía Vuelo de Andalucía, Plano Topográfico, Ortofotos y Catastro actual e histórico a pesar de que se niega sin más de contrario. Mención aparte merece la repetición del trámite de Información Pública, debido a errores topográficos que fueron subsanados, de ahí su repetición que es legal.

Por la representación del Sr. Laureano se opone que la vía pecuaria objeto de deslinde existe, que tiene las denominaciones de Padrón de Corbacho, Padrón de Marina o Vereda del Alamillo, está clasificada y que tiene el carácter de bien de dominio público, por lo que no cabe usucapión alguna. Que la actora tiene reconocido la existencia de dicha Vía pecuaria y que atraviesa por fincas de su propiedad (escrito de 1968). Que los deslindes anteriores fueron anulados por cuestiones formales. Que no existe duda acerca de su existencia e itinerario. Que por la recurrente, con mala fe, se viene realizando actos y actuaciones encaminados a hacer desaparecer los signos o señales indicadoras de la vía pecuaria aquí discutida. Que el deslinde se hace necesario pues a poco que llueva el Río Iro desborda la cañada de Los Marchantes, haciendo imposible el acceso desde esta Vía a las propiedades de los vecinos de la Comarca. Se aporta Informe pericial elaborado por Ingeniero en Topografía cuyos conocimientos, se indica, pueden ser más amplios que el de un Perito Agrícola (que es el aportado por la recurrente), donde se acredita la total idoneidad del trazado coincidente con la documentación histórica disponible.

Por el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera se opone que el actual y vigente trazado de las Vías Pecuarias del Término de Chiclana que se incluía en el Proyecto elaborado y que fue aprobado por la Orden Ministerial de 9 de diciembre de 1960, excepto, en aquellos casos de vías pecuarias, en los que ha acontecido la aprobación posterior de una Modificación de la mencionada Clasificación o, en su caso, una de alteración puntual de su trazado originalmente incorporado en el citado Proyecto. Y que el deslinde debe ser congruente con la previa decisión adoptada en el acto de aprobación de la clasificación de la vía y será determinante de la a situación jurídica concreta de cada vía pecuaria. En el Anexo de Vías Pecuarias del PGOU (documento VI integrante del PGOU) elaborado para la fase de aprobación provisional se recoge la delimitación de la vía pecuaria según el trazado suministrado por la Administración autonómica y de conformidad con el ancho vigente del dominio público pecuario resultante de la Clasificación aprobada por la OM de 1960 con las alteraciones derivadas de los expedientes aprobados de Modificación de su Clasificación (sin incorporar terrenos sobrantes o innecesarios) o de Modificación puntual de su trazado.

Pues bien, la cuestión que se suscita por la parte recurrente se sustenta en que la clasificación llevada a cabo por la OM de 1960,- la que ha sido aplicada en el expediente de deslinde impugnado- la misma administración considero que la clasificación de esta vía pecuaria era defectuosa, y había que procederse a una nueva clasificación. Y así fue cogido y lo estableció mediante OM de 11 febrero 1971.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de mayo de 2006, en la materia que nos ocupa, sienta la siguiente doctrina: '....Debemos distinguir dos actuaciones administrativas diferentes en relación con las vías pecuarias: de una parte la clasificación de las mismas y de otra su deslinde. En realidad, se trata de dos procedimientos diferentes y sucesivos, siendo el resultado del primero condicionante del segundo.

Efectivamente, en el artículo 7 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo , de Vías Pecuarias, se dispone que 'la clasificación es el acto administrativo de carácter declarativo en virtud del cual se determina la existencia, anchura, trazado y demás características físicas generales de cada vía pecuaria'; y el artículo 8 siguiente señala que 'el deslinde es el acto administrativo por el que se definen los límites de las vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de la clasificación'.

Nada se dice en la citada Ley en relación con el procedimiento de clasificación, aunque sí se decía en el Reglamento de aplicación de la Ley 22/1974, de 27 de junio, de Vías Pecuarias , aprobado por Real Decreto 2876/1978, de 3 de noviembre ; en concreto el procedimiento se regulaba en los artículos 10 a 16 del mismo, disponiéndose en este último, en su apartado 2º que 'la Orden ministerial aprobatoria se publicará en el Boletín Oficial del Estado y en el Boletín Oficial de la provincia a que afecte la clasificación, y se notificará a los Organismos informantes y a las Entidades o particulares que hubieren reclamado'. Sin embargo, la Disposición Derogatoria de la citada Ley 3/1995 dispuso que 'queda derogada la Ley 22/1974, de 27 de junio, de Vías Pecuarias, y el Real Decreto 2876/1978, de 3 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de las Vías Pecuarias, así como cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley'.

