Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 979/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 256/2022 de 30 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33024 45 3 2021 0000285

SENTENCIA: 00979/2022

RECURSO AP nº 256/2022

APELANTE Ayuntamiento de Villaviciosa

PROCURADORA Doña Manuela Alonso Hevia

LETRADO Don Francisco Sánchez Muñiz

APELADO Doña Araceli

PROCURADORA Doña Cecilia López-Fanjul Álvarez

LETRADO Don Alfonso Paredes Pérez

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

Don José Ramón Chaves García

En Oviedo, a treinta de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 256/2022 interpuesto por la procuradora doña Manuela Alonso Hevia en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Villaviciosa y asistido por el letrado don Francisco Sánchez Muñiz, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 22 de junio de 2022, siendo parte Apelada doña Araceli, representada por la Procuradora doña Cecilia López- Fanjul Álvarez, actuando bajo la dirección letrada de don Alfonso Paredes Pérez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario 301/2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 22 de junio de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 24 de noviembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIAAPELADA.

El presente recurso de apelación es interpuesto por la Procuradora doña. Manuela Alonso Hevia, en nombre y representación del Ayuntamiento de Villaviciosa, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 22 de junio de 2022, por la que se estima ' el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Araceli contra la desestimación presunta del Ayuntamiento de Villaviciosa de la reclamación por responsabilidad patrimonial de fecha 9-4-2021 (expediente NUM000), anulo dicha resolución declarando el derecho de la demandante a ser indemnizada por el citado Ayuntamiento en la cuantía de 55.925Â93 euros. Con condena en costas de la demandada hasta el límite de 500 euros, más IVA si procediera'.

La Sentencia de instancia sustenta el fallo, tras el análisis teórico y jurisprudencial de los requisitos exigible para el éxito de la acción ejercitada, en los siguientes términos: ' Dª Araceli adquirió en 2007 la finca rústica sita en la parroquia de San Justo (Villaviciosa), inscrita en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, finca número NUM004.

La finca proviene del proyecto de parcelación de la finca denominada ' DIRECCION000', con número de licencia urbanística nº 366/07 concedida por el Ayuntamiento de Villaviciosa el día 2-5-2007 tras la obtención de certificación urbanística en fecha 20 de enero de 2006 en la que se señala que la finca se encuentra clasificada como suelo no urbanizable y calificada como núcleo rural con las características, entre otras, de que el uso del suelo es para vivienda familiar.

La edificación no se llevó a efecto en su momento. No obstante ello, la recurrente solicitó el 22-10-2020 al Ayuntamiento de Villaviciosa 'certificación relativa a calificación urbanística de la parcela nº NUM005 procedente de la finca llamada ' DIRECCION000', sita en el BARRIO000, Parroquia de DIRECCION001, de Villaviciosa' (folio 35 del expediente), la cual fue remitida el 22-12-2020 señalando el Ayuntamiento que la parcela está clasificada como Suelo No Urbanizable (SNU) y calificada como Interés Forestal (IF) en el que está prohibida la vivienda familiar de nueva planta, añadiendo que para poder realizar los usos de vivienda o asimilables, con carácter previo a su aprobación, debe justificar acceso rodado, abastecimiento de agua, suministro de energía eléctrica en baja tensión, ubicación de fosa séptica y cumplir con las condiciones de distancias del art. 501 (folios 38-39).

Presentada en fecha 14-4-2021 reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento de Villaviciosa fechada el 9-4-2021 (folios 1-5 del expediente), se incoa el expediente NUM000 mediante resolución de 6-7-2021. Efectuadas alegaciones, se interpone recurso contencioso-administrativo en fecha 3-11-2021 contra la desestimación presunta.

