Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 972/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 795/2019 de 14 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2019 0000781

SENTENCIA: 00972/2021

RECURSO: P.O. Nº : 795/2019

RECURRENTES: D. Inocencio;D. Marcial

PROCURADOR: D. Ignacio López González

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sra. Letrado del SESPA

CODEMANDADO: ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A.

PROCURADORA: Dña. Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 795/2019, interpuesto por D. Inocencio y D. Marcial, representados por el Procurador D. Ignacio López González, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. María de las Nieves Albo Aguirre, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sra. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandado ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., representados por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 29 de julio de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-ACTUACIÓN IMPGUNABLE Y POSTURAS DE LAS PARTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador D. Ignacio López González, en nombre y representación de D. Inocencio y D. Marcial, en su condición de herederos de Dña. Diana, la resolución de fecha 3 de julio de 2.019 por la que se desestima la reclamación que por responsabilidad patrimonial ha formulado la Sra. Diana en fecha 1 de febrero de 2018, en relación con la inadecuada atención sufrida en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA), y por el Servicio de Atención Primaria, tras las lesiones generadas por una caída sufrida por Dña. Diana en el mes de febrero de 2017.

1.2 Refieren los recurrentes, como antecedentes fácticos de su pretensión que tras la caída sufrida por su difunta madre, en febrero de 2017, acudió a la sanidad pública, donde se le diagnostico lumbalgia postraumática, prescribiéndole analgésicos con opiáceos, para aliviar el dolor, a pesar de ser contraproducentes y agravar sus padecimientos neurológicos previos, especialmente la enfermedad de Parkinson. No obstante, no remitiendo el dolor, acudió en diversas ocasiones al servicio de urgencias del HUCA, entre marzo y mayo de 2017, manteniendo la misma pauta terapéutica para el dolor. Por tal motivo, los recurrentes decidieron llevar a su madre a una Clínica privada, la Clínica Asturias, donde se le realizó una RM que evidencio hallazgos de fracturas, en concreto, fracturas antiguas a nivel L1 y L2 y agudas L3 a L5, que no fueron vistas, y por tanto no fueron debidamente tratadas en el Hospital Central de Asturias cuando acudía en innumerables ocasiones al servicio de urgencias. Tras este hallazgo, se programó, ya en el HUCA una vertebroplastia, que se realizó el 23 de agosto de 2017, con carácter de urgencia ante la situación tan importante del deterioro de Dña. Diana. Con posterioridad doña Diana estuvo a tratamiento de rehabilitación, con una buena evolución clínica tras la 'vertebroplastia', cuyo tratamiento con el Servicio de Seguimiento de Neurorradiología finalizó el 22 de septiembre de 2017.

En atención a estos antecedentes, razona el Letrado de los demandantes que concurren los requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada. Así, destaca que desde el mes de febrero de 2017 hasta el mes de agosto de ese mismo año, en que fue intervenida la madre de los recurrentes, se produjo un deterioro cada vez mayor de su estado físico y/o mental. Sin embargo, una vez se supo la causa de los dolores que presentaba doña Diana, gracias al diagnóstico de una clínica privada, se programó la intervención médica y desde la intervención quirúrgica hasta recuperar en rehabilitación tardó sólo poco más de un mes. El tratamiento que se le prescribió durante ese periodo deterioró el estado previo de la paciente, limitando sus capacidades para atender sus propias necesidades, y realizar su vida cotidiana, relacionarse con sus amigas, salir sola a la compra, etc. Por todo ello, con cita de los artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015, afirma que concurren los siguientes requisitos: a) la efectiva realización de la lesión o daño antijurídico, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y, c) que no sea producto de fuerza mayor, lo que debe conducir al éxito de su pretensión, que cifra en una cuantía de 160.000 €, sin especificar en qué concretos conceptos individualiza esta cantidad.

1.3 Por la Letrada del servicio de salud del Principado de Asturias, se opone a las pretensiones indemnizatorias del recurrente, y tras un breve análisis de los antecedentes clínicos, destaca que la paciente presentaba artrosis y osteoporosis con patología lumbar documentada desde el año 2000, y aun cuando no combate la realidad de la fractura diagnosticada a raíz de la RM realizada en mayo de 2017 en la Clínica Asturias, afirma que no se puede establecer un nexo causal exacto entre la caída sufrida y las fracturas vertebrales, así como la existencia de las lesiones en las diferentes asistencias a Urgencias. Y añade que una exploración normal no justifica la solicitud de una RNM en el Servicio de Urgencias. La clínica justifica el tratamiento analgésico pautado pese a los antecedentes de la paciente. Tras el diagnóstico de fracturas vertebrales se realizó vertebroplastia de manera ágil para mayor confort de la paciente, tratamiento que no se realiza en la fase aguda, sino cuando la lesión está establecida y sólo para disminuir el dolor.