Por lo que al procedimiento de deslinde se refiere, el artículo 8.7 de la citada Ley dispone que 'en el procedimiento se dará audiencia al Ayuntamiento correspondiente, a los propietarios colindantes, previa notificación, y a las organizaciones o colectivos interesados cuyo fin sea la defensa del medio ambiente'. Por su parte, el Reglamento de precedente cita regulaba el procedimiento de deslinde, debiendo destacarse de entre sus normas lo que se establecía en los artículos 21 y 24. En el primero se exponía que 'el deslinde de las vías pecuarias se ajustará a su respectiva clasificación. A dicho acto asistirán los representantes del Ayuntamiento y de la Cámara Agraria local, cuya ausencia no invalidará la eficacia de lo actuado, pudiendo concurrir los propietarios de los terrenos colindantes que lo deseen, como asimismo los titulares de derechos que puedan verse afectados'. Y, en el segundo, en relación con la resolución aprobatoria del deslinde se añadía: 'debiendo publicarse la correspondiente resolución en el Boletín Oficial de la provincia o provincias a que correspondan los trabajos, trasladándola al propio tiempo a los Organismos informantes y a las Entidades o particulares que hubieran presentado reclamación'.

Debemos insistir en el carácter del deslinde, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de precedente cita. Se trata del 'acto administrativo por el que se definen los límites de las vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de la clasificación', debiendo incluir tal resolución 'necesariamente la relación de ocupaciones, intrusiones y colindancias', las cuales, obviamente vienen determinadas por el anterior procedimiento y resolución de clasificación de la vía, insistiendo el artículo 21 del Reglamento anteriormente citado en que 'el deslinde de las vías pecuarias se ajustará a su respectiva clasificación'........'.

Se ha aportado el escrito, citado por las codemandadas, de fecha 31 de octubre de 1968, en el que D. Jon, padre de la inicialmente recurrente, con motivo de la solicitud de D. Juan (familiar del codemandado) de permiso para reparar en firme la vía pecuaria Vereda del Alamillo, no obstante reconocer la existencia de la Vereda Del Alamillo, que atraviesa su finca, se opone por una serie de circunstancias(f. 309/310 EA).

Consta aportada la O.M. de 19/5/1969 ( f.281 EA) donde se resuelve que 'negada la identidad de la vía pecuaria, cuya reparación pretende, con el camino que cruza la Finca DEHESA000, se suscita como cuestión previa la debida identificación del trazado de la Vía pecuaria, cuya reparación se pretende, por lo que es procedente que por Técnicos del Servicio se realice el deslinde parcial correspondiente que permita resolver la cuestión, mediante las oportunas operaciones que identifique y señale sobre el terreno la vía pecuaria objeto de la petición.

Se aporta asimismo O.M. de 11 febrero 1971 (f.282/283 EA) que viene a recoger:

-Que por la Dirección General de Ganadería se informó respecto de las diligencias practicadas en cumplimiento de los dispuesto en la O.M. de 19/5/1969, que establecido contacto por personal facultativo adscrito a la Sección de Vías Pecuarias, con las autoridades locales y presentes las partes interesadas NO puede llegarse a una identificación exacta del emplazamiento de dicha vía ante las manifestaciones contradictorias recogidas; agravado ello por el hecho de una descripción muy somera del recorrido de la vía pecuaria según el proyecto que sirvió de base a la clasificación, no citarse tampoco a la misma en la clasificación del término limítrofe de Medina Sidonia, y que el Padrón de Corbacho que figura en los planos catastrales de la zona no consta de manera cierta que coincida con la Vereda De Alamillo.

-Que la Dirección General de Ganadería finaliza su información exponiendo su opinión de que debe quedar en suspenso la resolución... hasta tanto se tengan datos bastantes que acrediten el recorrido de la Vía Pecuaria citada.