Señala la demandante que habría responsabilidad de la Administración en la medida en que, de conformidad con el planeamiento urbanístico vigente en el municipio de Villaviciosa (Normas Subsidiarias de Planeamiento, publicadas en el BOPA de 15 de septiembre de 1997) tanto en 2006 (cuando se emitió la primera certificación urbanística) como en la actualidad, no era posible, ni antes ni ahora, construir una vivienda unifamiliar de nueva planta, pues la clasificación- calificación urbanística era la misma (Suelo No Urbanizable de Interés Forestal), siendo errónea la primera certificación urbanística (de 20 de enero de 2006) que dio lugar a la licencia urbanística de parcelación (de 2 de mayo de 2007) y, no siendo viable la obtención de licencia de obras para la ejecución de una vivienda unifamiliar en su finca, la actuación administrativa le ha generado un daño, invocando la jurisprudencia que establece que de los errores de la Administración al informar a los particulares sobre cuestiones urbanísticas ha de emanar responsabilidad patrimonial.

Por su parte, la demandada niega que concurran los elementos para que pueda nacer la responsabilidad de la Administración toda vez que no consta acreditado que la finca no sea edificable por la calificación urbanística, no habiéndose denegado la edificabilidad. Añade que la inedificabilidad deriva de carecer la finca de los servicios urbanísticos exigidos de electricidad, agua y saneamiento, por lo que la actora no tiene patrimonializada la edificabilidad ni ha nacido un derecho a edificar susceptible de indemnización, cuya cuantía también cuestiona.

Para la solución de la Litis ha de partirse de los elementos definitorios de la responsabilidad patrimonial anteriormente expuestos.

En relación al daño o lesión, concurre el mismo en la medida en que la demandante adquirió una finca que figuraba clasificada como suelo no urbanizable y calificada como núcleo rural con las características, entre otras, de que el uso del suelo es para vivienda familiar y, posteriormente, tuvo conocimiento de que era Suelo No Urbanizable (SNU) y calificada como Interés Forestal (IF) en el que estaba prohibida la vivienda familiar de nueva planta. Esto supone una merma patrimonial puesto que la finca, adquirida para poder edificarse en ella, resulta finalmente que no admite una vivienda de nueva planta.

Esto es así ahora, cuando se tiene conocimiento tras la contestación a la solicitud de certificación relativa a calificación urbanística de la parcela efectuada en 2020, pero ya lo era antes, cuando se concedió licencia de parcelación en 2006 sobre la base de que se consideraba la finca clasificada como suelo no urbanizable y calificada como núcleo rural con las características, entre otras, de que el uso del suelo era para vivienda familiar.

Sostiene el Ayuntamiento que no consta acreditado que la finca no sea edificable por la calificación urbanística, no habiéndose denegado la edificabilidad. Si bien es cierto que el presente procedimiento no deriva de una licencia de edificación denegada puesto que la parte tuvo la precaución de informarse previamente sobre la calificación urbanística, no puede desconocerse que, precisamente por ésta, la edificación de vivienda unifamiliar de nueva planta no era posible. Así se puede inferir igualmente de la pericial del Sr. Antonio.

La demandante no puede edificar sobre la finca que compró pensando que sí que se podía edificar en ella tras la licencia de parcelación concedida por el Ayuntamiento, por lo que nos hallamos ante un derecho que ella creía tener cuando adquirió la parcela que, finalmente, no se puede consolidar y por causas ajenas a ella y a terceros.

Desde este punto de vista, este daño o merma patrimonial resulta antijurídico puesto que el examen de las circunstancias concurrentes anteriormente expuestas lleva a concluir que la demandante no tenía deber jurídico de soportar el daño, no habiendo obrado la Administración dentro de unos márgenes razonables. Así, en la medida en que lo relevante no es sólo el proceder antijurídico de la Administración sino también la antijuridicidad del resultado o lesión en el sentido de que el ciudadano no tenga deber jurídico de soportarlo, existe título de imputación a la Administración, concurriendo todos los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, por lo que ha de estimarse la demanda'.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA APELANTE.