Por otro lado, continua razonando la Letrada de la Administración, el problema se plantea, en lo referido a la actividad administrativa en el campo sanitario, en que las prestaciones sanitarias se recogen en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la Cartera de Servicios Comunes del Sistema Nacional de Salud y el Procedimiento para su actualización, pero no se indican ni cuáles son los medios adecuados para atender a cada enfermedad ni en qué momento deben ser utilizados, ni las pruebas diagnósticas que deben practicarse en cada caso, ni cuáles son, en definitiva, los niveles de calidad dentro de los que debe moverse la prestación de los servicios sanitarios. Y es que no podría ser de otra manera, ya que dar respuesta adecuada a dichos interrogantes es, nada más y nada menos, el objeto que persigue la ciencia y el arte de la Medicina. Y en el presente caso, afirma, una vez evaluados todos los informes aportados que: del análisis del expediente en su conjunto no se acredita ninguna actuación de los profesionales sanitarios contraria al buen quehacer médico, sin que quepa suplantar el parámetro de la lex artis por el de obligación de resultado. En el presente caso, ha de señalarse que las imputaciones realizadas solo se sostienen en las propias manifestaciones de la parte recurrente, lo que no es suficiente para tenerlas por probadas máxime cuando del análisis del expediente en su conjunto no resulta que la atención prestada haya supuesto daño alguno para la paciente ni consta actuación por parte de los profesionales sanitarios que sea contrario al buen quehacer médico.

En cuanto al quantum de la indemnización, lo califica de absolutamente aleatoria y exagerada a la vista de las consideraciones expresadas.

1.4 Por la Letrada de la Aseguradora, oponiéndose al recurso interpuesto, sostiene la inexistencia de nexo causal, y de daño antijurídico. Tras hacer examen de los requisitos y criterios jurisprudenciales para el éxito de una acción de responsabilidad en el ámbito sanitario, sostiene que en atención a los antecedentes del E.A., y al dictamen pericial aportado por esa parte, se concluye que la actuación médica fue correcta y adecuada a la lex artis en todo momento. En concreto, destaca que el diagnóstico no pudo realizarse con anterioridad puesto que la paciente no presentaba signos de fracturas vertebrales ni se objetivaron estas en los estudios con radiología simple que se le realizaron, y se remite al informe del Dr. Adriano, Director de la UGC de Urgencias. Y en referencia al informe de la Dra. Paulina, hace cita de que falta de hallazgos se debe, en cierto modo, a la avanzada de edad de la paciente (86 años en el momento de los hechos) pues afirma que: 'Esta falta de hallazgos determinantes en la radiología simple puede ocurrir en un porcentaje no despreciable de casos, más frecuentemente en personas de edad avanzada en las que la aparición de cambios óseos de origen degenerativo es más marcada y habitual.'

En cuanto al deterioro físico y cognitivo que supuestamente deriva del retraso diagnóstico, cabe señalar que este no es consecuencia de un retraso en el diagnóstico, sino de las patologías previas que presentaba la paciente; párkinson (patología neurodegenerativa), artrosis y osteoporosis con patología lumbar documentada desde el año 2000. Se remite a los informes del servicio de neurología, y señala que en junio de 2016, ya existía evidencia del agravamiento del deterioro cognitivo, por lo que no cabe duda alguna de que dicho daño, por el que ahora se reclama, era anterior al proceso asistencial por el que se reclama, lo cual supone la rotura indiscutible del indispensable requisito de causalidad.

En cuanto a la cantidad reclamada denuncia su determinación a tanto alzado, sin actividad probatoria alguna, y sin especificación de conceptos indemnizatorios. En todo caso, debería tenerse en consideración los antecedentes de la recurrente para valorar una minoración de un 80%.

SEGUNDO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

TERCERO.- MALA PRAXIS. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis, como es el caso de autos; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: 'Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

Por otro lado, procede recordar, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, que esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, nos encontramos ante una paciente de 86 años de edad, con abundantes antecedentes médicos por patologías múltiples. En concreto, y en lo que interesa a la cuestión que se suscita, padecía enfermedad de Parkison diagnosticada en 2008, con una negativa evolución. En concreto en 2016 es remitida al Servicio de Neurología por su médico de AP, por deterioro cognitivo, enlentecimiento motor, dificultad de lenguaje y aumento del temblor, tal y como consta en la Historia Clínica remitida con el E.A.