-Se interesó de la Dirección General de Ganadería la remisión de un ejemplar del proyecto de clasificación y Orden aprobatoria del mismo, que comprende la vía pecuaria antes repetida.

-Que por O.M. de 9 de diciembre de 1960, que adquirió carácter de firmeza, se aprobó el proyecto de clasificación de las vías pecuarias existentes en el T.M. de Chiclana de la Frontera (Cádiz).....

-Que la previa práctica de deslinde de la vía pecuaria denominada Vereda del Alamillo, no ha sido posible llegar a la identificación exacta del emplazamiento de dicha vía. (....) No se encuentra adecuadamente identificada, y la necesidad destacada de proceder a la revisión de la O.M. de 9/12/1960 a la máxima urgencia, elaborando el proyecto pertinente de clasificación de las vías pecuarias existentes en el t.m. de Chiclana de la Frontera, que subsane los defectos y errores que al parecer se contiene en la actualmente vigente y aprobada. Se ordenala elaboración y tramitación de un nuevo proyecto de clasificación de las mismas.

Se opone por la Administración que se han producido modificaciones posteriores de la O.M. de 9 de diciembre de 1960, concretadas a otras Vías pecuarias del t.m. de Chiclana de la Frontera, donde se recoge 'el resto de vías pecuarias continuarán con las características que refleja el Proyecto de Clasificación vigente', considerando, entendemos, la no necesidad de llevar a cabo la revisión de la clasificación respecto de la Vereda del Alamillo, sin que conste que trámites o comprobaciones se han efectuado a tenor de la orden de su revisión. Efectivamente, como indica la parte actora, si en 1969 y 1971 no fue posible determinar el trazado de la vía pecuaria, -que atraviesa la fina de Corbacho- por no poderse llegar a una identificación exacta del emplazamiento de dicha vía ante manifestaciones contradictorias recogidas; una descripción muy somera del recorrido de la vía pecuaria según el proyecto que sirvió de base a la clasificación; no citarse tampoco a la misma en la clasificación del término limítrofe de Medina Sidonia, y ordenándose la elaboración y tramitación de un nuevo proyecto de clasificación de las mismas, difícilmente puede procederse al deslinde respecto a una clasificación defectuosa, que no consta haya sido revisada.

Debe indicarse, a la vista de la documentación aportada y de lo propiamente alegado por la recurrente, y contrariamente a lo opuesto de contrario, que no se niega la existencia de la vía pecuaria Vereda del Alamillo y que atraviesa parte de la finca de la recurrente; pero lo que no consta como cierto y delimitado es el trazado de dicha vía. Y recordemos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Vías Pecuarias, es la clasificación el acto administrativo de carácter declarativo en virtud del cual se determinan la existencia, denominación, anchura, ' trazado'y demás características físicas generales de cada vía pecuaria. En idénticos términos, el art.12 del Reglamento de Vías Pecuarias de Andalucía, Decreto 155/1998, de 21 de julio; y que el deslinde es el acto administrativo por el que se definen los límites de las vías pecuarias, incluyendo los abrevaderos, descansaderos, majadas y demás lugares asociados al tránsito ganadero, ' de acuerdo con la clasificación aprobada';lo que no sucede en este supuesto que examinamos, al estar considerada por la propia Administración como defectuosa e incompleta, necesitada de revisión, no llevada a cabo.

Es por ello que el motivo ha de ser estimado, sin necesidad de analizar otros aducidos, anulando la resolución impugnada y en consecuencia la estimación del recurso.

QUINTO.- A tenor del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas procesales a la Administración demandada, respecto a las causadas a la parte actora, que se limitan a mil euros (1000€) por todos los conceptos. La parte codemandada abonará las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Agropecuaria Piedra del Gallo S.L. contra La Resolución de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Sostenibilidad Urbana de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, de fecha 5 de octubre de 2018, dictada en el expediente Ref. NUM000 aprobatoria del procedimiento administrativo de deslinde parcial de la Vía Pecuaria 'Vereda del Alamillo' en el tramo que discurre desde la línea de término con Medina Sidonia, hasta recorrer unos 2.707 metros, en el término de Chiclana de la Frontera (Cádiz), que se anula por no ser conforme a Derecho. Se imponen las costas procesales a la Administración demandada, en los términos reseñados. La parte codemandada abonará las causadas a su instancia.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'