La Administración apelante, en su escrito de apelación, parte de una serie de antecedentes fácticos que no fueron recogidos en la Sentencia apelada y que considera esenciales. Así, destaca que la finca no era edificable en el momento de su adquisición, por no disponer de los servicios exigidos. Del contenido del Contrato de Reserva suscrito por la apelada con el promotor de la parcelación, en fecha 21 de mayo de 2007 (folio 32 E.A.) se deriva que en ese momento se carecía y era necesario para patrimonializar el derecho edificatorio: - Energía: llevar línea de Alta Tensión con transformador para luego efectuar la cometida en baja tensión. - Agua: se precisa un sondeo, bombeo y un depósito a instalar. - Saneamiento: construcción de una depuradora, con el posterior enganche. Es decir, aun partiendo de su integración en el núcleo rural con la clasificación de terreno no urbanizable, la posibilidad de edificar venía condicionada a realizar las obras de urbanización para acceso a servicios necesarios, no ejecutadas.

Razona la apelante que el incumpliendo de las obligaciones contractuales por parte de la promotora es una cuestión totalmente ajena a la intervención municipal, que ni es responsable de ello, ni pueden derivar para la misma las consecuencias negativas de tal incumplimiento. Por otro lado, durante 13 años la propiedad no realizó ninguna actuación tendente a la edificación de la parcela, por exclusiva decisión personal, sin que existan otros motivos urbanísticos que la carencia de los obligatorios servicios que conviertan la finca en edificable.

Razona la Administración en el sentido de la ausencia de solicitud de licencia de obras, lo que le impide a la apelada alegar su denegación para sustentar la responsabilidad patrimonial, máxime cuando estamos ante una cuestión discutible. Y en este punto hace referencia a Acuerdos de la CUOTA, e informes del Arquitecto Municipal sobre la elaboración de nuevos planos que reflejen la descripción gráfica y parcelaria del Núcleo Rural, partiendo del Texto refundido de las NSPV, dentro del que se puede encontrar la finca de la apelada. Y siendo ello así, afirma: 'si la finca se halla en Núcleo rural decaerá sin más el planteamiento de responsabilidad patrimonial, y si estuviera en Interés forestal, entrará en juego la objeción de la inedificabilidad de la finca por falta de los servicios necesarios'.

Critica el razonamiento de la Sentencia de instancia en tanto estima la responsabilidad por truncar una creencia, no por lesionar un derecho, cuando el fundo carecía entonces, en el momento de la adquisición, y sigue careciendo actualmente, de los servicios urbanísticos para ser edificable, e invoca la doctrina conforme a la cual la licencia de parcelación no genera el derecho a edificar.

Finalmente, combate la cuantía indemnizatoria, señalando que, en el mejor de los casos, de estimarse la concurrencia de responsabilidad del Ayuntamiento, que rechaza, deben tenerse presente los gastos generados por la compraventa y resolución contractual, en la que la compradora podrá recuperar el precio. Subsidiariamente, deberá tomarse en consideración la situación en el año 2020, no la del año 2007, y en función de su verdadero valor en este momento, con independencia de lo que se haya abonado entonces, y además teniendo en cuenta que la finca carecía de los servicios urbanísticos de los que es preciso dotar al fundo. El Ayuntamiento no es responsable que desde el año 2007 la reclamante no haya intentado edificar la finca, por lo que de producirse algún daño, el mismo se manifiesta a finales del año 2020 cuando recibe las condiciones de edificación, y al valor de la finca en esa fecha habrá que estar. En este punto se remite al informe del Arquitecto Municipal, que acudiendo al Método Residual Estático llega a un valor de repercusión del suelo de 36.967,85 €, al que habrá que deducir el valor inicial o meramente rústico (4.074,07 €) y el coste de la urbanización pendiente de determinar.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA APELADA.

La apelada impugna el recurso y niega, como punto de partida, que la sentencia apelada contenga unos antecedentes fácticos escuetos. La carencia de servicios en el momento de la compra, no tiene relevancia en la cuestión que aquí se suscita, puesto que lo esencial era la posibilidad de edificar conforme a la clasificación urbanística en su día referenciada. Reconoce que tras la compra quedo pendiente la realización de obras comprometidas por la promotora vendedora de la parcela, habiéndose constituido una Asociación de Vecinos para promover ante el Ayuntamiento apelante las acciones necesarias para hacer llegar a las fincas los servicios y accesos correspondientes. Este fue el motivo de haber solicitado un informe de clasificación urbanística de su parcela. Desde el momento que la inexistencia de algunos servicios no impide solicitar y obtener la licencia municipal de obras que se puede conceder con la obligación simultánea de instalar dichos servicios.

