Sentencia Administrativo Nº 979/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1659/2005 de 30 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TSJCV

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera, Rollo de Apelación 1659/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SENTENCIA NÚM. 979/06

En la ciudad de Valencia, a 30 de mayo de 2006.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don José Bellmont Mora, Presidente, don Luis Manglano Sada y don Rafael Pérez Nieto, Magistrados, el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 1659/05, contra el Auto por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Alicante en el proceso núm. 460/05 . Ha sido parte apelante doña Lorenza , representada por la Procuradora Sra. Pérez Orero y defendida por la Letrada Sra. Román Llamosi, siendo ponente el Magistrado don Rafael Pérez Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de noviembre de 2005 el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de Alicante dictó Auto en la pieza de medidas cautelares del recurso Contencioso-administrativo núm. 460/05 ; Auto cuya parte dispositiva deniega la medida cautelar de suspensión interesada frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante en que se deniega a aquélla los permisos iniciales de residencia y de trabajo interesados.

SEGUNDO.- Quien solicitó la medida cautelar interpone recurso de apelación contra el anterior Auto , recurso que fue admitido por el juzgado, dándose traslado a la parte contraria, la administración del estado, que impugnó la apelación e interesó la confirmación del Auto apelado.

TERCERO.- Por el Juzgado se elevaron los indicados autos a este Tribunal; una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se dictó providencia señalándose para la votación y fallo el 30 de mayo de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la impugnación del Auto del juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de Alicante, de 3 de noviembre de 2005, denegatorio de la medida cautelar interesada por la parte actora del recurso Contencioso- administrativo núm. 460/05. En dicho proceso, la peticionaria de la medida cautelar -extranjera, nacional de Rumanía- impugna el Acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Alicante denegatorio de los permisos de trabajo y de residencia que dicha parte hubo solicitado.

La peticionaria de la medida cautelar, en esta segunda instancia, aduce que ha acreditado su arraigo familiar en España , dada la obtención, por quien es su esposo, del correspondiente permiso de residencia, y por hallarse igualmente su hija en nuestro país.

SEGUNDO.- Al respecto de las alegaciones de la parte apelante no es ocioso recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la regulación de las medidas cautelares en la Ley 29/1998, de 13 de julio, conforme a la cual (S.T.S. de 27 de abril de 2004 ) "En los AAT.S. de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que 'esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora'; resoluciones que señalan que el mismo opera como criterio decisor de la suspensión cautelar.

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que 'en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998 , de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, (no otro sentido puede tener el adverbio únicamente del artículo 130.1), se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible , que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad , en el caso de estimarse el recurso;

b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego , concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

TERCERO.- Resulta innegable que la ejecución de una medida tan drástica para la esfera personal del sancionado, como es su expulsión del territorio nacional, conlleva que la cabal efectividad de una posible Sentencia estimatoria futura quede ciertamente comprometida. Dicho lo cual, este periculum in mora no impone a los Jueces, en tales supuestos y con arreglo únicamente a tal canon , la suspensión cautelar. Así, por un lado, si bien a través de la medidas cautelares ha de paliarse de algún modo que el proceso judicial y su prolongación se conviertan en obstáculo para la tutela efectiva de Derechos e intereses legítimos, al mismo tiempo debe evitarse que el mismo proceso se instrumentalice espuriamente en orden mantener una situación de ilegalidad; de ahí que el expulsado tenga que ofrecer un mínimo de apariencia de buen Derecho para fundar su pretensión cautelar. Por otro lado, no pueden eludirse las exigencias del interés general, que quedarían gravemente comprometidas si las resoluciones administrativas de expulsión de extranjeros no se ejecutasen y si se mantuviese indefinidamente y para una generalidad de interesados una situación de dudosa legalidad; exigencias que, por lo demás, no descartan las excepciones que aconsejen determinadas circunstancias , como pudieran ser las demostrativas del particular arraigo del sancionado.

En el caso que ahora nos ocupa, la parte apelante alega su arraigo en España, de índole familiar, consistente en la vinculación matrimonial con extranjero un residente legal en España. En esta segunda instancia ha probado dicha vinculación, precisamente, y es admisible la documentación aportada al respecto , puesto que el matrimonio fue contraído con posterioridad al día en que se interpuso el recurso Contencioso y se instó la medida cautelar (art. 85.3 LJCA). Ocurre que la documetación aportada, supuestamente acreditativa de la residencia legal en España del cónyuge de la apelante, no lo es tal, no puede deducirse de la misma tal residencia legal, siendo que la solicitante de la medida cautelar ha de asumir las consecuencias de la carga de la prueba sobre los elementos constitutivos del Derecho que invoca (art. 217.2 LEC). En consecuencia hemos de desestimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir , salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas a quien apeló en este rollo.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Lorenza contra el Auto de 3 de noviembre de 2005 dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de Alicante, y en consecuencia lo debemos confirmar y confirmamos, y todo ello condenando al apelante en las costas de esta alzada.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación , estando celebrando audiencia publica esta Sala , de la que como Secretaria de la misma, certifico. En Valencia, a 30 de mayo de 2006.