Igualmente, sufría artrosis-osteoporosis, con lesiones discales L3-L4 y S1 ya especificadas en el año 2000; y episodios de lumbalgia en 2006 y 2014.

Así pues, cuando en febrero de 2017 Dña. Diana sufría una caída en el centro comercial del Corte Ingles, ya presentaba unos antecedentes degenerativos a nivel lumbar de cierta consideración. Desde esta perspectiva, cuando por su MAT se solicita prueba radiológica simple, y no se constatan fracturas, se achaca su situación a un empeoramiento de la situación previa, y por ende se le prescribe un analgésico potente. En concreto, como refiere la perito designada judicialmente en periodo de prueba, Dña. Marí Juana, Targin, que está compuesto por dos componentes, la oxicodona y la naloxona. La primera es un analgésico opioide; y la segunda es su antagonista, que tiende a reducir los efectos los efectos secundarios del componente opioide, y aumentar el tiempo de analgesia. Desde esta perspectiva no puede afirmarse que la primera atención fuera incorrecta o inadecuada, en tanto se le realizó una prueba radiodiagnóstica que no determinó la presencia de fracturas, y dados los síntomas de dolor y los antecedentes de la paciente (se observa por el radiólogo una patología ósea degenerativa), se le prescribió un potente analgésico.

Ahora bien, cierto es que la paciente, tras ese primer tratamiento acude hasta en cuatro ocasiones al Servicio de Urgencias del HUCA por agudización del dolor, y así consta las siguientes asistencias en dicho servicio: 1º El 21 de marzo, fecha en el que se revisan las radiografías previas, y se le pauta tratamiento sintomático. 2º El 29 de marzo. En esta ocasión, ante la persistencia de los síntomas se repiten las pruebas radiológicas (radiografía simple), no presentando cambios respecto al realizado en el mes de febrero. 3º El 29 de abril; y 4º el 1 de mayo. En esta última ocasión, se vuelven a revisar los resultados radiológicos y se consulta con el servicio de Traumatología. Continúa con síntomas de dolor, y esto se manifiesta a la palpación de la musculatura paravertebral izquierda. Se le ajusta el tratamiento de analgésicos.

En ninguna de estas consultas a pesar de haber trascurrido más de dos meses desde la caída y continuar con síntomas de dolor, no se le prescriben otras pruebas diagnósticas de mayor precisión. Por tal motivo, la paciente acude a la Clínica Asturias (Centro Sanitario privado), donde se le realiza, el 16 de mayo, una R.N.M. que refleja fracturas agudas de las tres últimas vértebras lumbares, L3, L4 y L5, así como fracturas antiguas L1 y L2. Por tal motivo se le remite al Servicio de Neurocirugía, que valora a Dña. Diana, que propone realizar una vertebroplastia, que se programa y lleva a cabo el 23 de agosto de 2017. Posteriormente a esta actuación, es dada de alta, con buena evolución, en fecha 22 de septiembre de 2017, tras consulta del Servicio de radiología.

Como refiere la perito judicial, la vertebrosplastia consiste en un procedimiento ambulatorio para estabilización de fracturas por comprensión en la columna vertebral. Se inyecta cemento óseo dentro del hueso fisurado o fracturado, y al endurecerse el cemento la fractura se estabiliza. Y afirma la Dra. Marí Juana que esta técnica nunca es inmediata.

Pues bien, esta descripción de los hechos acontecidos, valorados en relación con los antecedentes de la paciente, y el tipo de técnica utilizada, nos lleva a concluir que si, efectivamente, en un principio era lógico pensar que Dña. Diana había visto agravada su estado óseo degenerativo como consecuencia de la caída de febrero de 2017, habiéndosele prescrito prueba radiológica simple, que no manifestaba la existencia de fracturas, y por ende era adecuado el tratamiento que se le puso, para evitar el dolor, también es cierto que pasados dos meses desde el siniestro, y continuando los síntomas de dolor agudo, sin que hubiera respuesta total del tratamiento analgésico, era esperable y posible acudir a otros medios de diagnóstico más específicos, como la R.N.M. que finalmente se realizó en el Centro privado. Si esto hubiera sido así, parece evidente que la técnica de vertebrosplastia que finalmente se aplicó, y que dio el resultado esperado, con buena evolución, lo podía haber sido con meses de antelación, evitando un periodo de dolor intenso a Dña. Diana con las limitaciones que ello conllevaba, y que se añadían a las propias de las patologías que venía padeciendo desde hace años.