En cuanto a la clasificación de la finca, y las dudas que introduce el recurso de apelación, razona la apelada que la clasificación de la finca como suelo no urbanizable de interés forestal, e inedificable, no admite discusión, tal y como reconoció el Arquitecto Municipal en la aclaración a su informe. Y, este técnico reconoce que la aplicación del art. 591.4 de las NSPV precisa de sustituir la correspondiente documentación gráfica de debe ser elaborada, lo que lleva a modificar las Normas Subsidiaras Municipales. En tal punto, la sentencia no incurre en incongruencia omisiva, en tanto que sostiene la clasificación de la finca como suelo no urbanizable de interés forestal, y cita el art. 413 de la LEC, en orden a no considerar hechos nuevos, posteriores al inicio del juicio, a salvo la excepción que recoge el precepto, y la certificación urbanística de 2020 es clara en cuanto a esa clasificación urbanística de la parcela adquirida.

En cuanto a los efectos de la licencia de parcelación, admitiendo que no genera un derecho edificatorio, en esta caso sí conlleva la consideración urbanística de la finca como incluida en el Núcleo Rural, y por ende susceptible de edificación, que es precisamente lo que determina el daño patrimonial de la apelada, al verse privado de esa situación inherente a tal condición, en virtud del error en la clasificación del terreno, teniendo presente lo que señala el art. 189.1 del TROTU.

Por lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización, la apelada defiende la correcta valoración que realiza la Juez de instancia, al utilizar parámetros objetivos, y tener presente la necesidad restitutoria del patrimonio lesionado por la Administración.

CUARTO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996), que venía a fijar el objeto del recurso de apelación contencioso- administrativo, objeto que se concreta en depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, señala esta jurisprudencia, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones.

En este sentido, ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: ' TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea del ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

Pues bien, en este caso, aun cuando la apelante insiste en la mayoría de los argumentos que hacían valer en la instancia, sin realizar una específica referencia, en su escrito de recurso, a los razonamientos de la Sentencia apelada, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico, haciendo un esfuerzo de interpretación contraria de la actividad probatoria e interpretativa, que constituyen el sustento de la apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión.

Por lo que se refiere a la valoración de la prueba, es sabido que la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración del juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC )

Ahora bien, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación ' ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras).

QUINTO.- SOBRE LA CONCURRENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Y LA RELACIÓN CAUSAL.

Como hemos expresado en el Fundamento Primero, la Sentencia apelada reconoce la existencia de un daño antijurídico, que la apelada no está obligada a soportar, y que deriva, en relación causa/efecto del error de la Administración al emitir el certificado urbanístico y conceder la licencia de parcelación al vendedor de la parcela, generando la confianza en que la parcela sería edificable.

Y en este punto, la Sala, acogiendo la concurrencia de estos requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial, cuya doctrina expone la Juez de instancia, y damos por reproducida, debe hacer las siguientes consideraciones:

1º El art. 189 del TROTU regula: ' 1.Se considerará parcelación urbanística la división simultánea o sucesiva de terrenos en dos o más lotes con fines edificatorios.

2. Se considerará ilegal, toda parcelación que sea contraria a la legislación o al planeamiento urbanístico, y en ningún caso se considerarán solares los resultantes de la misma, ni se permitirá edificar en ellos.

3. No se podrán realizar parcelaciones urbanísticas en suelo urbano si no se ha aprobado previamente un Plan General de Ordenación. En suelo urbanizable, toda parcelación urbanística requerirá la previa aprobación del Plan Parcial del sector correspondiente. En el suelo no urbanizable no se podrán realizar parcelaciones urbanísticas'. El art. 26 del R.D. Legislativo 7/2015 regula: ' 2. La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística. Esta regla es también aplicable a la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva....'.

