Sentencia Administrativo Nº 975/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1632/2003 de 22 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1632/2003

Parte actora: Benito

Parte demandada: DEPARTAMENT D'ECONOMIA I FINANCES

SENTENCIA nº 975/2006

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

D./ª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

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En Barcelona, a veintidos de diciembre de dos mil seis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Benito , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Maria Alargue Salvans, y asistido por el Letrado D./ª. Gonzalo Hernández Hernández, contra la Administración demandada DEPARTAMENT D'ECONOMIA I FINANCES, actuando en nombre y representación de la misma el LLETRAT DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa objeto de impugnación, procedente del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña, de 18 de septiembre de 2003, que desestimó la petición de declaración de nulidad de las autoliquidaciones ingresadas durante los años especificados en la demanda, correspondiente al gravamen complementario sobre la Tasa del Juego y fijar la indemnización por los daños ocasionados derivados de dicha nulidad.

En la demanda se razona sobre la existencia de causa de nulidad de pleno derecho, del artículo 62.2 de la Ley 30/1991, de 26 de noviembre , como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad indicada; imprescriptibilidad de la acción resarcitoria por el concepto de responsabilidad patrimonial; reclama la indemnización de 25.233' 49 euros.

En la contestación a la demanda se alega inadmisibilidad por falta de agotacimiento de la vía administrativa previa; prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, al ejercitarse pasado el plazo de un año del artículo 142.5 de la Ley 30/1992 , computados desde la fecha de la sentencia del TC 173/96, de 3 de diciembre , hasta la fecha de presentación de la reclamación administrativa que es de fecha 13 de marzo de 2002; inexistencia de responsabilidad patrimonial; falta de legitimación pasiva por tratarse de un caso de responsabilidad del Estado legislador; improcedencia del procedimiento y litispendencia administrativa.

Los hechos se fundamentan en que el día 30 de junio de 1990 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria, por la que, entre otras cosas, se creaba (artículo 38.2.2 ) un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233.250 pesetas por máquina, que debía satisfacerse en los veinte primeros días del mes de octubre de 1990.

Formuladas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y Madrid cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el referido artículo 38. Dos.2 de la Ley 5/1990 , que estableció el citado gravamen complementario, el Tribunal Constitucional, por medio de la sentencia número 173/1996 de 31 de octubre (publicada en el B.O.E. de 3 de diciembre de 1996), declaró "inconstitucional y nulo" dicho precepto, al "concluir que la norma cuestionada ha llevado a cabo, retroactivamente, un aumento de la deuda tributaria que puede calificarse de no previsible y carente de la suficiente justificación, lo que conduce a estimar que en este caso se ha producido una vulneración del principio de seguridad jurídica garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución".

Este Tribunal ha dictado sentencias en sentido estimatorio, pero a la vista de la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, manifestada entre otras en la sentencia de 18 de mayo de 2006 , se modifica el criterio por los motivos que se expresarán a continuación.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en el escrito de contestación a la misma, para llegar a la conclusión, por unanimidad, de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los siguientes motivos, que responden a la argumentación jurídica planteada por los litigantes en sus respectivos escritos.

De seguir la argumentación de la Administración Púlica demanda, en principio se podría decir que el objeto de este recurso ha sido ya resuelto en sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 19 de enero de 1996 y 21 de febrero de 1997 (y en la de 13 de julio de 1995 , dictada en un recurso de revisión), en el sentido de que, cuando el contribuyente ha consentido formalmente una liquidación tributaria, por no haber utilizado en su momento el derecho a impugnarla, resulta improcedente, frente a la firmeza del acto tributario, pretender, después, la devolución de lo abonado como pago de tal exacción con fundamento de que se trata de un ingreso indebido.

Pero en el presente caso, el objeto no consiste en dilucidar si procede reconocer el derecho a la devolución de ingresos indebidos por el concepto de gravamen complementario, creado por el artículo 38 dos de la Ley 5/1990 , precepto que fue declarado nulo por el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 173/96, de 31 de octubre de 1996 .

Hemos dicho ya en otras ocasiones que fue una vez declarada la inconstitucionalidad y nulidad cuando el interesado podía instar la solicitud de devolución de ingresos indebidos teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, sentada en sus sentencias de 5 y 17 de mayo de 2001 , y las que en esta última se citan, en cuanto reconocen el derecho a obtener una indemnización por las cantidades ingresadas en concepto de gravamen complementario creado para el ejercicio 1990, ya que examinan la problemática que plantea la Administración demandante en este proceso, aunque con ocasión de un proceso en el que se ejercita una pretensión de responsabilidad patrimonial.