Desde esta perspectiva, si aprecia la Sala que concurre la doctrina de la pérdida de oportunidad, es decir, la ausencia de esa prueba diagnóstica realizada en un tiempo razonable, impidió adelantar la constatación de fracturas en las últimas vértebras lumbares, y por ello, adelantar el tratamiento más adecuado, que finalmente si se realizó. Y desde tal perspectiva, si se aprecia un daño causado a Dña. Diana que se traduce en el padecimiento de dolor físico, y el moral que el anterior conlleva, y la afección a su vida ordinaria, por ese periodo superior al proceso normal de tratamiento y curación de ese tipo de lesiones. En esta línea apunta el informe pericial (ampliación) emitido en periodo de prueba por la Dra. Marí Juana al señalar que el tiempo medio de tratamiento y curación de este tipo de lesión era de 90, inferior a los 213 días transcurridos desde la caída hasta la fecha de alta. Por ende, teniendo en consideración que el tratamiento de vertebrosplastia no es inmediato, se realiza cuando otros tratamientos previos no resultan suficientemente eficaces; y que el plazo de tres meses resulta más que suficiente para valorar el éxito del tratamiento inicial pautado a la paciente con analgésicos, constatar la persistencia del dolor, realizar pruebas complementarias, y proceder a la vertebrosplastia; se considera que el daño sufrido por Dña. Diana debe valorarse en ese periodo de 123 días de padecimiento añadido que refiere la perito.

Por el contrario, no aparece acreditado con un mínimo de rigor técnico y científico, que como consecuencia del tratamiento analgésico pautado inicialmente, y que era acorde a los síntomas de la paciente, se hubiera producido un deterioro o agravamiento de la situación previa generada por la enfermedad de Parkison que padecía desde 2008. Además de esa ausencia de prueba, resulta que ya en 2016, se objetivaba un paulatino deterioro con afección a la capacidad cognitiva, al sistema motor, con dificultad de lenguaje y aumento del temblor, de forma que la necesidad de acudir a un logopeda, a la que se hace referencia en la demanda, no aparece directamente vinculada ni al siniestro de 2017, y al tratamiento posterior de las lesiones caudas en él.

CUARTO.- Indemnización.

Procede ahora fijar la cuantía indemnizatoria. En este punto, fijados los términos en los que se reconoce la concurrencia de responsabilidad patrimonial, aparece como exorbitante, y propia de un síndrome de renta, la cantidad pretendida.

En la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2020 (Recurso nº 203/2019), se señalaba: ' La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'( STS del 25 de mayo de 2016 (rec.2396/2014 )'. Y añade el criterio de valoración del daño: 'La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado'. La STS del 18 de julio de 2016, rec.4139/2014 refiere que 'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación'.

A la hora de cuantificar la indemnización, resulta extremadamente difícil valorar en términos objetivos, matemáticos o porcentuales, la incidencia que podía tomar el haber acometido otra alternativa, porque insistimos, nos movemos en un escenario de elevadísima incertidumbre. Siendo ello así, concretados los daños físicos y morales a ese concepto de pérdida de oportunidad, y dada la falta de parámetros objetivos, es por lo que acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, y valorando las circunstancias concurrentes expuestas, así como la falta de otros datos objetivos, procede fijar en 8.000 € la indemnización procedente a favor de los recurrentes, cantidad actualizada que recoge todos los conceptos, incluidos los intereses a la fecha de sentencia. En este sentido, se recuerda que la aplicación del baremo aplicable a las lesiones causadas en accidentes de circulación, actualmente recogido en la Ley 35/2015, tiene un carácter orientativo como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 19-7-2016, 11-10-2010 y 2-10-2003. Esta cantidad devengará el interés previsto en el art. 106 de la LJCA.

QUINTO.- Costas.

No procede imponer las costas dada la estimación parcial y la enorme distancia entre la indemnización pretendida y la finalmente reconocida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador D. Ignacio López González, en nombre y representación de D. Inocencio y D. Marcial, en su condición de herederos de Dña. Diana, la resolución de fecha 3 de julio de 2.019 por la que se desestima la reclamación que por responsabilidad patrimonial ha formulado la Sra. Diana en fecha 1 de febrero de 2018, en relación con la inadecuada atención sufrida en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA), y por el Servicio de Atención Primaria, tras las lesiones generadas por una caída sufrida por Dña. Diana en el mes de febrero de 2017.

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a indemnización a cargo del SESPA y la aseguradora, según deriva de su relación contractual, en cuantía de 8.000 €, incluyendo todos los conceptos e intereses a fecha de dictarse sentencia.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.