Por su parte, el art. 465 del ROTU regula: ' 1.- No se podrán realizar parcelaciones urbanísticas en suelo urbano si no se ha aprobado previamente un Plan General de Ordenación. En suelo urbanizable, toda parcelación urbanística requerirá la previa aprobación del Plan Parcial del sector correspondiente. En el suelo no urbanizable no se podrán realizar parcelaciones urbanísticas (art. 189.3 TROTU), sin perjuicio de lo dispuesto para los núcleos rurales'; y el art. 147 del ROTU señala: '1.-Dentro de los núcleos rurales existirán las posibilidades de parcelación y edificación que determinen el planeamiento urbanístico general, el Catálogo de Núcleos Rurales del Principado de Asturias y, en su caso, las normas de la Comunidad Autónoma.

En la delimitación de los núcleos rurales se deberá tener en cuenta la conveniencia de potenciar el aprovechamiento del interior del núcleo, así como la de evitar un crecimiento excesivo que no guarde proporción con las necesidades de los residentes. El planeamiento no podrá autorizar en ningún núcleo rural un incremento del aprovechamiento urbanístico ni del número de viviendas que suponga elevar el conjunto del núcleo a más del doble del ya existente. Se considerará a estos efectos que la rehabilitación de construcciones ya existentes no supone incremento del aprovechamiento urbanístico ni del número de viviendas, aunque en el momento de su rehabilitación no sean habitables o se encuentren en ruinas (art. 138.1 TROTU)'.

La parcelación constituye el instrumento de división o segregación de una finca, parcela o terreno. Podrá consistir bien en la división la parcela de origen o matriz, que se fracciona en dos o más fincas nuevas independientes; o en la segregación de una parte de la parcela, para agregarse a otra ya existente. La parcelación constituye la división o segregación de terrenos urbanos o urbanizables (excepcionalmente no urbanizables), con la finalidad de permitir o facilitar la realización de los actos de edificación o uso del suelo, pero en modo alguno es un acto que reconozca un derecho a edificar.

En definitiva, de estos preceptos se deriva que en principio, en suelo no urbanizable, que no constituye Núcleo Rural no cabría la parcelación, de forma que si en el mes de mayo de 2007 se otorgó licencia de parcelación al tercero, vendedor de la parcela resultante, fue por considerar que la finca de origen se encontraba en núcleo rural, y constituía una de las excepciones a la prohibición de parcelación en suelo no urbanizable.

2º En cuanto a la consolidación de los derechos urbanísticos y su patrimonializarían, a la que se refiere el recurrente, es lo cierto que el art. 11 del R.D. Legislativo 7/2015, en sintonía con el previo art. 7 del Real Decreto Legislativo 2/2008, establece: ' 1. El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.

2. La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística...'

La STS de 17 de junio de 2009, recurso de casación 944/2005, que cita y recuerda la STS de 10 de mayo de 2012, referente a un supuesto de responsabilidad patrimonial por modificación del planeamiento, ya señala que ' la privación mediante acto legislativo de derechos de esta naturaleza urbanística debe acomodarse al grado del contenido patrimonial consolidado del que se priva al propietario, mediante la escalonada incorporación de derechos derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario, tales como el derecho a urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanístico, o el derecho a edificar y a la edificación. De manera que solo cuando los deberes del propietario en el proceso urbanizador han sido cumplidos puede decirse que se han incorporado a su patrimonio los contenidos que la norma, de modo artificial, añade a su derecho inicial, toda vez que solo en tal caso ha contribuido a que dicho ejercicio sea posible.', y continua esta: 'Abundando más en la naturaleza del daño, aquí de índole urbanística, debemos señalar que la privación mediante acto legislativo de derechos de esta naturaleza urbanística debe acomodarse al grado del contenido patrimonial consolidado del que se priva al propietario, mediante la escalonada incorporación de derechos derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario, tales como el derecho a urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanístico, o el derecho a edificar y a la edificación. De manera que solo cuando los deberes del propietario en el proceso urbanizador han sido cumplidos puede decirse que se han incorporado a su patrimonio los contenidos que la norma, de modo artificial, añade a su derecho inicial, toda vez que solo en tal caso ha contribuido a que dicho ejercicio sea posible'.