En efecto, el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de junio; 15 de julio y 30 de septiembre de 2000 , establece la doctrina que se puede sintetizar en lo siguiente "se profundiza en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1, LOTC ."

Y es precisamente la invariabilidad de las situaciones jurídicas creadas por la institución de la cosa juzgada, la que "justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad extracontractual derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como se indica expresamente en las aludidas Sentencias dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No obstante, conviene recordar lo que se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2000 "Es preciso, sin embargo, insistir en el criterio mantenido en nuestra Sentencia de 15 de julio de 2000 en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar como antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador. Este es un criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de julio de 2000, 30 de septiembre de 2000, 20 de enero de 2001, 17 de febrero de 2001, 3 de marzo de 2001 y 17 de marzo de 2001 .

Esta doctrina aparece ratificada en abundante jurisprudencia, siendo muestra de ella la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 , donde se resuelve un supuesto similar al presente.

Debe ponerse de relieve, como ya se indicó también en la anterior sentencia del Tribunal Supremo que en la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el Sr. Abogado de la Generalidad de Cataluña ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ""ex nunc"" de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

La interpretación del artículo 40.1, LOTC conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

Cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los órganos jurisdiccionales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia "ex tunc" o """ex nunc""" de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

Es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante. Por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley , con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

Además, en nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979 , del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Eso significa que si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador.

Pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

No resulta de aplicación lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2005 donde se determina el plazo para el ejercicio del derecho a la devolución de ingresos indebidos, regulado en el artículo 155 de la entonces vigente Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 , en que se computa desde el día del ingreso, aun cuando con posterioridad se hubiese declarado inconstitucional la norma en base a la cual se realizó el mencionado ingreso tributario.

Insistimos que en el presente caso se ejercita una acción de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios efectuados con motivo del ingreso de un concepto tributario que posteriormente fue declarado nulo por sentencia del Tribunal Constitucional. No se está ejercitando una acción de devolución de ingresos indebidos.

Por ello, no parece necesario, sin embargo, abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio , declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre , de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

El Sr. Abogado de la Generalidad de Cataluña ha expuesto en su escrito de contestación a la demanda la extemporaneidad en el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por entender que el plazo para deducir la petición de indemnización había precluido al haberse publicado la sentencia del Tribunal Constitucional el 3 de diciembre de 1996 , y ejercitarse la acción resarcitoria años después, superado el plazo legalmente establecideo para ello.

En el presente caso la parte demandante ejercitó la acción de devolución de ingresos indebidos, la revisión administrativa de actos firmes, y finalmente, la reclamación por daños sufridos en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Dichas acciones se han sucedido una a otra, en un orden lógico procesal, sin que ello merezca el menor reproche, en los términos que se han expresado anteriormente.

En función de la jurisprudencia anteriormente citada del Tribunal Supremo, el demandante es libre de ejercitar la acción que considere más adecuada en defensa de sus derechos e intereses legítimos. Se han ido agotando las acciones en función incluso de la misma sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la nulidad de los preceptos del gravamen complementario. Es posteriormente el Tribunal Supremo quien abre la puerta a la acción resarcitoria en concepto de responsabilidad patrimonial.

Pero en el presente caso, y por ello este Tribunal modifica el criterio que ha mantenido en otras sentencias, al apreciar la falta de legitimación pasiva de la acción jurisdicional ejercitada por la parte demandante, pues la acción resarcitoria debió presentarse ante el Consejo de Ministros y no ante la Administración autonómica que no es la autora del acto administrativo impugnado, como se expresa en el escrito de contestación a la demanda. Esta es la doctrina que se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 , aun a pesar de que fue la Comunidad Autónoma la que ingresó el importe correspondiente al concepto tributario que fue objeto de nulidad.

Por todo lo cual, es procedente la declaración de inadmisibiliidad del recurso , sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos para ello, debieno acudir la parte demandante, en defensa de sus derechos e intereses legítimos ante el Consejo de Ministros.

Fallo

1º Declarar la inadmisibilidad del recurso.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 17 DE ENERO DE 2007, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.