Esta doctrina se ha reiterado en posteriores pronunciamientos SSTS 24 febrero 2010, rec. Casación 1863/2008, 19 de enero de 2011, recurso de casación 874/2009, 18 de octubre de 2011, recurso de casación 2093/2009. Ello significa, como afirma la citada STS de 10 de mayo de 2012 ' que para la determinación del grado del derecho consolidado deben ponerse en relación los derechos de planeamiento con los deberes que el mismo impone'.

3º Partiendo de lo anterior, el error cometido por el Ayuntamiento de Villaviciosa en el año 2007, al considerar la finca matriz incluida en núcleo rural, y susceptible de parcelación con fines edificatorios, cuando, conforme a lo reconocido en autos por los propios técnicos municipales (folios 38 y siguientes del E.A.), y la información suministrada a la apelada por la Administración, se trata de un suelo no urbanizable de interés forestal, género en la compradora de la parcela resultante una confianza en las posibilidades edificatorias de la finca que le llevo a realizar el negocio jurídico y adquirir la finca, aun cuando ello no suponía la consolidación de ningún derecho edificatorio, ni su patrimonialización.

Como quiera que el error se produce en el año 2007, se hace necesario precisar que no solamente se emitió, en aquél momento una información urbanística, sino que se concedió licencia para la parcelación. Así, si la información urbanística errónea, como declaración de juicio y variante típica del acto administrativo que, como tal, aunque desprovisto de las características propias de éstos -ejecutividad-, incide o puede incidir, como acto aparentemente declarador o clarificador de derechos, en la conducta del consultante ( STS de 23 de febrero de 1999 recaída en el recurso 7921/97; y 15 de julio de 2022 recaída en el recurso 6694/1998); la licencia si supone un acto con fuerza ejecutiva que determina una serie de derechos a quien la obtiene.

Por ende, la concesión de esa licencia, aun cuando no conllevaba el derecho a edificar, si genera, más que una mera expectativa, una concreción de una situación urbanística. Por ende, cuando la apelada compra la parcela lo hace en la confianza legítima de que se trata de un suelo con posibilidad edificatoria, y acuerda con el vendedor, como aparece en el contrato, una serie de cláusulas tendentes a obtener los servicios necesarios para poder acometer la edificación. De esta forma si resulta decisiva la situación urbanística, y la apariencia generada con la licencia de parcelación en la compra de la finca por parte de la apelada. De esta forma, el error generado, que conlleva conforme a las Normas Subsidiarias Municipales, la imposibilidad de edificar una vivienda unifamiliar de nueva planta, si ha determinado un daño patrimonial a doña Araceli, que no venía obligada a soportar, pues, evidentemente, si no se hubiera producido tal error, o no se hubiera producido la compra, o se hubiera adquirido por un precio muy inferior, correspondiente a la clasificación del suelo en cuestión.

No concurre incongruencia por parte de la Sentencia de instancia, al no haber tenido en consideración circunstancias alegadas por la Administración demandada, en cuanto se realiza por la Juez un examen de los antecedentes que considera relevantes, descartando aquellos que no considera esenciales en la resolución de la Litis. Y, en relación a la posible modificación de la clasificación de la finca, no dejan de ser meros actos preparatorios de una situación hipotética, frente a una realidad contrastada en las normas urbanísticas vigentes.

SEXTO.- SOBRE LA CUANTÍA INDEMNIZATORIA.

De lo expuesto se concluye la realidad de un daño antijurídico, real y evaluable económicamente, causado a la apelada, por un deficiente funcionamiento del servicio público municipal, de forma que concurren los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Ahora bien, cuestión distinta es la determinación del quantum indemnizatorio, punto en el que la Sala discrepa de la Juez de instancia. Como bien señala la representación de la Administración Local apelante, los incumplimientos que se hayan producido en el seno de las obligaciones nacidas del contrato de compraventa de la parcela son ajenos a ella. Y es lo cierto que se deriva de aquél contrato que la vendedora asumía una serie de compromisos de urbanización para dar acceso a servicios básicos necesarios para proceder a la edificación, como el transformador de alta tensión para que cada propietario pueda acceder a la acometida de baja tensión; la ejecución de un sondeo con bombeo de agua a un depósito, al cual puedan engancharse las acometidas correspondientes; y la instalación de una depuradora general que garantice el saneamiento de la finca. Ninguna de estas obras constan ejecutadas, siendo imputable su ausencia a la promotora, no a la Administración. Cuando se fija el precio de la finca, lógicamente, se tuvieron que considerar esas obligaciones, y el coste que conllevaba la ejecución de las obras, puesto que si la compradora, y otros posibles propietarios hubieran asumido las mismas, el precio hubiera sido sustancialmente inferior. De esta forma, no puede acogerse que la indemnización se establezca, como hace la sentencia apelada, detrayendo del precio abonado en su día el coste actual de la finca, en su real clasificación urbanística, porque aquél venía condicionado a la realización de la instalación de unos servicios necesarios para la edificabilidad, que no existían.

Así, tomando como referencia el precio del contrato de compraventa, dado que el error de la administración se produjo en aquél momento, cuando se concede la licencia de parcelación, y en virtud de esa situación urbanística se produce la venta, sin perjuicio de que la acción nazca cuando la actora tiene conocimiento de dicho error, al solicitar el nuevo informe urbanístico, al ser el momento en el que puede ejercitar la reclamación de responsabilidad (actio nata); no solamente cabe detraer de esos 60.000 €, el coste actual de la finca, en su condición de no urbanizable de interés forestal, sino también el coste de las obras indicadas de urbanización. Ahora bien, se desconoce cuál sea este, y cuantos propietarios se ven afectados por las mismas a la hora de realizar un reparto de esos costes, a efectos de fijar el porcentaje que correspondería a la apelada. Es decir, se carecen de elementos de juicio suficientes para poder fijar en este momento una cantidad concreta en tal concepto.

Por ello, procede estimar el recurso en este apartado, detrayendo de la cantidad fijada en la instancia esos los costes de urbanización referidos al transformador de alta tensión para que cada propietario pueda acceder a la acometida de baja tensión; la ejecución de un sondeo con bombeo de agua a un depósito, al cual puedan engancharse las acometidas correspondientes; y la instalación de una depuradora general que garantice el saneamiento de la finca; si bien, se deriva para ejecución de sentencia, conforme al art. 71.1.d) de la LJCA, que debe llevar a cabo el Juzgado de instancia, la determinación de dichos costes, previa audiencia de las partes y la actividad probatoria necesaria en el correspondiente incidente, que se corresponderá con el porcentaje que sobre el coste total de esas obras le corresponde a la apelada.

SÉPTIMO.- COSTAS.

Dada la estimación parcial del recurso, en aplicación del art. 139 de la LJC, no procede hacer expresa imposición en costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Estimar en parte el recurso de apelación presentado por la Procuradora doña. Manuela Alonso Hevia, en nombre y representación del Ayuntamiento de Villaviciosa, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 22 de junio de 2022, por la que se estima ' el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Araceli contra la desestimación presunta del Ayuntamiento de Villaviciosa de la reclamación por responsabilidad patrimonial de fecha 9-4-2021 (expediente NUM000), anulo dicha resolución declarando el derecho de la demandante a ser indemnizada por el citado Ayuntamiento en la cuantía de 55.925Â93 euros. Con condena en costas de la demandada hasta el límite de 500 euros, más IVA si procediera'.

En virtud de esta estimación parcial, se revoca la sentencia en cuanto a la cuantía indemnizatoria en ella fijada, que deberá reducirse en los costes de urbanización referidos al transformador de alta tensión para que cada propietario pueda acceder a la acometida de baja tensión; la ejecución de un sondeo con bombeo de agua a un depósito, al cual puedan engancharse las acometidas correspondientes; y la instalación de una depuradora general que garantice el saneamiento de la finca.

Se deriva para ejecución de sentencia, que debe llevar a cabo el Juzgado de instancia, previa audiencia de las partes y la actividad probatoria necesaria en el correspondiente incidente, la determinación de dichos costes, que se corresponderá con el porcentaje que sobre el coste total de esas obras, le corresponde a la apelada.

Sin condena en costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el términode treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.